Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:466, 22/01726
Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:466, 22/01726
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 april 2023
- Datum publicatie
- 16 mei 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:466
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1008, Gevolgd
- Zaaknummer
- 22/01726
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet van ceo; dringende redenen onverwijld meegedeeld? (art. 7:677 lid 1 BW); is deugdelijk onderzoek een voorwaarde voor een dringende reden?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01726
Zitting 21 april 2023
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
VCKG Holding B.V.,verzoekster tot cassatie,
advocaten: mrs. S.F. Sagel en I.L.N. Timp,
tegen
[verweerder] ,verweerder in cassatie,advocaat: mr. N.T. Dempsey.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als VCKG respectievelijk [verweerder].
1 Inleiding en samenvatting
VCKG is een wereldwijd opererend handelshuis dat zich toelegt op de parallelhandel van luxeartikelen (whisky, parfums, cosmetica etc.). [verweerder] is gedurende een periode van ruim tien jaar in dienst geweest bij VCKG, laatstelijk als CEO. Als zodanig was hij verantwoordelijk voor de operationele activiteiten van de groep. VCKG heeft [verweerder] op staande voet ontslagen, onder meer omdat hij zich – in strijd met een daarop betrekking hebbend beding in de arbeidsovereenkomst – vanuit Cyprus zou hebben bezig gehouden met (concurrerende) side business en omdat in werktelefoons talrijke antisemitische, racistische en vrouwonvriendelijke uitlatingen, ook over vrouwelijke collega’s, werden aangetroffen. [verweerder] heeft in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst berust. Hij verzoekt in dit geding om betaling van bijna 2 miljoen euro (bruto) aan vergoedingen.
Anders dan de kantonrechter is het hof tot het oordeel gekomen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Het oordeelt dat VCKG niet heeft voldaan aan de mededelingseis van art. 7:677 lid 1 BW, aangezien voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen. Het hof acht verder het (extern) onderzoek dat VCKG voorafgaand aan het ontslag heeft laten uitvoeren, ondeugdelijk, en komt tot de slotsom dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake is.
In cassatie komt VCKG met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Verder wordt opgekomen tegen de toekenning aan [verweerder] van diverse vergoedingen. Ik meen dat het beroep slaagt en concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
VCKG (Van Caem Klerks Group) is een onderneming die actief is in de parallelhandel in luxeproducten. VCKG omvat een veelheid aan (buitenlandse) vennootschappen. VCG BV is de moedermaatschappij van VCKG. De aandelen van VCG BV worden (uiteindelijk) voor 77,5% gehouden door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de oprichter van de groep.
[verweerder] , geboren in 1982, is op 1 april 2009 als Junior Sales medewerker in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) VCKG. De laatste arbeidsovereenkomst dateert van 23 januari 2019. Bij die arbeidsovereenkomst is [verweerder] benoemd in de functie van CEO van VCKG (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2018.
In oktober 2018 is [verweerder] op eigen verzoek verhuisd naar Cyprus. Met ingang van 16 oktober 2018 is hij voor dertien uur per week (mede) in dienst getreden van Oriental Sea Venture Ltd, een vennootschap van VCKG op Cyprus, tegen een salaris van € 8.750,00 bruto per maand. Het resterende deel van 27 uur per week bleef [verweerder] in dienst van VCKG, met een salaris van € 9.670,49 bruto per maand, te vermeerderen met een dertiende maand, 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.
In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met VCKG is het navolgende ‘Non-competition and side activities’-beding opgenomen:
“10.7 Subject to the provisions of this clause, during the course of this agreement and for a period of 18 months thereafter, the Employee shall not compete directly or indirectly with the business of the Van Caem group anywhere in the world. In addition, the Employee shall own no interest in, including as shareholder, lender, partner, or otherwise (except as an investor on a stock exchange listed fund), any entity, enterprise, or venture which is competitive with group or any subsidiary it may form, nor make preparations for such activities.
