Hoge Raad, 30-06-2023, ECLI:NL:HR:2023:1008, 22/01726

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) VCKG exploiteert een onderneming die actief is in de zogenoemde parallelhandel in luxe producten. VCKG omvat een veelheid aan (buitenlandse) vennootschappen. VCG B.V. (hierna: VCG) is de moedermaatschappij van onder meer VCKG. De aandelen van VCG worden (uiteindelijk) voor het grootste deel (77,5%) gehouden door [de oprichter van VCKG] (hierna: [de oprichter van VCKG]), de oprichter van de groep.

(ii) [de werknemer] is op 1 april 2009 als Junior Sales medewerker in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) VCKG. De meest recente arbeidsovereenkomst dateert van 23 januari 2019. Bij die arbeidsovereenkomst is [de werknemer] benoemd in de functie van CEO (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2018.

(iii) In oktober 2018 is [de werknemer] op eigen verzoek verhuisd naar Cyprus. Hij is met ingang van 16 oktober 2018 voor dertien uur per week (mede) in dienst getreden van Oriental Sea Venture Ltd, een vennootschap van VCKG op Cyprus, tegen een salaris van € 8.750,-- bruto per maand. Het resterende deel bleef [de werknemer] in dienst van VCKG, derhalve voor 27 uur per week, met een salaris van € 9.670,49 bruto per maand, te vermeerderen met een dertiende maand, 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

(iv) In art. 10 van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met VCKG is het volgende beding over ‘Non-competition and side activities’ opgenomen:

“10.7 Subject to the provisions of this clause, during the course of this agreement and for a period of 18 months thereafter, the Employee shall not compete directly or indirectly with the business of the Van Caem group anywhere in the world. In addition, the Employee shall own no interest in, including as shareholder, lender, partner, or otherwise (except as an investor on a stock exchange listed fund), any entity, enterprise, or venture which is competitive with group or any subsidiary it may form, nor make preparations for such activities.

Barring express prior consent on the basis of conditions to be determined at the discretion of VCG, the Employee shall during a period of 18 months after the end of this agreement directly or indirectly in any form whatsoever for itself or for others, in its own name or at its own risk and expense, for or under the authority of third parties or in any other way whatsoever, for or without considerations: abstain from

(a) having a business relationship with a Business Relation;

(b) performing activities or services for, or enter into contractual relationships with or to negotiate about the same with a Business Relation. (...)

With respect to personnel (formerly) employed by the Group the aforementioned period is 24 months.”

(v) In art. 3 van de ‘VCKG Holding B.V. and (Dutch) subsidiaries Management Regulations’ van februari 2018 worden de taken van het bestuur (‘the Board’) omschreven. In art. 3 is vermeld:

“The Board’s tasks and responsibilities include, inter alia:

(...)

(q) Overseeing that trade transactions (purchases and sales) of the Companies take place in the normal course of business, under normal conditions and in accordance with all the (compliance) policies, guidelines, policy plans and budgets applicable from time to time within the Group;”

(vi) In art. 7.1 van de ‘Shareholdersagreement VCG September 2018’ is vermeld:

“Subject to the provisions of this Clause 7, during the course of this Agreement and for a period of 18 months thereafter, no Shareholder or Affiliate shall compete directly or indirectly with the business of the Group anywhere in the world. (...).”

(vii) In art. 3.1 van de ‘Employee Manual’ van VCKG van januari 2015 is vermeld:

“The employer has the right to peruse all e-mails, telephone conversations and any other communications sent or received during working hours or by means of (company) resources made available or paid for by the employer.”

(viii) Via zijn persoonlijke vennootschap Field Goal B.V. houdt [de werknemer] 20% van de

aandelen in VCG. In 2018 heeft [de werknemer] in dat verband een dividend van ruim $ 4,5 miljoen ontvangen. Op 25 februari 2019 heeft [de werknemer] een extra dividend over 2018 van $ 2 miljoen ontvangen.

(ix) [de werknemer] is Ultimate Beneficial Owner (UBO) van SG Yard Line Ltd (hierna: Yard Line), opgericht op 24 oktober 2018.

