Gerechtshof Amsterdam, 15-02-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:386, 200.295.279/01

VCKG heeft verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . VCKG heeft als zelfstandige bijkomende tegenverzoeken verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [verzoeker] diverse bedingen uit de arbeidsovereenkomst, te weten Section 3 (artikelen 10.1 t/m 10.13), heeft overtreden;

2. te verklaren voor recht dat het [verzoeker] op 3 september 2020 en op 18 september 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;

3. [verzoeker] op grond van artikel 7:661 BW te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van € 50.000,00 ex btw;

4. [verzoeker] te veroordelen tot afgifte van alle gegevens van de contacten en relaties die hij heeft verwijderd uit de werktelefoon en de werklaptop(s) en die hij uit de telefoons van zijn medewerkers heeft gehaald;

5. [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

[verzoeker] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de zelfstandige bijkomende tegenverzoeken van VCKG.

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842 heeft VCKG ex artikel 7:677 leden 2 en 3 onder a BW verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding voor een bedrag van € 43.466,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2020 en met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

[verzoeker] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843 verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van het verzoek.

De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843 geoordeeld dat zij uit het verweer van VCKG opmaakt dat [verzoeker] met name de navolgende in de ontslagbrief (volgens haar) nader omschreven gedragingen worden verweten en VCKG deze elk voor zich, maar ook gezamenlijk, ten grondslag legt aan het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet:

1. het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten;

2. het wegsnoepen van omzet;

3. het delen van aandeelhoudersinformatie aan derden;

4. eloyaliteit;

5. ernstig, onbehoorlijk en ondermijnend gedrag (antisemitisch, racistisch en vrouwonvriendelijk).

De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is. Het hoeft volgens de kantonrechter nauwelijks betoog dat een werkgever niet hoeft te accepteren dat een van haar directeuren/ aandeelhouders op aanzienlijke wijze een eigen handel opzet die direct met haar activiteiten concurreert, en daarnaast de omzet pakt, die de werkgever zelf had kunnen maken ongeacht of daartoe nu wel of niet expliciet een verbod in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Nu de eerste redenen (side business en afsnoepen van omzet) bewezen worden geacht en deze reeds voldoende zijn om het ontslag op staande voet te dragen, behoeven de overige aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten – waaronder de verwerpelijke conversaties in de diverse whatsapp-groepen – geen nadere bespreking meer. De kantonrechter heeft het handelen van [verzoeker] ook dermate ernstig verwijtbaar geacht dat hem geen transitievergoeding toekomt. Het verzoek van [verzoeker] sub I (de transitievergoeding), sub II (de billijke vergoeding), sub III (de gefixeerde vergoeding) en sub IV (de contractuele vergoeding) zijn afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek sub X (vermogens- en reputatieschade) is afgewezen, nu er van enig onrechtmatig handelen aan de zijde van VCKG volgens de kantonrechter geen sprake is en/of [verzoeker] de schade aan zichzelf te wijten heeft. Ten aanzien van het verzoek sub VIII (het concurrentie- en relatiebeding) heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze bedingen in stand zullen blijven, omdat VCKG recht en belang heeft haar handelsdebiet te beschermen tegen verdere uitbating door [verzoeker] . De bonus over 2019 dient overeenkomstig de ‘salary split’ te worden verdeeld tussen de Cypriotische werkgever van [verzoeker] , Oriental Sea Venture Ltd en VCKG. De kantonrechter acht het niet aan haar te berekenen of er na de betaling van februari 2020 nog een bedrag voor VCKG of alleen voor Oriental Sea Venture Ltd te betalen open staat. Deze verzoeken (V en VI) zijn derhalve ook afgewezen. Onder verwijzing naar haar eerdere overwegingen oordeelt de kantonrechter dat er van een onrechtmatige schending van de privacy van [verzoeker] geen sprake is, terwijl [verzoeker] ook niet heeft onderbouwd welke schade hij daardoor zou hebben geleden. De kantonrechter heeft alle verzoeken van [verzoeker] afgewezen en [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld, omdat hij in het ongelijk is gesteld.

De kantonrechter heeft het tegenverzoek van VCKG onder a toegewezen, omdat volgens haar voldoende vaststaat dat [verzoeker] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft. Het tegenverzoek van VCKG onder b is afgewezen bij gebrek aan belang. Het tegenverzoek onder c is toegewezen nu VCKG deze kosten redelijkerwijs heeft moeten maken om de gedragingen van [verzoeker] te onderzoeken, waarbij geldt dat het onderzoek van Integis ook zag op de handelwijze van twee collega’s van [verzoeker] . De kantonrechter heeft de onderzoekskosten door drie gedeeld en [verzoeker] veroordeeld aan onderzoekskosten te voldoen een bedrag van € 16.667,00. Het tegenverzoek van VCKG onder d is volgens de kantonrechter te onbepaald om te worden toegewezen, nu niet duidelijk is of, en zo ja wat en hoeveel gegevens [verzoeker] zou hebben gewist.

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842 heeft de kantonrechter geoordeeld dat, nu in de zaak 8862605 EA VERZ 20-843 is geoordeeld dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen en [verzoeker] door opzet en schuld reden heeft gegeven tot een ontslag op staande voet, VCKG aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 en 3 BW. Het door VCKG in dit verband gevorderde bedrag is door [verzoeker] cijfermatig niet weersproken, zodat aan VCKG is toegewezen het bedrag van € 43.466,08 bruto. Wel diende op dit bedrag het niet uitgekeerde en dus te verrekenen bedrag van de eindafrekening in mindering te worden gebracht. Dan resteert volgens de kantonrechter (€ 43.466,08 - € 10.301,97 =) € 33.164,11, welk bedrag is toegewezen. Omdat [verzoeker] ook in deze zaak in het ongelijk is gesteld, is hij in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] in principaal appel en VCKG in incidenteel appel met grieven op.