Barring express prior consent on the basis of conditions to be determined at the discretion of VCG, the Employee shall during a period of 18 months after the end of this agreement directly or indirectly in any form whatsoever for itself or for others, in its own name or at its own risk and expense, for or under the authority of third parties or in any other way whatsoever, for or without considerations: abstain from
(a) having a business relationship with a Business Relation;
(b) performing activities or services for, or enter into contractual relationships with or to negotiate about the same with a Business relation. (…)
With respect to personnel (formerly) employed by the Group the aforementioned period is 24 months.”
In artikel 3 van de ‘VCKG Holding B.V. and (Dutch) subsidiaries Management Regulations’ van februari 2018 worden de taken van het bestuur (‘the Board’) omschreven. Daarin wordt onder meer vermeld:
“The Board’s tasks and responsibilities include, inter alia
(…)
(q) Overseeing that trade transactions (purchases and sales) of the Companies take place in the normal course of business, under normal conditions and in accordance with all the (compliance) policies, guidelines, policy plans and budgets applicable from time to time within the Group;”
In artikel 7.1 van de ‘Shareholdersagreement VCG September 2018’ is vermeld:
“Subject to the provisions of this Clause 7, during the course of this Agreement and for a period of 18 months thereafter, no Shareholder or Affiliate shall compete directly or indirectly with the business of the Group anywhere in the world. (…).”
In artikel 3.1 van het ‘Employee Manual’ van VCKG van januari 2015 is vermeld:
“The employer has the right to peruse all e-mails, telephone conversations and any other communications sent or received during working hours or by means of (company) resources made available or paid for by the employer.”
Via zijn persoonlijke vennootschap Field Goal B.V. houdt [verweerder] sinds 2018 20% van de aandelen in VCG B.V. In die vennootschap is hij dus een minderheidsaandeelhouder, naast meerderheidsaandeelhouder [betrokkene 1] . In 2018 heeft [verweerder] op grond daarvan een dividend van ruim USD 4,5 miljoen ontvangen. Op 25 februari 2019 heeft [verweerder] een extra dividend over 2018 van USD 2,0 miljoen ontvangen.
[verweerder] is daarnaast Ultimate Beneficial Owner (UBO) van SG Yard Line Ltd. (hierna: Yard Line), opgericht op 24 oktober 2018 naar het recht van Cyprus.
Op 30 juli 2020 heeft [betrokkene 2] , de general manager van Panafrican Sea Ventures Ltd. (hierna: PSV), een vennootschap van VCKG op Malta, aan de CFO van VCKG, [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), een vraag voorgelegd over een factuur van Yard Line van 28 juli 2020, die hem ter betaling was voorgelegd. De factuur bedroeg ruim $ 366.000,00. [betrokkene 3] heeft vervolgens over die factuur met [betrokkene 1] gesproken.
Op 3 augustus 2020 heeft een telefoongesprek tussen onder meer [betrokkene 1] en [verweerder] plaatsgevonden over wat [betrokkene 1] aan inhoud had aangetroffen op een oude zakelijke telefoon van [verweerder] . Bij e-mail van 3 augustus 2020 is de inhoud van dit telefoongesprek aan [verweerder] bevestigd.2 VCKG heeft aan [verweerder] meegedeeld dat zij het vermoeden had dat [verweerder] zich bezighield met (concurrerende) side activities/business door middel van Yard Line, en voorts dat [verweerder] ontoelaatbare uitlatingen had gedaan. Een en ander was voor VCKG reden om het externe onderzoeksbureau Integis in te schakelen om hier nader onderzoek naar te doen. [verweerder] werd met behoud van loon tijdelijk op non-actief gesteld en hem werd verzocht zijn zakelijke telefoon en computer in te leveren.
Bij e-mail van 29 augustus 2020 heeft Integis [verweerder] geïnformeerd dat er een forensisch (accountants) onderzoek zou worden verricht en dat hij op korte termijn door Integis zou worden uitgenodigd voor een interview.
