Parket bij de Hoge Raad, 21-10-2022, ECLI:NL:PHR:2022:973, 21/05220

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen genummerd 2.1 tot en met 2.3. Onderdeel 2.1 valt uiteen in twee subonderdelen en klaagt onder andere dat het hof “zich schuldig [maakt] aan een verboden aanvulling van de feiten”. Onderdeel 2.2 kent drie subonderdelen en is gericht tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Onderdeel 2.3 bevat alleen een voortbouwklacht.

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de door het hof aan de cao gegeven uitleg in cassatie op juistheid kan worden onderzocht.⁹ De cao was immers op het moment van de bestreden uitspraak algemeen verbindend verklaard.¹⁰ De cao bevat daarmee ‘recht’ in de zin van art. 79 RO.¹¹ De door het hof gegeven uitleg aan de cao is een rechtsoordeel waartegen in cassatie met rechtsklachten, maar niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen.¹²

Ook de artikelen 5.5 en 6.14 cao, waar het in cassatie om draait, waren op het moment van het bestreden arrest algemeen verbindend verklaard. Mij is echter gebleken dat de tekst van deze artikelen niet volledig gelijk is aan de tekst van de artikelen 5.5 en 6.14 cao zoals het hof die heeft geciteerd in rov. 3.5 van het bestreden arrest en waar het middel ook vanuit gaat.¹³

Ondanks de tekstuele verschillen zijn de cao-bepalingen, in ieder geval voor het geschilpunt in de onderhavige procedure, materieel gelijk aan de ten tijde van het bestreden arrest algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Voor de volledigheid heb ik hierna de verschillen inzichtelijk gemaakt. De gecursiveerde tekst tussen blokhaken is de tekst die wél in de ten tijde van het bestreden arrest algemeen verbindend verklaarde bepalingen voorkomt, maar niét in de weergave van het hof. De doorgehaalde tekst betreft de tekst die wél in de weergave van het hof te vinden is, maar niét in de algemeen verbindend verklaarde bepalingen.

5.5 SLAAPDIENSTEN [( AANWEZIGHEIDSDIENSTEN) ]

6.14 SLAAPDIENSTTOESLAG [( TOESLAG AANWEZIGHEIDSDIENST) ]

Gelet op het voorgaande, zal ik hierna de tekst van artikel 5.5 en artikel 6.14 cao zoals die algemeen verbindend was verklaard op het moment van het bestreden arrest tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de klachten gericht tegen de uitleg van het hof.

De uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de welbekende cao-norm. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.¹⁴

Deze zaak gaat over de vraag of de werknemers ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de zin van de cao verrichten en daarom over de zogenoemde rusturen niet 50%, maar 100% van hun uurloon betaald moeten krijgen.¹⁶ Dit vergt een uitleg van in ieder geval artikel 6.14 en artikel 5.5 cao.

De cao is overeengekomen door de werkgeversorganisaties Sociaal Werk Nederland en de werknemersorganisaties FNV en CNV Connectief. De cao is, zo volgt uit artikel 1.1 onder A cao, van toepassing op de sector Sociaal Werk, Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening in het “brede sociale domein waarbinnen instellingen en/of organisaties (of delen ervan) die activiteiten verrichten en/of voorzieningen hebben met als doel het bevorderen van de sociale samenhang, participatie in de maatschappij en zelfredzaamheid van de burger”.

In artikel 1.1 onder B cao wordt vervolgens gedefinieerd wat onder de hiervoor genoemde activiteiten en voorzieningen moet worden verstaan. In cassatie is in dit verband van belang dat artikel 5.5 cao alleen van toepassing is op werknemers die werken in een instelling of organisatie zoals bedoeld in artikel 1.1 onder B sub 6a. Dit zijn organisaties of instellingen die zich bezighouden met “ondersteuning en opvang voor slachtoffers van (dreigend) huiselijk geweld, ondersteuning en maatschappelijke opvang voor dak- en thuislozen, zwerfjongeren en anderen in instellingen of organisaties voor dag- en/of nachtopvang, begeleid wonen en herstellingsoorden, sociale pensions (vrouwenopvang en Veilig Thuis, maatschappelijke opvang)”.

