Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2023, ECLI:NL:PHR:2023:265, 22/03462
Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2023, ECLI:NL:PHR:2023:265, 22/03462
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 maart 2023
- Datum publicatie
- 24 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:265
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:883, Contrair
- Zaaknummer
- 22/03462
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst; geen transitievergoeding toegekend (art. 7:673 lid 7 sub c BW); beroep werknemer op beperkende werking redelijkheid en billijkheid (art. 7:673 lid 8 BW) o.g.v. persoonlijke omstandigheden.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/03462
Zitting 3 maart 2023
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[verzoeker] ,verzoeker tot cassatie,advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
tegen
Attijariwafa Bank Europe S.A.,verweerster in cassatie,advocaat: mr. H.J.W. Alt.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] respectievelijk ABE.
1 Inleiding en samenvatting
[verzoeker] was werkzaam bij ABE, een bank die met name gericht is op Marokkaanse cliënten. Naar aanleiding van een door De Nederlandsche Bank (DNB) bij ABE uitgevoerd integriteitsonderzoek is besloten over te gaan tot een analyse van dossiers van zogeheten hoog-risico-cliënten. Deze cliënten moesten opnieuw worden geïdentificeerd door middel van een door hen te ondertekenen Client Acceptation Form (CAF-formulier). Naar in deze procedure is komen vast te staan, heeft [verzoeker] aan medewerkers van ABE opdracht gegeven tot, althans hen uitleg gegeven over, het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten naar (nieuwe) CAF-formulieren.
Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter terecht overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (de e-grond van art. 7:669 lid 3 BW). Het hof heeft tevens geoordeeld dat de handelwijze van [verzoeker] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen, zodat ABE krachtens art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof heeft tot slot overwogen dat het “niet inziet” waarom het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in art. 7:763 lid 8 BW.1 In cassatie gaat het uitsluitend nog om laatstgenoemd oordeel.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
[verzoeker] , geboren in 1965, was sinds 1 september 1994 in dienst van ABE, laatstelijk als Compliance Officer. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.054,42 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een 36-urige werkweek.
Sinds 2016 stond ABE onder verscherpt toezicht van DNB.3 Bij beslissing van 19 december 2017 heeft DNB aan ABE bestuurlijke boetes opgelegd vanwege schending van verplichtingen uit hoofde van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).
Begin 2018 heeft DNB een integriteitsonderzoek bij ABE uitgevoerd, waarbij opnieuw is gebleken dat de wettelijke vereisten met betrekking tot het cliëntenonderzoek structureel en stelselmatig niet werden nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft ABE een Improvement Plan of Action opgesteld, waarvan onderdeel was een analyse achteraf van dossiers van hoog-risico-cliënten. Deze analyse bestond uit het opnieuw identificeren van de hoog-risico-cliënten door middel van het invullen van een CAF-formulier dat door de desbetreffende cliënt diende te worden ondertekend. Het invullen van de CAF-formulieren werd gedaan door baliemedewerkers werkzaam in de (toenmalige) vestigingen Amsterdam, Rotterdam en Utrecht. Ter uitvoering van de analyse is begin 2019 een taskforce ingesteld onder de naam ‘Cellule de review’ waar [verzoeker] deel van uitmaakte.
In opdracht van ABE heeft een extern onderzoeksbureau, DPA Compliance & Risk (hierna: DPA), de door ABE uitgevoerde klantonderzoeken gecontroleerd. Bij e-mail van 30 oktober 2019 heeft DPA aan ABE meegedeeld dat op 29 oktober 2019 was ontdekt dat in een dossier op een CAF-formulier de handtekening van de cliënt was gekopieerd uit een ander document en dat vervolgens in acht van dertien willekeurig uitgekozen dossiers – die al waren beoordeeld door de Cellule – hetzelfde is geconstateerd.