Bij e-mail van 31 augustus 2020 heeft de advocaat van VCKG aan de advocaat van [verweerder] bericht dat VCKG voornemens was [verweerder] op staande voet te ontslaan op grond van door Integis aan haar verstrekte documenten.3
Bij een reeks van e-mails van 2 september 2020 heeft de advocaat van [verweerder] de zienswijze van [verweerder] op het aangekondigde ontslag gegeven.4
Bij brief van 3 september 2020 heeft VCKG [verweerder] op staande voet ontslagen.5 De ontslagredenen worden daarin als volgt omschreven (voetnoten in deze brief zijn niet geciteerd; onderstreping is toegevoegd):
“1 September 2020 (…) we received documents from the independent forensic accountant and investigation bureau, Integis, regarding you. We are shocked and extremely disappointed by the complete and utter disrespect for our values, people and agreements displayed in these documents.
- several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations;
- communications relating to side business in mouth masks and other medical supplies. In these communications you and others divide the profit thereof, deliberately and secretly deriving the Group of this business opportunity – knowingly and deliberately acting against express wishes from the Group to investigate this line of business, in violation of the exclusivity of service etc. etc. you are bound to;
- communications relating other illicit profit sharing arrangements;
- that you shared highly confidential (shareholder) information with employees and other third parties;
- evidence suggesting that you, together with others, deliberately conducted, allowed or supported unprofitable transactions for the Group;
- no e-mails or other evidence supporting your claim to have obtained permission to use SG Yard Line as a buying company for transactions with Pan African Sea Ventures;
- evidence that you acted or plotted in consort with (former) employees against the Group and its shareholders and other behaviour disloyal to the Group and its business;
- evidence that you tried to make a pact against the Group / together with an important business relation;
- disturbingly unethical behaviour – an ongoing feast of prostitution (abundantly present in appchats on business transactions);
- a stream of derogatory messages, portraying (…) [betrokkene 1] and (…) [betrokkene 3] in the most unpleasant and unbecoming way, and even threatening to destroy [betrokkene 1] ;
- a great many toxic anti-Semitic outbursts of the worst possible kind, even glorifying the holocaust;
- some of this antisemitism targeted directly and personally at important business relations of the Group;
- abundant other racist remarks and behaviour;
- a flutter of highly misogynistic remarks and jokes, aimed at female personnel and others;
- an unsafe work environment and culture, supported by you, undermining the Group and its interests;
- a general display of disrespect for and hatred against Western civil society, and its laws, values and institutions.
(…)
Based on the contents of documents and explanation received on 31 August 2020 and 2 September 2020 from Integis, and after hearing your views our conclusion is that all circumstances described above each constitute separately (“zelfstandig”), however also in mutual coherence (“onderlinge samenhang”), an urgent cause for instant dismissal ex 7:677 jo. 7:678 DCC [Dutch Civil Code, het Burgerlijk Wetboek; A-G] (…).
By acting the way you did you have caused the urgent cause for instant dismissal which can be attributed to you. Therefore you owe to VCKG Holding damages based on 7:677.2 jo. article 7:677.3.a DCC calculated at a minimum of EUR 10,444.00 (preserving all rights to claim the actual amount due).”
Ten slotte is [verweerder] verzocht de bedrijfsmiddelen, zoals de laptop, mobiele telefoon en sleutels, onverwijld en in ieder geval binnen drie dagen aan VCKG af te geven.
De advocaat van [verweerder] heeft VCKG bij brief van 16 september 2020 bericht dat [verweerder] – zonder de dringende redenen voor het ontslag te erkennen – berust in het gegeven ontslag. [verweerder] heeft aanspraak gemaakt op een aantal vergoedingen en heeft VCKG aansprakelijk gehouden voor alle materiële en immateriële schade die hij door het ontslag lijdt.
Bij brief van 18 september 2020 heeft VCKG [verweerder] nogmaals op staande voet ontslagen op grond van verduistering omdat [verweerder] niet voldoende zou meewerken aan het retourneren van een aantal bedrijfsmiddelen van VCKG.6
VCKG heeft het salaris van [verweerder] tot en met 31 augustus 2020 betaald. Bij e-mail van 30 september 2020 is namens VCKG aan [verweerder] meegedeeld dat door hem verbeurde boetes vanwege overtreding van bepalingen uit de arbeidsovereenkomst (€ 2.500.000,00) zijn verrekend met de eindafrekening van € 1.650,24 netto.