De cao heeft een standaardkarakter. Dit betekent dat van de cao niet in het nadeel, maar ook niet in het voordeel van de werknemer mag worden afgeweken.¹⁷ In een standaard-cao kan wel worden bepaald dat van een specifiek artikel mag worden afgeweken. In dit geval bepaalt artikel 1.3 onder A cao dat de cao een standaard-cao is en er alleen van een bepaling kan worden afgeweken als in de betreffende bepaling de mogelijkheid tot het maken van maatwerkafspraken staat opgenomen. Het is beperkt mogelijk af te wijken van artikel 5.5 cao; de werkgever kan in overleg met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging afspraken maken over het maximum aantal slaapdiensten en uren arbeid en de minimumrusttijden. Als hierover geen afspraken zijn gemaakt, gelden de kaders genoemd in de cao (zie artikel 5.5 onder C en onder D cao). Het is niet mogelijk af te wijken van artikel 6.14 cao.

Artikel 5.5 cao, dat geen schriftelijke toelichting kent, is getiteld “slaapdiensten (aanwezigheidsdiensten)” en ziet, kort samengevat, op de inzet van slaapdiensten. Voor zover van belang, wordt in artikel 5.5 onder A cao een slaapdienst gedefinieerd als “een aaneengesloten deel van een dienst¹⁸ waarin de werknemer aanwezig is in de instelling of organisatie en rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van overeengekomen en/of noodzakelijke en/of onvoorziene werkzaamheden”. Deze definitie suggereert dat een slaapdienst (1) onderdeel uitmaakt van een meer omvattende dienst, maar (2) tegelijkertijd sluiten de bewoordingen niet uit dat een dienst enkel en alleen bestaat uit een slaapdienst. Het gaat immers om een “aaneengesloten deel van een dienst” (onderstreping van mij, A-G). Dat kan ook de volledige duur van een dienst betreffen (in de zin dat de gehele dienst een aaneengesloten deel is waarin de werknemer aanwezig is in de organisatie of instelling en rust geniet, maar op oproep arbeid moet verrichten).¹⁹

Daarnaast moeten de bewoordingen “rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor (…) werkzaamheden” zo worden uitgelegd dat het uitgangspunt tijdens een slaapdienst is ‘rust, tenzij’. Een werknemer geniet rust, tenzij zich omstandigheden voordoen waardoor er gewerkt moet worden. Gelet op de in randnummer 3.11 aangeduide organisaties en instellingen waarvoor artikel 5.5 cao geldt, kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een slachtoffer van huiselijk geweld zich laat in de avond of in de nacht, tijdens de rusturen van de werknemer, meldt bij een opvang. Of een werknemer daadwerkelijk arbeid verricht tijdens een slaapdienst is niet van belang. Van belang is dat hij kan rusten en indien nodig beschikbaar is om werkzaamheden te verrichten.

Artikel 6.14 cao, dat evenmin een schriftelijke toelichting kent, is getiteld “slaapdiensttoeslag (toeslag aanwezigheidsdienst)” en gaat over de beloning van slaapdiensten. Zoals eerder al is opgemerkt, is het niet toegestaan om af te wijken van artikel 6.14 cao (zie randnummer 3.12 hiervoor). Voor zover van belang, bepaalt artikel 6.14 cao allereerst dat de werknemer die een slaapdienst verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 cao daarvoor een compensatie ontvangt in de vorm van doorbetaalde vrije tijd van 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon. Daarna bepaalt artikel 6.14 cao, samengevat, dat de werknemer volledig wordt betaald voor de tijd waarin hij, tijdens een slaapdienst, daadwerkelijk arbeid verricht.²⁰Tot slot bepaalt artikel 6.14 cao dat de werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht over de feitelijk verrichte dan wel ingeroosterde slaapdiensten zijn volledige uurloon ontvangt.