Op 5 november 2019 heeft ABE over de bevindingen van DPA gesprekken gevoerd met drie baliemedewerkers die belast waren met het invullen van de CAF-formulieren, te weten [baliemedewerker 1] , [baliemedewerker 2] en [baliemedewerker 3] . Aansluitend heeft ABE hierover met [verzoeker] gesproken.
ABE heeft [verzoeker] op 8 november 2019 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staat, voor zover hier van belang, het volgende:4
“Tijdens ons gesprek van dinsdagmiddag 5 november 2019 rond 17.00 uur heeft u bevestigd dat het kopiëren van handtekeningen van klanten in het verleden op CAF-klantformulieren geplaatst om vervolgens te kopiëren naar de nieuwe CAF-klantformulieren (client acceptance forms) zonder dat u deze klanten heeft uitgenodigd of gezien, laat staan geïdentificeerd conform de u bekende Wwft-regels en de u eveneens bekende richtlijnen en procedurevoorschriften van de bank, als niet frauduleus beschouwd.
U bevestigde welbewust de risico’s te hebben beoordeeld van de periode tussen het oude ondertekende CAF-formulier en het nieuwe te ondertekenen CAF-formulier. U geeft daarmee aan bekend te zijn met het feit dat de handtekeningen van de betreffende klanten werden gekopieerd en op de nieuwe CAF-formulieren werden geplaatst. Het werk van de evaluatie-eenheid (‘cellule de review’) viel onder uw verantwoordelijkheid en u werd geacht de door de agentschappen gescande CAF-formulieren te beheren. U gaf tijdens bovenstaand gesprek aan dat u geen controle had of althans niet uitvoerde over de terugontvangen formulieren van de agentschappen. Dit betekent een nalatigheid van uw verplichtingen als verantwoordelijke van deze eenheid.
U bent ermee bekend dat de bank reeds geruime tijd onder strenge controle van DNB staat en dat de CAF’s mede om die reden opnieuw moesten worden beoordeeld. U bent er tevens mee bekend dat bij integriteitsovertredingen DNB zware straffen kan opleggen aan werkgever, waaronder zeer omvangrijke financiële boetes.
(…)
Uw handelwijze vormt onder genoemde omstandigheden een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:677 BW.”
ABE heeft haar activiteiten in Nederland per 31 december 2021 definitief beëindigd.5
3 Procesverloop
Eerste aanleg
[verzoeker] heeft bij de rechtbank Amsterdam op 16 december 2019 een verzoek ingediend tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot wedertewerkstelling.
ABE heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] en heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen, verzocht de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:671b BW te ontbinden wegens verwijtbaar handelen, zonder aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen.
[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk verzoek.
Bij tussenbeschikking van 14 februari 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), voor zover thans van belang, de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd en voorts, in het ontbindingsverzoek van ABE, ABE toegelaten te bewijzen dat [verzoeker] aan [baliemedewerker 1] , [baliemedewerker 2] en [baliemedewerker 3] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over, het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren.
ABE heeft op 9 maart 2020 [baliemedewerker 1] en [baliemedewerker 3] als getuigen doen horen en [betrokkene 1] , commercieel directeur van ABE, als partijgetuige. [verzoeker] heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
Bij eindbeschikking van 7 mei 2020 heeft de kantonrechter op grond van art. 7:671b in verbinding met art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2020 ontbonden, een beslissing over de proceskosten gegeven en het meer of anders verzochte afgewezen.
De kantonrechter heeft op grond van de getuigenverklaringen als vaststaand aangenomen dat [verzoeker] opdracht heeft gegeven aan (tenminste) [baliemedewerker 1] en [baliemedewerker 3] om handtekeningen van cliënten uit oude dossiers te knippen en te plakken in de CAF-formulieren. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter verwijtbaar handelen op in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW (rov. 6). Verder heeft de kantonrechter voor zover thans van belang de handelwijze van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar aangemerkt en om die reden aan [verzoeker] het recht op een transitievergoeding ontzegd (rov. 7-86).