3 Procesverloop
Eerste aanleg
[verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift van 2 november 2020 de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) verzocht, kort weergegeven, om VCKG bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan hem van:
I. € 313.157,66 bruto aan transitievergoeding;
II. € 350.000,00 aan billijke vergoeding;
III. € 533.691,89 bruto aan gefixeerde schadevergoeding;
IV. € 116.045,88 bruto aan contractuele ontslagvergoeding;
V. € 45.640,06 bruto aan restant bonus over het jaar 2019;
VI. € 603.326,81 bruto aan pro rata bonus over het jaar 2020, op grond van de overeenkomst van 10 december 2018;
VII. de eindafrekening, inclusief resterend salaris, opgebouwde vakantietoeslag, pro rata dertiende maand-uitkering en opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
en voor recht te verklaren dat:
VIII. VCKG op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en relatiebeding;
IX. VCKG in strijd heeft gehandeld met de fundamentele rechten en de AVG en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, en dat VCKG daardoor aansprakelijk is jegens [verweerder] voor de door hem geleden en nog te lijden schade;
subsidiair, voor zover de verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen:
X. VCKG te veroordelen aan [verweerder] op grond van art. 6:162 BW, althans art. 7:611 BW een vergoeding te betalen van € 100.000,00 voor de door hem geleden vermogens- en reputatieschade; en
XI. VCKG te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente;
XII. VCKG te veroordelen in de proceskosten.7
Deze zaak heeft bij de rechtbank nummer 8862605 EA VERZ 20-843 gekregen.
VCKG heeft verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de verzoeken van [verweerder] .
VCKG heeft als zelfstandige bijkomende tegenverzoeken verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat [verweerder] diverse bedingen uit de arbeidsovereenkomst, te weten Section 3 (artikelen 10.1 t/m 10.13), heeft overtreden;
b. te verklaren voor recht dat het aan [verweerder] op 3 september 2020 en op 18 september 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;
c. [verweerder] op grond van art. 7:661 BW te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van € 50.000,00 ex btw;
d. [verweerder] te veroordelen tot afgifte van alle gegevens van de contacten en relaties die hij heeft verwijderd uit de werktelefoon en de werklaptop(s) en die hij uit de telefoons van zijn medewerkers heeft gehaald;
e. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.8
[verweerder] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de zelfstandige bijkomende tegenverzoeken van VCKG.9
VCKG heeft daarnaast bij inleidend verzoekschrift van eveneens 2 november 2020 op de voet van art. 7:677 leden 2 en 3, aanhef en onder a, BW de kantonrechter verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding voor een bedrag van € 43.466,08 bruto, met de wettelijke rente en veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.10 Deze zaak heeft bij de rechtbank nummer 8862321 EA VERZ 20-842 gekregen.
[verweerder] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843 verweer gevoerd.11
Bij beschikking van 5 maart 2021 heeft de kantonrechter in de zaak met nummer 20-843:
(I) de verzoeken van [verweerder] afgewezen;(II) voor recht verklaard dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst;(III) [verweerder] veroordeeld tot betaling aan VCKG van het bedrag van € 16.667,00 aan onderzoekskosten;(IV) de tegenverzoeken van VCKG voor het overige afgewezen; (V en VI) [verweerder] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten; en(VII) de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In de zaak met nummer 20-842 heeft de kantonrechter:
(VIII) [verweerder] veroordeeld om aan VCKG een gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 33.164,11, te vermeerderen met wettelijke rente;(IX en X) [verweerder] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten; (XI) de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en (XII) het anders of meer verzochte afgewezen.12
De kantonrechter heeft, kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, overwogen dat zij uit het verweer van VCKG opmaakt dat [verweerder] met name de navolgende in de ontslagbrief omschreven gedragingen worden verweten en dat VCKG deze elk voor zich, maar ook gezamenlijk ten grondslag legt aan het gegeven ontslag op staande voet:
a. het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten;b. het wegsnoepen van omzet;c. het delen van aandeelhoudersinformatie aan derden;d. deloyaliteit; ene. ernstig, onbehoorlijk en ondermijnend gedrag (anti-semitisch, racistisch en vrouwonvriendelijk).