(x) Op 30 juli 2020 heeft de general manager van Panafrican Sea Ventures Ltd, een vennootschap van VCKG op Malta, aan de CFO van VCKG een vraag gesteld over een factuur van Yard Line van 28 juli 2020, die hem ter betaling was voorgelegd. De factuur was gericht aan (een vennootschap van) VCKG en bedroeg ruim $ 366.000,--. De CFO van VCKG heeft de factuur met [de oprichter van VCKG] besproken.

(xi) Op 3 augustus 2020 heeft een telefoongesprek tussen onder meer [de oprichter van VCKG] en [de werknemer] plaatsgevonden over wat [de oprichter van VCKG] aan inhoud had aangetroffen op een oude zakelijke telefoon van [de werknemer]. Bij e-mail van 3 augustus 2020 is dit telefoongesprek door VCKG aan [de werknemer] bevestigd. VCKG heeft aan [de werknemer] meegedeeld dat zij het vermoeden had dat [de werknemer] zich bezighield met (concurrerende) side activities/business door middel van Yard Line, en dat [de werknemer] ontoelaatbare uitingen had gedaan. Dit was voor VCKG reden om het externe onderzoeksbureau Integis in te schakelen om hiernaar nader onderzoek te doen. [de werknemer] werd tijdelijk met behoud van loon op non-actief gesteld en hem werd verzocht zijn zakelijke telefoon en computer in te leveren. [de werknemer] heeft op 5 augustus 2020 kennisgenomen van dit e-mailbericht.

(xii) Bij e-mail van 29 augustus 2020 heeft Integis [de werknemer] geïnformeerd dat er een forensisch (accountants-)onderzoek zou worden verricht en dat hij op korte termijn door Integis zou worden uitgenodigd voor een interview.

(xiii) Bij e-mail van 31 augustus 2020 heeft de advocaat van VCKG aan de advocaat van [de werknemer] bericht dat VCKG voornemens was [de werknemer] op staande voet te ontslaan op grond van door Integis aan haar verstrekte documenten.

(xiv) In een reeks e-mails van 2 september 2020 heeft de advocaat van [de werknemer] de zienswijze van [de werknemer] op het aangekondigde ontslag gegeven.

(xv) Bij brief van 3 september 2020 heeft VCKG [de werknemer] op staande voet ontslagen. De ontslagredenen werden als volgt omschreven (onder weglating van de voetnoten in deze brief):

“1 September 2020 (...) we received documents from the independent forensic accountant and investigation bureau, Integis, regarding you. We are shocked and extremely disappointed by the complete and utter disrespect for our values, people and agreements displayed in these documents.

- several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations;

- communications relating to side business in mouth masks and other medical supplies. In these communications you and others divide the profit thereof, deliberately and secretly deriving the Group of this business opportunity – knowingly and deliberately acting against express wishes from the Group to investigate this line of business, in violation of the exclusivity of service etc. etc. you are bound to;

- communications relating other illicit profit sharing arrangements;

- that you shared highly confidential (shareholder) information with employees and other third parties;

- evidence suggesting that you, together with others, deliberately conducted, allowed or supported unprofitable transactions for the Group;

- no e-mails or other evidence supporting your claim to have obtained permission to use SG Yard Line as a buying company for transactions with Pan African Sea Ventures;

- evidence that you acted or plotted in consort with (former) employees against the Group and its shareholders and other behaviour disloyal to the Group and its business;

- evidence that you tried to make a pact against the Group / together with an important business relation;

- disturbingly unethical behaviour – an ongoing feast of prostitution (abundantly present in appchats on business transactions);

- a stream of derogatory messages, portraying [de oprichter van VCKG] and [betrokkene 3] in the most unpleasant and unbecoming way, and even threatening to destroy [de oprichter van VCKG];

- a great many toxic anti-Semitic outbursts of the worst possible kind, even glorifying the holocaust;

- some of this antisemitism targeted directly and personally at important business relations of the Group;

- abundant other racist remarks and behaviour;

- a flutter of highly misogynistic remarks and jokes, aimed at female personnel and others;

- an unsafe work environment and culture, supported by you, undermining the Group and its interests;

- a general display of disrespect for and hatred against Western civil society, and its laws, values and institutions.