Alles bij elkaar genomen, volgt uit de – duidelijke – bewoordingen en de opbouw van artikel 6.14 cao dat de hoofdregel is dat een werknemer over de tijd die hij in rust doorbrengt in een slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao 50% beloning ontvangt (in de vorm van tijd voor tijd of in geld).²¹ Slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt hij over de volledige tijd van de slaapdienst – dus ook de tijd die hij in rust doorbrengt – 100% salaris. Gelet op de – duidelijke – definitie van slaapdienst in artikel 5.5 cao (zoals uitgelegd in randnummer 3.13 hiervoor) én de expliciete verwijzing naar artikel 5.5 cao in de eerste volzin van artikel 6.14 cao, gaat het dan om werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten maar werken wanneer dat nodig is.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 3.8, 5.4 en in het bijzonder 6.5 tot en met 6.8, waarin het hof, aldus het onderdeel, een rechtens onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van de cao heeft gegeven ten aanzien van artikel 5.5 en 6.14²² cao. Deze uitleg dient, zo kan het onderdeel worden samengevat, te luiden zoals Exodus heeft bepleit, te weten dat artikel 5.5 onder A cao de hoofdregel is en van toepassing is op slaapwachten en artikel 6.14 laatste volzin²³ cao alleen van toepassing is op de werknemer die uitsluitend wordt ingeroosterd voor de rusturen (tijdens welke deze dan op oproep beschikbaar is voor arbeid). Dit alles wordt, na een korte inleiding over het juridische kader in 2.2-0, nader uitgewerkt in drie subonderdelen.

Ik concentreer mij hierna op een paar klachten van de verschillende subonderdelen die zich leven voor een gezamenlijke behandeling. Ik zal de desbetreffende klachten hierna eerst weergeven.

Subonderdeel 2.2-I klaagt, samengevat, dat het hof aansluiting lijkt te hebben gezocht bij de cao-norm, maar vervolgens in rov. 3.8, 6.5 tot en met 6.11 en het dictum, en in het bijzonder in rov. 6.5 tot en met 6.8, hetzij blijk geeft van een onjuiste maatstaf, hetzij de cao-norm onjuist hetzij onbegrijpelijk, dan wel in het geheel niet heeft toegepast. Althans geeft het oordeel blijk van een verkeerde uitleg van de cao en dus van een onjuiste rechtsopvatting. Dit alles wordt vervolgens uitgewerkt in elf nadere subonderdelen die worden afgesloten met de conclusie²⁴ die erop neerkomt dat een redelijke uitleg van de cao inhoudt dat de werknemers niet uitsluitend slaapdiensten verrichten zoals bedoeld in de cao.

In subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3 wordt, samengevat, geklaagd dat toepassing van de cao-norm in dit geval betekent dat nu de term ‘slaapdienst’ met zoveel woorden in artikel 5.5 onder A cao is gedefinieerd, die in beginsel ook als zodanig dient te worden uitgelegd. Het hof miskent in rov. 3.8 en rov. 6.5 tot en met 6.7 dat er geen ruimte bestaat om daar méér of anders in te lezen dan er staat. Inzet van uitleg van een (avv) cao is immers dat die uitleg branche-breed hetzelfde geschiedt. Dan is er, aldus de klacht, bij een dergelijke letterlijke tekst en bij gebreke van een toelichting daarop of van nadere definities ter invulling geen ruimte om deze term op een wijze uit te leggen die niet voor de hand ligt en ook niet zonder meer uit de bewoordingen volgt. Betoogd wordt dat de bewoordingen ‘een aaneengesloten deel van de dienst’, in samenhang met artikel 6.14 cao gelezen, niet anders kunnen worden begrepen dan dat een slaapdienst in hoofdregel deel uitmaakt van een méér omvattende (dus langere) dienst met méér werkzaamheden. Dat betekent vervolgens dat ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de laatste volzin van artikel 6.14 van de cao niet anders kan worden begrepen dan als niet deel uitmakend van een meer omvattende dienst. Onder een werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht als bedoeld in de laatste volzin van artikel 6.14 cao kan dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat die uitsluitend wordt ingehuurd om tijdens de rust aanwezig te zijn en rust te genieten maar op oproep beschikbaar is voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden. Het verschil zit hem er in of de slaapdienst contractueel, dus op basis van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, van een méér omvattende dienst deel uitmaakt of niet en niet of een werknemer ook op andere diensten dan die van een slaapwacht kan worden ingezet. In subonderdeel 2.2-I.2 wordt voorts nog opgemerkt dat subonderdeel 2.2-I ook gericht is tegen rov. 5.4 indien en voor zover rov. 5.4 een oordeel van het hof over de uitleg van de cao inhoudt. Ook wordt nog een motiveringsklacht gericht tegen rov. 5.4 wederom indien en voor zover deze rechtsoverweging een oordeel van het hof over de uitleg van de cao bevat.