De kantonrechter komt tot de conclusie dat de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is. Het hoeft volgens de kantonrechter nauwelijks betoog dat een werkgever niet hoeft te accepteren dat een van haar directeuren/aandeelhouders op aanzienlijke wijze een eigen handel opzet die direct met haar activiteiten concurreert, en daarnaast de omzet pakt, die de werkgever zelf had kunnen maken ongeacht of daartoe nu wel of niet expliciet een verbod in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Nu de eerste redenen (side business en afsnoepen van omzet) bewezen worden geacht en deze reeds voldoende zijn om het ontslag op staande voet te dragen, behoeven de overige aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten verder geen bespreking.13
Hoger beroep
[verweerder] is onder aanvoering van tien grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof in de zaak met nummer 20-843 de onderdelen I (afwijzing verzoeken [verweerder] ), II (verklaring voor recht dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst), III (onderzoekskosten), V (proceskosten) en VI (nakosten) en in de zaak met nummer 20-842 de onderdelen VIII (gefixeerde schadevergoeding), IX (proceskosten) en X (nakosten) de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en dat het hof primair VCKG zal veroordelen aan [verweerder] te betalen:
- de transitievergoeding van € 317.098,54 bruto;- een billijke vergoeding van € 350.000,00 bruto;- een gefixeerde schadevergoeding van € 545.527,80 bruto;- de contractuele ontslagvergoeding van € 116.045,88 bruto;- het restant van de bonus over 2019 van € 50.150,08 bruto, althans van € 29.066,33 bruto;- een pro rata bonus over 2020 van € 603.326,81 bruto;alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening beschikking.
Daarnaast heeft [verweerder] het hof verzocht voor recht te verklaren dat VCKG:
- geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en het relatiebeding zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst; - in strijd heeft gehandeld met de fundamentele rechten en de AVG, aldus onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor aansprakelijk is jegens [verweerder] voor de door hem geleden en nog te lijden schade.
Subsidiair (voor zover het hof het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding afwijst) heeft [verweerder] het hof verzocht VCKG te veroordelen aan [verweerder] een schadevergoeding te betalen van € 100.000,00 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening beschikking. Daarnaast heeft [verweerder] het hof verzocht de verzoeken van VCKG af te wijzen en VCKG te veroordelen de bedragen onder III (onderzoekskosten van € 16.667,00), onder V (de proceskosten van € 996,00), onder VIII (de gefixeerde schadevergoeding van € 33.164,11) en onder IX (de proceskosten van € 997,00) van de beschikking waarvan beroep aan [verweerder] terug te betalen binnen veertien dagen na dagtekening beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen en met veroordeling van VCKG in de kosten van beide instanties, alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
VCKG heeft in hoger beroep een verweerschrift, tevens houdende een wijziging van het zelfstandig tegenverzoek ingediend en incidenteel appel ingesteld.
In principaal appel heeft VCKG het hof verzocht de verzoeken van [verweerder] af te wijzen en het gewijzigde zelfstandige tegenverzoek van VCKG inzake onder meer door [verweerder] verbeurde boetes van € 2.469.283,66, vermeerderd met de wettelijke rente, toe te wijzen.
In incidenteel appel heeft VCKG het hof primair verzocht de beroepsgrond van VCKG te honoreren en [verweerder] te veroordelen in de onderzoekskosten van € 50.000,00, waarvan € 33.333,00 nog te voldoen aan VCKG binnen veertien dagen na de beschikking. Subsidiair heeft VCKG verzocht de grondslag van de berekening van de onderzoekskosten te herzien en [verweerder] te veroordelen in de onderzoekskosten van € 39.191,79, waarvan € 22.524,79 nog te voldoen aan VCKG binnen veertien dagen na de beschikking. In principaal en incidenteel appel heeft VCKG verzocht de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
[verweerder] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend en heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis van VCKG.