(...)

Based on the contents of documents and explanation received on 31 August 2020 and 2 September 2020 from Integis, and after hearing your views our conclusion is that all circumstances described above each constitute separately (“zelfstandig”), however also in mutual coherence (“onderlinge samenhang”), an urgent cause for instant dismissal ex 7:611 jo. 7:618 DCC (...).

(…)

By acting the way you did you have caused the urgent cause for instant dismissal which can be attributed to you. Therefore you owe to VCKG Holding damages based on 7:677.2 jo. article 7:677.3.a DCC calculated at a minimum of EUR 10,444.00 (preserving all rights to claim the actual amount due).”

Ten slotte is [de werknemer] verzocht de bedrijfsmiddelen, zoals de laptop, computer en mobiele telefoon, bedrijfsdocumenten en sleutels, onverwijld en in ieder geval binnen drie dagen, aan VCKG af te geven.

(xvi) De advocaat van [de werknemer] heeft VCKG bij brief van 16 september 2020 bericht dat [de werknemer] – zonder de dringende redenen voor het ontslag te erkennen – berust in het gegeven ontslag. [de werknemer] heeft aanspraak gemaakt op een aantal vergoedingen en heeft VCKG aansprakelijk gehouden voor alle materiële en immateriële schade die hij door het ontslag lijdt.

(xvii) Bij brief van 18 september 2020 heeft VCKG [de werknemer] nogmaals op staande voet ontslagen op grond van verduistering, hierin gelegen dat [de werknemer] niet voldoende zou meewerken aan het retourneren van een aantal bedrijfsmiddelen van VCKG.

(xviii) VCKG heeft het salaris van [de werknemer] tot en met 31 augustus 2020 betaald. Bij e-mail van 30 september 2020 is namens VCKG aan [de werknemer] meegedeeld dat door hem verbeurde boetes vanwege overtreding van bepalingen uit de arbeidsovereenkomst (€ 2.500.000,--) zijn verrekend met de eindafrekening van € 1.650,24 netto.

“3.4.2 (…) Aan de mededeling van de dringende reden worden strenge eisen gesteld. De dringende reden moet aldus worden meegedeeld dat het de andere partij onmiddellijk duidelijk is waarom op staande voet wordt opgezegd (ECLI:NL:HR:2014:3126). Of sprake is van een onmiddellijk duidelijke mededeling hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval. Uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG zestien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet van [de werknemer]. Voor de onderbouwing van deze redenen wordt in zestien voetnoten verwezen naar verschillende documenten, Whatsapp-groepen en

verschillende bijgevoegde documenten. Voor de eerste ontslaggrond, zijnde ‘several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations’ vermeldt noot 1: ‘sent to you (to Mr Jonkman, since you do not want to receive any e-mail to your own e-mail address) by e-mail of 31 August 2020 16.55 CEST, on 2 September 2020 19.42 CEST.’

In de e-mail van de (toenmalige) advocaat van VCKG aan de (toenmalige) advocaat van [de werknemer] van 31 augustus 2020 worden de (…) ontslaggronden vermeld en zijn vier zip-bestanden bijgevoegd, alsmede twee pdf-bestanden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] vier ordners getoond waarin voornoemde zip- en pdf-bestanden waren opgenomen en welke ordners honderden pagina’s bevatten. VCKG verwijst derhalve ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van [de werknemer] hebben geleid tot het ontslag op staande voet. De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Op deze wijze heeft VCKG niet voldaan aan de mededelingseis van artikel 7:677 BW, aangezien voor [de werknemer] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen.

VCKG heeft getracht dit gebrek in hoger beroep te repareren door alsnog de aangevoerde ontslaggronden te concretiseren, maar dat is tardief, nu de dringende reden is gefixeerd door datgene wat bij het ontslag op staande voet is opgegeven.