Hoger beroep
[verzoeker] is onder aanvoering van zestien grieven7 van de beschikkingen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). [verzoeker] heeft het hof verzocht de beschikkingen gedeeltelijk te vernietigen en voorts verzocht:primair de arbeidsovereenkomst te herstellen; subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn plaats is, voor recht te verklaren dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ABE, dat de wettelijke opzegtermijn van vier maanden in acht dient te worden genomen en dat aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto en een billijke vergoeding van € 505.000,- bruto toekomt;meer subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat sprake is van een aan [verzoeker] verwijtbare reden voor ontbinding, voor recht te verklaren dat de opzegtermijn in acht dient te worden genomen en ABE aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto dient te betalen;uiterst subsidiair, indien sprake is van een aan [verzoeker] verwijtbare reden voor beëindiging ex art. 7:671b lid 9, aanhef en onder a, BW,8 de proceduretijd in mindering te brengen op de geldende opzegtermijn waarbij minimaal één maand resteert, onder toekenning van een transitievergoeding van € 49.163,64 bruto.
ABE heeft een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Zij heeft, verkort en zakelijk weergegeven, het hof verzocht de beschikkingen te bekrachtigen en voorwaardelijk, voor het geval het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669, lid 3, aanhef en onder g, BW).
Bij tussenbeschikking van 11 mei 2021 heeft het hof, voor zover van belang, het getuigenverhoor heropend en [verzoeker] in de gelegenheid gesteld getuigen te doen horen in contra-enquête.9 Daartoe heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat de grieven 2 tot en met 10 van [verzoeker] in de kern betrekking hebben op de waardering van het bewijs door de kantonrechter en dat [verzoeker] alsnog gebruik wenst te maken van de gelegenheid getuigen in contra-enquête te doen horen. De door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht is naar het oordeel van het hof juist (rov. 3.10).
[verzoeker] heeft in contra-enquête op 14 juli 2021 onder meer [baliemedewerker 3] en [baliemedewerker 2] als getuigen doen horen, en op 29 november 2021 zichzelf. ABE heeft afgezien van voortzetting enquête. Vervolgens hebben partijen na contra-enquête geconcludeerd.
Bij eindbeschikking van 28 juni 2022 heeft het hof, voor zover thans van belang, de bestreden beschikking bekrachtigd.10 Het hof heeft onder meer het volgende overwogen.
Met de in de beschikking geciteerde getuigenverklaringen heeft ABE bewezen dat [verzoeker] aan [baliemedewerker 1] , [baliemedewerker 2] en [baliemedewerker 3] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren (rov. 2.3-2.8). De verklaringen van [verzoeker] zijn onvoldoende om dit bewijs te ontzenuwen (rov. 2.9). Tegen de feitelijke achtergrond van deze zaak en de grote belangen die voor ABE op het spel stonden, is genoemd handelen van [verzoeker] aan te merken als verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW. De kantonrechter is derhalve terecht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond overgegaan (rov. 2.14).
De handelwijze van [verzoeker] dient naar het oordeel van het hof bovendien te worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen aangezien met het knippen en plakken van handtekeningen de identiteit van de cliënten niet opnieuw werd geverifieerd, hoewel het de bedoeling was van de ter zake geldende regelgeving is dat dit wél gebeurt.11 Hieruit volgt, aldus het hof, dat de kantonrechter op grond van art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW het einde van de arbeidsovereenkomst heeft kunnen bepalen op een eerder tijdstip. Bovendien is ABE krachtens het bepaalde in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. Het hof ziet niet in waarom het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:673 lid 8 BW), zoals door [verzoeker] gesteld. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof tot slot niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van ABE als bedoeld in art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW, zodat [verzoeker] ook geen recht heeft op een billijke vergoeding (rov. 2.14).
[verzoeker] heeft tegen de eindbeschikking van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. ABE heeft een verweerschrift ingediend en heeft verzocht het beroep te verwerpen.