Parket bij de Hoge Raad, 31-03-2023, ECLI:NL:PHR:2023:368, 18/04401
Parket bij de Hoge Raad, 31-03-2023, ECLI:NL:PHR:2023:368, 18/04401
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 31 maart 2023
- Datum publicatie
- 31 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:368
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1372, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/04401
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht – Insolventierecht – Overgang onderneming na pre-pack - Uitleg HvJEU 22 juni 2017 (C-126/16, Smallsteps) – Criteria om het doel van de faillissementsprocedure te bepalen
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/04401
Zitting 31 maart 2023
NADERE CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Federatie Nederlandse Vakbeweging,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. F.M. Dekker,
tegen
1 Heiploeg Seafood International B.V.,
2. Heitrans International B.V.,
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. B.I. Kraaipoel.
1 Inleiding en recapitulatie
Centraal in deze zaak staat de vraag of de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG1 (hierna: de Richtlijn) van toepassing is op de, in een pre-pack voorbereide, doorstart van Heiploeg-oud. Ik roep in herinnering dat de faillissementsuitzondering alleen van toepassing is als cumulatief aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:
(i) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure,
(ii) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en
(iii) deze procedure moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.
In zijn eindarrest oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) dat de doorstart van Heiploeg-oud aan elk van deze voorwaarden voldeed.2 FNV bestrijdt in cassatie de juistheid van dat oordeel waar het de voorwaarden (ii) en (iii) betreft, die ik hierna als de tweede voorwaarde en de derde voorwaarde aanduid.
In mijn eerste conclusie in deze zaak3 heb ik geconcludeerd tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing. Naar mijn oordeel had het hof miskend dat de doorstart van Heiploeg-oud, nu die voorafgaand aan de faillissementsaanvraag in een pre-packprocedure was voorbereid, in het licht van het arrest van het HvJEU in de zaak Smallsteps4 niet aan de tweede en derde voorwaarde voldeed. Het kwam mij voor dat de doorstart van Heiploeg-oud dermate veel feitelijke overeenkomsten vertoonde met de doorstart in Smallsteps dat het oordeel van het HvJEU in die zaak ook hier moest opgaan.
De Hoge Raad heeft gemeend dat de pre-pack een herkansing diende te krijgen. Bij arrest van 29 mei 20205 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de tweede en de derde voorwaarde. De strekking van die vragen is, kort gezegd, of de doorstart van Heiploeg-oud, gelet op de kenmerken van de pre-packprocedure en de faillissementsprocedure zoals door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest uiteengezet, niet toch kan voldoen aan die beide voorwaarden.
Het HvJEU heeft op 28 april 2022 arrest gewezen (hierna: het arrest)6 en daarin een ander vertrekpunt gekozen dan in het Smallsteps-arrest. Het HvJEU hanteert daarbij de door de Hoge Raad aangereikte informatie als uitgangspunten. Dit heeft er toe geleid dat het HvJEU heeft kunnen oordelen dat wanneer een faillissementsprocedure is voorbereid in een pre-packprocedure aan de tweede en de derde voorwaarde wel degelijk kan zijn voldaan, mits de pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Het HvJEU week daarmee af van de conclusie van A-G Pitruzzella7 en van het standpunt dat de Europese Commissie in de prejudiciële procedure heeft ingenomen.8 Zowel de Commissie als de A-G stelden zich namelijk op het standpunt dat, net als in Smallsteps, in het geval van Heiploeg-oud de doorstart vóór het faillissement tot in detail was voorbereid en binnen 24 uur na de faillietverklaring werd ‘geclosed’9 (na laatste onderhandelingen, dat wel) en dat gelet op het Smallsteps-arrest ook in deze zaak niet aan de tweede en derde voorwaarden was voldaan. In mijn eerste conclusie was ik tot een zelfde uitkomst gekomen, met de kanttekening dat die uitkomst mogelijk onbevredigend was maar dat de wetgever daar een oplossing voor diende te vinden.
Als gezegd heeft het HvJEU, op aangeven van de Hoge Raad, in het arrest anders geoordeeld dan in Smallsteps. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk uit te laten over de betekenis van het arrest voor deze cassatieprocedure. Beide partijen hebben die mogelijkheid benut. FNV heeft daarna nog nader schriftelijk gerepliceerd.