Subonderdeel 2.2-I.8 is gericht tegen rov. 6.6. Geklaagd wordt dat sprake is van een niet concludente redenering: uit het feit dat een slaapdienst (doorgaans) deel uitmaakt van een ‘ruimere’ dienst, in casu een gedeelte van een dienst van die als slaapwacht, maakt nog niet dat het dus niet mogelijk is om uitsluitend een slaapdienst te verrichten.

Subonderdeel 2.2-I.10 richt zich tegen rov. 6.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat de uitleg van Exodus tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Betoogd wordt dat een werkgever wel degelijk een keuze heeft om een werknemer te contracteren voor uitsluitend de rusturen dan wel dit te combineren met een meer omvattende dienst. Subonderdeel 2.2-III bevat in wezen dezelfde klacht: geklaagd wordt dat er niets ongerijmds aan is indien een werkgever ervoor kiest een dienst van een slaapwacht deels in te vullen met slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao (als deel van die dienst als slaapwacht) en voor een ander deel in te vullen met reguliere werkzaamheden die dan niet onder de slaapdienst vallen.

In subonderdeel 2.2-I.10 wordt ook nog geklaagd dat het oordeel dat een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan (rov. 6.7) niet goed denkbaar zou zijn, onjuist en onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien waarom de werkzaamheden voorafgaand en na de slaapdienst niet door andere werknemers van Exodus gedaan kunnen worden. Het is heel goed te realiseren om een slaapwacht uitsluitend nog slaapdiensten te laten verrichten en alle werkzaamheden daaromheen door ander personeel te laten verrichten. Dat is een kwestie van planning en inroostering alsmede van taakverdeling, aldus steeds de klacht. Subonderdeel 2.2-I.6 klaagt in dit verband dat de uitleg van Exodus niet tot een ongerijmd resultaat zou leiden, maar dat daarvan wel sprake is indien diensten van bijvoorbeeld 16,5 uur, die uitgaan van het feit dat een deel daarvan rusttijd is, opeens ‘integraal vol’ moeten worden betaald.

De hiervoor weergegeven (nadere) subonderdelen lenen zich, als gezegd, voor een gezamenlijke behandeling.

Uit hetgeen hiervoor onder het kopje “Uitleg van de cao”’ is opgemerkt, volgt kort gezegd dat (i) de hoofdregel is dat werknemers over de tijd die zij in rust doorbrengen in slaapdienst 50% beloning ontvangen en dat (ii) werknemers slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer zij uitsluitend slaapdiensten verrichten, 100% beloning ontvangen over de uren die ze in rust doorbrengen, maar dat (iii) dit alleen geldt voor werknemers in slaapdiensten zoals bedoeld in artikel 5.5 onder A cao; dit zijn werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten en alleen werken wanneer dat nodig is. Alleen dán is er recht op 100% beloning over de in rust doorgebrachte uren.

In rov. 6.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat de werknemers over de rusturen 100% vergoeding behoren te krijgen, heeft het hof echter een andere uitleg van de cao gehanteerd. Het hof heeft hier overwogen dat de werknemers als slaapwacht op grond van hun arbeidsovereenkomst uitsluitend worden ingezet voor de slaapdiensten van Exodus in die zin dat zij niet voor andere diensten worden ingezet. De slaapwachten houden zich niet bezig met de begeleiding; zij verrichten de slaapdiensten en de overige werkzaamheden die aan hen rondom de slaapdiensten worden opgedragen. Daarom hebben de werknemers naar het oordeel van het hof recht op 100% vergoeding over de rusturen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof baseert zich hier immers enkel op het feit dat de werknemers uitsluitend op de door Exodus als zodanig benoemde slaapdiensten worden ingezet. Dit is echter niet van belang; bepalend is of de werknemers uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrichten hetgeen alleen het geval is, zoals terecht wordt geklaagd in subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3, wanneer de slaapdienst geen onderdeel is van een meer omvattende, ruimere dienst.

Subonderdelen 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3 slagen dus.