Het hof heeft de zaak op 8 december 2021 mondeling behandeld. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt.
Bij beschikking van 15 februari 2022 heeft het hof het door [verweerder] gedane verzet tegen de eiswijziging van VCKG met betrekking tot haar zelfstandig tegenverzoek gegrond verklaard en de beschikking van de kantonrechter vernietigd.14 Opnieuw rechtdoende heeft het hof, enigszins verkort weergegeven:
- VCKG veroordeeld om binnen veertien dagen na dagtekening van zijn beschikking aan [verweerder] te betalen:
a. de transitievergoeding van € 42.540,83 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2020;
b. uit hoofde van gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 67.497,18 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2020;
c. de contractuele beëindigingsvergoeding van € 116.045,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 maart 2021; en
d. een billijke vergoeding van € 56.247,65 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2020.
Het hof heeft verder:
- voor recht verklaard dat VCKG geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding zoals overeengekomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst;
- VCKG veroordeeld binnen veertien dagen na dagtekening van zijn beschikking aan [verweerder] te betalen het restant van de bonus over het jaar 2019 van € 50.150,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2020;
- VCKG veroordeeld om binnen veertien dagen na dagtekening van zijn beschikking aan [verweerder] terug te betalen:
a. de door hem aan VCKG voldane onderzoekskosten van € 16.667,00;
b. het door hem aan VCKG ter zake van gefixeerde schadevergoeding voldane bedrag van € 33.164,11 bruto;
c. de proceskostenveroordeling van € 996,00 (in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843) en € 997,00 (in de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842), steeds te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [verweerder] tot die van de terugbetaling door VCKG;
- VCKG veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties;
- het over en weer meer of anders verzochte afgewezen; en
- de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat in rov. 3.4 allereerst in op de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG zestien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet. VCKG verwijst ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van [verweerder] hebben geleid tot het ontslag op staande voet. De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Naar het oordeel van het hof heeft VCKG op deze wijze niet voldaan aan de mededelingseis van art. 7:677 BW, aangezien voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen (rov. 3.4.2).
Bovendien acht het hof het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, onvolledig, omdat het onmogelijk zo kan zijn dat de onderzoeksresultaten, althans voldoende betrouwbare voorlopige onderzoeksresultaten, op 31 augustus 2020 bekend waren. Van hoor en wederhoor is ook geen sprake geweest. Het hof gaat ervan uit dat geen tussentijdse (concept) rapportage bestaat (rov. 3.4.3-3.4.4).
Aldus is naar het oordeel van het hof geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is. Nu grief IV in principaal appel slaagt, heeft [verweerder] geen belang bij grief II met betrekking tot onrechtmatig verkregen bewijs en grief III met betrekking tot de onverwijldheid. Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft, slaagt ook grief V in principaal appel en zal de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht alsnog worden afgewezen (rov. 3.4.5).
In rov. 3.5.1 overweegt het hof dat grief VI, waarmee [verweerder] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot diverse door hem verzochte vergoedingen, in zoverre gegrond is dat de door de kantonrechter gehanteerde afwijzingsgrond – kort gezegd de geldigheid van de dringende reden – onjuist is gebleken. Het hof onderzoekt vervolgens of en in hoeverre de verzoeken van [verweerder] toewijsbaar zijn.
Om te beginnen de transitievergoeding. Het hof overweegt in rov. 3.5.2 dat hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, gelet op het hiervoor overwogene niet is komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . [verweerder] heeft daarom recht op een transitievergoeding en het hof begroot deze – zonder rekening te houden met variabele looncomponenten in de vorm van een bonus – op € 42.540,83 bruto.
In rov. 3.5.4 en 3.5.5 behandelt het hof de grieven die betrekking hebben op de gefixeerde schadevergoeding. Het hof wijst het verzoek van VCKG tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding door [verweerder] op de voet van art. 7:677 lid 2 en 3 BW af, omdat VCKG niet heeft aangetoond dat zij heeft opgezegd wegens een door opzet of schuld van [verweerder] veroorzaakte dringende reden. VCKG zal worden veroordeeld het door [verweerder] ter zake voldane bedrag van € 33.164,11 bruto terug te betalen. Omdat VCKG de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is VCKG krachtens art. 7:672 lid 10 BW aan [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd ten belope van € 67.497,18 bruto.