Hierna geef ik eerst de prejudiciële beslissing weer (onder 2). Vervolgens bespreek ik de voornaamste discussiepunten waar deze beslissing aanleiding toe geeft en de stand van zaken op wetgevend vlak (onder 3).10 Na de nadere uitlatingen van partijen te hebben samengevat (onder 4), geef ik een nadere bespreking van het middel (onder 5).
Net als in mijn eerste conclusie concludeer ik tot vernietiging en verwijzing. Ook al lijkt de pre-pack opnieuw tot leven te zijn gewekt, het ontbreken van een wettelijke verankering heeft tot gevolg dat thans aan de tweede en derde voorwaarde van de faillissementsuitzondering niet is voldaan, zodat het oordeel van het (Arnhemse) hof niet in stand kan blijven.
2 Samenvatting van het arrest
Ik begin met de eerste prejudiciële vraag, die ziet op de tweede voorwaarde – het liquidatieoogmerk.
Het HvJEU begint met in herinnering te roepen dat art. 5 lid 1 van de Richtlijn de codificatie is van rechtspraak en noemt in dat verband enkele arresten11 over de uitleg van de voorloper van de Richtlijn12 (punt 38-41).
Daarop volgen enkele overwegingen over de verhouding tot Smallsteps (punt 42-47). Het HvJEU begint met de redenen te noemen waarom het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet uit het Smallsteps-arrest volgt (hier en hierna mijn onderstrepingen):
“42 In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de eerste vraag feitelijke en procedurele elementen omvat die volgens de verwijzende rechter ofwel niet zijn vermeld in de verwijzingsbeslissing die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C126/16, EU:C:2017:489), ofwel niet aan de orde waren in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, en die er dus aan in de weg staan dat het antwoord dat het Hof in dat arrest heeft gegeven op gelijke wijze wordt toegepast in het hoofdgeding.”
Het HvJEU refereert zich hier dus aan het oordeel van de Hoge Raad over de vraag in hoeverre het toepasselijke Nederlandse recht volledig en juist was weergegeven in de verwijzingsuitspraak in de zaak Smallsteps13 en in hoeverre de casus van Heiploeg-oud verschilt van die zaak.14 Het HvJEU sluit zich aan bij de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd.
Vervolgens herhaalt het HvJEU enkele overwegingen uit Smallsteps over het liquidatieoogmerk en het voortzettingsoogmerk van een faillissementsprocedure:
“43 Het Hof heeft met name geoordeeld, in punt 47 van dat arrest, dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 vereist dat de faillissementsprocedure of de soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Daarnaast heeft het in herinnering gebracht dat, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet voldoet aan die voorwaarde.
44 Wat de verschillen tussen die twee soorten procedures betreft, heeft het Hof hieraan toegevoegd dat een procedure de voortzetting van de activiteit beoogt wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee in een gegeven procedure nagestreefde doelen, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming (arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C‑126/16, EU:C:2017:489, punt 48).
45 Gelet op de kenmerken van de pre-packprocedure zoals uiteengezet door de verwijzende rechter in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:489), in het bijzonder het feit dat die procedure tot doel had te voorkomen dat de activiteiten van de betrokken onderneming plotseling zouden worden stopgezet op de datum van faillietverklaring, teneinde zowel de economische waarde van de onderneming als de werkgelegenheid te behouden, heeft het Hof in punt 50 van dat arrest geoordeeld, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat die procedure uiteindelijk niet de liquidatie van de betrokken onderneming beoogde, zodat de sociaaleconomische doelstelling daarvan noch kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, haar werknemers de rechten worden ontnomen die richtlijn 2001/23 hun toekent.”
Over de verschillen tussen Smallsteps en onderhavige zaak overweegt het HvJEU daarna het volgende:
“46 Anders dan in die zaak het geval was, geeft de verwijzende rechter in de onderhavige procedure aan dat ten tijde van de inleiding van de betrokken pre-packprocedure de insolventie van de vervreemder onafwendbaar was, dat zowel de faillissementsprocedure als de pre‑packprocedure die daaraan voorafging de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogden, en dat het faillissement inmiddels ook is uitgesproken. Deze rechter merkt op dat het primaire doel van beide procedures die tot die liquidatie hebben geleid, was om de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen.”