Ook rov. 6.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting daar waar het hof heeft geoordeeld dat de definitie van artikel 5.5 onder A cao impliceert dat de slaapdienst altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Zoals hiervoor onder randnummer 3.13 al is opgemerkt, suggereert deze definitie dat een slaapdienst onderdeel uitmaakt van een ruimere dienst, maar sluiten de bewoordingen van artikel 5.5 onder A cao niet uit dat de gehele dienst enkel en alleen een slaapdienst betreft.

Ook subonderdeel 2.2-I.8 is daarmee terecht voorgesteld.

Subonderdelen 2.2-I.6 en 2.2-I.10 komen verder met succes op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7 dat de door Exodus voorgestane uitleg tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Volgens het hof is een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan immers moeilijk denkbaar. Een dienst die uitsluitend uit rust bestaat, is echter wel degelijk denkbaar. Met de steller van het middel ben ik het eens dat niet valt in te zien waarom de werkzaamheden voorafgaand en na een slaapdienst niet door andere werknemers gedaan kunnen worden. Als dit gebeurt, dan blijft alleen de slaapdienst over waarin de werknemer aanwezig is en rust geniet, maar indien nodig aan het werk gaat. Dat een (slaap)dienst zoals hiervoor omschreven (rusten en alleen werken indien nog), wel degelijk mogelijk is, volgt overigens ook uit de eerdere versies van (een algemeen verbindend verklaarde voorloper van) deze cao waarin de slaapdienst geen deel uitmaakte van een meer omvattende of ruimere dienst. Zie bijvoorbeeld de cao voor het Welzijnswerk 1995 en 1999 waarin een slaapdienst werd omschreven als “het in de nabijheid van passanten/gebruikers/cliënten slapen, hetzij in een wisselkamer dan wel in de eigen kamer, met de bedoeling om in voorkomende situaties aanwezig te kunnen zijn om acute problemen op te kunnen lossen c.q. door te verwijzen”.²⁵ In deze definitie bestaat een slaapdienst volledig ‘uit rust’, maar wordt er indien nodig arbeid verricht.

In subonderdeel 2.2-I.10 en subonderdeel 2.2-III wordt, ten slotte, terecht geklaagd over de overweging van het hof dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door meer voor- of nawerk op te dragen kan bewerkstelligen dat 50% in plaats van 100% loon verschuldigd is over de rusturen. Het hof gaat er hier aan voorbij dat sprake is van een duidelijke cao-bepaling, waaraan partijen een standaardkarakter hebben gegeven, die slechts in uitzonderingsgevallen 100% beloning toekent aan de rusturen. Een werkgever heeft de vrijheid om dit uitzonderingsgeval al dan niet met een werknemer overeen te komen.

Alles bij elkaar genomen, zijn subonderdeel 2.2-I (meer specifiek: 2.2-I.1 tot en met 3, 2.2-I.6, 2.2-I.8 en 2.2-I.10) en subonderdeel 2.2-III terecht voorgesteld voor zover zij zijn gericht tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Voor zover de subonderdelen gericht zijn tegen rov. 3.8 en 5.4, falen deze wegens een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De genoemde rechtsoverwegingen betreffen namelijk geen oordeel over de uitleg van de cao, maar een weergave van de feiten (rov. 3.8) respectievelijk van het standpunt van de werknemers (rov. 5.4).

Onderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht die erop neerkomt dat bij het slagen van één of meer van de klachten van de voorgaande onderdelen, rov. 6.8 tot en met 6.11 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

Uit dit citaat volgt dat de werknemers tijdens hun dienst altijd een periode van rust hebben en dat zij voor en na de periode van rust nog allerlei werkzaamheden verrichten. In cassatie staat eveneens vast dat de diensten van slaapwachten minimaal 11,5 en maximaal 16,5 uur duren waarin telkens een periode van 7 uur rust is inbegrepen (rov. 3.8 van het bestreden arrest, zie randnummers 1.8-1.10 hiervoor). Gelet hierop en op de uitleg van de cao (randnummers 3.9 tot en met 3.16 hiervoor), is geen andere conclusie mogelijk dan dat de werknemers niet uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrich(t)ten. Dit betekent dat hun vorderingen moeten worden afgewezen. Uw Raad kan daarmee inderdaad de zaak zelf afdoen door het arrest van het hof van 28 september 2021 te vernietigen en het vonnis van de kantonrechter van 14 maart 2019 te bekrachtigen.