In rov. 3.5.6 komt de contractuele beëindigingsvergoeding aan de orde. Nu geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, moet worden geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan [verweerder] kan worden toegerekend, zodat VCKG op de voet van artikel 5.4 van de arbeidsovereenkomst de contractuele beëindigingsvergoeding van € 116.045,88 bruto verschuldigd is. Het hof volgt VCKG niet in haar betoog dat in de contractuele beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is verdisconteerd.
Het hof stelt in rov. 3.5.7 voorop dat [verweerder] op de voet van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW recht heeft op een billijke vergoeding, omdat VCKG heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven. Bij de begroting van de billijke vergoeding in rov. 3.5.8 gaat het hof ervan uit dat zonder het ontslag op staande voet van 3 september 2020 de arbeidsovereenkomst na vijf maanden zou zijn ontbonden op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie). Het hof passeert de stelling van VCKG dat de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet van 3 september 2020 zich niet zou hebben voorgedaan beperkt is op de grond dat [verweerder] op 18 september 2020 voor een tweede keer op staande voet is ontslagen. De waarde van het dienstverband wanneer het ontslag op staande voet niet zou hebben plaatsgevonden bedraagt € 56.247,65 bruto, zijnde het inkomensverlies over vijf maanden, en [verweerder] heeft recht op een billijke vergoeding ter hoogte van dit bedrag. Nu een billijke vergoeding is toegekend, wordt aan het subsidiaire verzoek van [verweerder] – tot veroordeling van VCKG tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van de AVG – niet toegekomen en is het belang bij een verklaring voor recht komen te ontvallen, aldus het hof in rov. 3.5.9.
Verder oordeelt het hof dat VCKG op grond van art. 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding, omdat de ernstige verwijtbaarheid in de zin van die bepaling is gegeven met de opzegging door VCKG in strijd met art. 7:671 BW. De door [verweerder] verzochte verklaring voor recht ter zake zal worden toegewezen (rov. 3.6.2).
Met betrekking tot de bonusaanspraken van [verweerder] oordeelt het hof in rov. 3.7.2 dat tussen partijen vast staat dat VCKG [verweerder] een bonus over het jaar 2019 heeft toegekend van USD 540.900, waarvan 90% is uitbetaald in februari 2020 en 10% zou worden uitbetaald in juli 2020. Het hof overweegt dat het hiermee gemoeide bedrag in beginsel door VCKG is verschuldigd. Het hof wijst het beroep van VCKG op verrekening daarvan met ‘de verbeurde boetes’ – de boetes waarop VCKG in hoger beroep jegens [verweerder] aanspraak maakt – af, en overweegt dat de salary split onverlet laat dat [verweerder] jegens VCKG aanspraak heeft op uitbetaling van 10% van de bonus over 2019. Het hof berekent deze restantbonus op het door [verweerder] verzochte bedrag van € 50.150,08 bruto. Het verzoek om de pro rata bonus over 2020 wordt door het hof bij gebrek aan een deugdelijke grondslag afgewezen (rov. 3.7.3).
Voorts heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] niet aansprakelijk is voor (een deel van) de onderzoekskosten en dat VCKG zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door [verweerder] ter zake daarvan voldane bedrag (rov. 3.8.2), dat de vermeerdering in appel van het zelfstandig tegenverzoek van VCKG – kort gezegd de veroordeling van [verweerder] tot betaling van verbeurde boetes – in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom buiten beschouwing dient te blijven (rov. 3.9.2), en dat VCKG zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en zowel in principaal als in incidenteel appel, in de proceskosten zal worden veroordeeld (rov. 3.10).
VCKG heeft tegen deze beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. VCKG heeft, desverzocht daartoe in de gelegenheid gesteld, het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [verweerder] nog gedupliceerd.