In de literatuur is er, naar ik meen terecht, op gewezen dat de feitenconstellaties tussen de doorstart van Heiploeg-oud en de doorstart uit Smallsteps eigenlijk maar weinig van elkaar verschillen.15 Gelet op de woorden “geeft de verwijzende rechter in de onderhavige procedure aan”, en “deze rechter merkt op” benoemt het HvJEU hier kennelijk verschillen tussen de informatie die de verwijzende rechters in deze beide zaken hebben voorgelegd.
Dat neemt niet weg dat er bij de in punt 46 genoemde verschillen kanttekeningen zijn te plaatsen. Het eerste verschil dat wordt genoemd in de eerste prejudiciële vraag onder (i) (faillissement onafwendbaar), kan moeilijk onderscheidende betekenis toekomen,16 noch in zijn algemeenheid (als het faillissement nog kan worden afgewend zou het in beginsel niet moeten worden uitgesproken), noch ter onderscheiding van de Smallsteps-zaak (ook daar stond vast dat het faillissement van de vervreemder onafwendbaar was).17 Het derde verschil (faillissement is uitgesproken) vormt evenmin een feitelijk verschil met de Smallsteps-casus. De vraag of aan de voorwaarden van de faillissementsuitzondering is voldaan doet zich bovendien alleen voor als het faillissement is uitgesproken want dan pas is voldaan aan de eerste voorwaarde (de inleiding van een faillissementsprocedure). Het tweede en vierde verschil genoemd in punt 46 (doel van de pre-pack en van de faillissementsprocedure) vallen mijns inziens samen. Het HvJEU gaat in punt 49 e.v. daar nader op in.
Er zijn in de prejudiciële procedure nog twee andere feitelijke verschillen genoemd. De Hoge Raad heeft erop gewezen dat de koper in Smallsteps een aan de verkoper gelieerde partij was,18 wat de koper in deze zaak niet is. In het arrest zie ik daar niets van terug, mogelijk omdat het HvJEU dit feitelijk verschil niet nodig had om te kunnen oordelen dat in een pre-packsituatie aan het oogmerk van liquidatie kan zijn voldaan (waar in Smallsteps nog was geoordeeld dat dit laatste onvoldoende was om aan de procedure het karakter van een voortzettingsprocedure te ontnemen). Mogelijk is ook dat het HvJEU het verschil niet noemt omdat het geen relevante omstandigheid is, wat ondersteuning vindt in het feit dat het in Smallsteps niet als relevante omstandigheid terugkomt. Een tweede feitelijk verschil is dat het in Smallsteps ging om de overname van een deel van de onderneming en in deze zaak om het gehele concern (punt 47). Voor de uitleg van art. 5 lid 1 van de Richtlijn maakt dat kennelijk geen verschil, zo begrijp ik punt 49.
De daaropvolgende overwegingen vormen de kern van de bespreking van de eerste prejudiciële vraag (betrekking hebbend op de tweede voorwaarde):
“49 Uit de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 blijkt dat die bepaling, en dus de afwijking die deze vaststelt, niet alleen van toepassing is op ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen waarvan de activiteit voor of na de overgang definitief is beëindigd.
50 Het feit dat artikel 5, lid 1, bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, niet overgaan op de verkrijger wanneer wordt voldaan aan de in die bepaling gestelde voorwaarden, impliceert immers dat een onderneming of een onderdeel van een onderneming die nog in bedrijf is, moet kunnen worden overgedragen met toepassing van de in die bepaling vastgestelde afwijking. Aldus vermijdt richtlijn 2001/23 het risico dat de betrokken onderneming of vestiging of het betrokken onderdeel van een onderneming of vestiging in waarde vermindert voordat de verkrijger, in het kader van een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, een deel van de activa en/of de levensvatbaar geachte activiteiten van de vervreemder overneemt. Met deze afwijking wordt aldus beoogd het ernstige risico uit te sluiten van een met de doelstellingen van het Verdrag strijdige algemene daling van de waarde van de overgegane onderneming of algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers (zie in die zin arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C‑362/89, EU:C:1991:326, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51 Aan deze uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 wordt niet afgedaan door het feit dat de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is voorbereid vóór de inleiding van die procedure, aangezien deze bepaling geen betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de inleiding van de betrokken faillissements- of insolventieprocedures. Deze vaststelling vindt steun in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23, waaruit duidelijk blijkt dat de in dat artikel vastgestelde uitzonderingen betrekking hebben op gevallen waarin de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn van toepassing zijn op een overgang „tijdens” insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder.”
Het HvJEU bevestigt hier in algemene zin dat de faillissementsuitzondering ook van toepassing kan zijn op een overgang van een onderneming going concern, zelfs als die overgang vóór het faillissement is voorbereid, mits het liquidatiedoel aanwezig is.
Hierop volgt een synthese van de voorafgaande analyse:
“52 Wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, voldoen deze procedures samen dus in beginsel aan de tweede in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 gestelde voorwaarde.
53 In dit verband dient in elke afzonderlijke situatie te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming. Bovendien moet niet alleen worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een pre-packprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft aldus tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt, in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.”
Zolang het primaire doel van een pre-pack gevolgd door een faillissementsprocedure is om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen (lees: liquidatie), voldoen die procedures samen aan de tweede voorwaarde. Het HvJEU sluit dus niet uit dat reorganisatie en voortzetting van de onderneming ook doel van de doorstart kunnen zijn, mits dit maar niet het primaire doel is (vgl. “(…) niet enkel op een reorganisatie”). Tussen het liquidatiedoel en het voortzettingsdoel kan dus overlap of samenloop bestaan.
Het HvJEU sluit evenwel af met een belangrijke ‘ja, maar’. Aangezien de pre-pack uitsluitend in de rechtspraak is ontwikkeld en bovendien niet uniform wordt toegepast, kan die procedure niet geacht worden een kader te bieden voor toepassing van de faillissementsuitzondering en voldoet zij niet aan het vereiste van rechtszekerheid (punt 54). Daartoe is vereist dat de pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Het HvJEU beantwoordt de eerste prejudiciële vraag als volgt:
“Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”
Ik kom daarmee toe aan de tweede prejudiciële vraag, die ziet op de derde voorwaarde – het overheidstoezicht. Hier zal ik korter over zijn.
Het HvJEU begint zijn overwegingen met de constatering dat de pre-pack geen grondslag heeft in Nederlandse wet- of regelgeving (punt 57).
Het HvJEU herinnert vervolgens aan zijn oordeel in het Smallsteps-arrest dat de pre-pack in die zaak niet aan de derde voorwaarde voldeed omdat zij werd uitgevoerd door de leiding van de onderneming, en de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tijdens de pre-pack niet over formele bevoegdheden beschikten en niet onder toezicht van een overheidsinstantie stonden. Ook herhaalt het HvJEU de overweging uit Smallsteps dat de betrokkenheid van de beoogd rechter-commissaris tijdens de pre-pack maakte dat die onmiddellijk ná faillietverklaring kon instemmen met de overgang, wat het overheidstoezicht op de faillissementsprocedure kon uithollen (punt 58). Het HvJEU preciseert verder dat het oordeel in Smallsteps zag op de pre-pack die aan de orde was in die zaak, en het oordeel was gebaseerd “op basis van het voorgelegde dossier”.
Net als bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag legt het HvJEU sterk de nadruk op hetgeen de Hoge Raad hem heeft aangereikt (“volgens deze rechter” (punt 60), “de verwijzende rechter preciseert” (punt 61)). Op deze plaats gaat het dan om de taken en verantwoordelijkheden van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Zij worden door de bevoegde rechter benoemd, die ook hun taken omschrijft en later besluit hen al dan niet tot curator en rechter-commissaris te benoemen (punt 62-63).
Voorts wijst het HvJEU erop dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris, teneinde hun taken goed te vervullen, al in de pre-packfase betrokken moeten zijn bij de voorbereiding van de overgang. Daarom kan de tijd tussen de inleiding van de faillissementsprocedure en de ondertekening van de in de pre-pack opgestelde overnameovereenkomst als zodanig niet als criterium dienen om te beoordelen of er al dan niet overheidstoezicht uitgeoefend kon worden (punt 64). Met andere woorden: dat de doorstart binnen 24 uur na de faillietverklaring wordt beklonken vormt geen indicatie dat overheidstoezicht niet voldoende is uitgeoefend.
Het HvJEU concludeert dat het feit dat de overgang van onderneming in een pre-pack wordt voorbereid door een beoogd curator onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris, niet uitsluit dat aan de derde voorwaarde is voldaan (punt 65).
Evenwel geldt hier hetzelfde voorbehoud dat de pre-pack geregeld moet worden in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, zo blijkt uit het slot van de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag:
“Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld „onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een „beoogd curator”, die onder toezicht staat van een „beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”