Met grief IV in principaal appel komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. [verzoeker] stelt – samengevat weergegeven – dat uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG vijftien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag, maar dat deze redenen door VCKG in de brief niet nader worden toegelicht of geconcretiseerd, anders dan door een verwijzing in de voetnoot naar zeer omvangrijke bestanden. Hiermee voldoet VCKG niet aan de mededelingseis als bedoeld in artikel 7:677 BW. [verzoeker] heeft de dringende redenen gemotiveerd betwist, reden waarom het aan VCKG is te bewijzen dat de meegedeelde ontslaggronden zich hebben voorgedaan en zijn aan te merken als dringende redenen. Daarnaast dient VCKG aan te tonen dat sprake is van een objectief en subjectief dringende reden en daarin slaagt VCKG niet, aldus nog steeds [verzoeker] .

Het hof oordeelt als volgt. Aan de mededeling van de dringende reden worden strenge eisen gesteld. De dringende reden moet aldus worden meegedeeld dat het de andere partij onmiddellijk duidelijk is waarom op staande voet wordt opgezegd (ECLI:NL:HR:2014:3126). Of sprake is van een onmiddellijk duidelijke mededeling hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval. Uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG zestien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet van [verzoeker] . Voor de onderbouwing van deze redenen wordt in zestien voetnoten verwezen naar verschillende documenten, Whatsapp-groepen en verschillende bijgevoegde documenten. Voor de eerste ontslaggrond, zijnde ‘several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations’ vermeldt noot 1: ‘sent to you (to Mr Jonkman , since you do not want to receive any e-mail to your own e-mail address) by e-mail of 31 August 2020 16.55 CEST, on 2 September 2020 19.42 CEST.’ In de e-mail van de (toenmalige) advocaat van VCKG aan de (toenmalige) advocaat van [verzoeker] van 31 augustus 2020 worden de onder 2.15 geciteerde ontslaggronden vermeld en zijn vier zip-bestanden bijgevoegd, alsmede twee pdf-bestanden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] vier ordners getoond waarin voornoemde zip- en pdf-bestanden waren opgenomen en welke ordners honderden pagina’s bevatten. VCKG verwijst derhalve ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van [verzoeker] hebben geleid tot het ontslag op staande voet. De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Op deze wijze heeft VCKG niet voldaan aan de mededelingseis van artikel 7:677 BW, aangezien voor [verzoeker] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen. VCKG heeft getracht dit gebrek in hoger beroep te repareren door alsnog de aangevoerde ontslaggronden te concretiseren, maar dat is tardief, nu de dringende reden is gefixeerd door datgene wat bij het ontslag op staande voet is opgegeven.

Het hof acht het onderzoek door Integis onvolledig omdat, gelet op de aankondiging van 25 augustus 2020 dat het onderzoek enkele weken in beslag zou nemen, terwijl uit de e-mail van 29 augustus 2020 blijkt dat het onderzoek nog niet was begonnen (‘will carry out’), het – zonder nadere toelichting van VCKG, die ontbreekt – onmogelijk zo kan zijn dat de onderzoeksresultaten, althans voldoende betrouwbare voorlopige onderzoeksresultaten, op 31 augustus 2020 bekend waren. Daar komt bij dat [verzoeker] was toegezegd dat hij in het kader van het onderzoek zou worden gehoord, hetgeen niet is gebeurd. Van hoor- en wederhoor, toch een wezenlijk onderdeel van een deugdelijk onderzoek, is derhalve geen sprake geweest. VCKG heeft ook geen tussentijdse (concept) rapportage van Integis in het geding gebracht en het hof gaat ervan uit dat deze niet bestaat. De verklaring van VCKG dat zij in overleg met Integis heeft gekozen voor ‘fasegewijs onderzoek’, hetgeen inhoudt dat na afloop van iedere fase afstemming plaatsvindt over de aard, omvang en diepgang van eventueel vervolgonderzoek, volstaat in dat kader niet.

Aldus is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is. Grief IV in principaal appel slaagt en bij deze uitkomst heeft [verzoeker] geen belang bij grief II met betrekking tot onrechtmatig verkregen bewijs en grief III met betrekking tot de onverwijldheid. Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat [verzoeker] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft, slaagt ook grief V in principaal appel. De verklaring voor recht dat [verzoeker] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst zal dan ook alsnog worden afgewezen.

Met grief VI in principaal appel komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding, de billijke vergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en de contractuele beëindigingsvergoeding, alsmede het oordeel om het subsidiaire verzoek tot vermogens- en reputatieschade wegens schending van de AVG af te wijzen. [verzoeker] voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, zodat hij recht heeft op voornoemde vergoedingen. De grief is in zoverre gegrond dat de door de kantonrechter gehanteerde afwijzingsgrond, kort gezegd de geldigheid van de dringende reden, onjuist is gebleken. In het navolgende zal worden onderzocht of en in hoeverre de verzoeken van [verzoeker] toewijsbaar zijn.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zodat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. [verzoeker] heeft (in hoger beroep) aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 317.098,54 bruto, terwijl VCKG de transitievergoeding heeft berekend op een bedrag van € 42.540,83 bruto. [verzoeker] maakt bij de berekening van de transitievergoeding aanspraak op een gemiddelde bonus over de jaren 2017, 2018 en 2019 van € 67.812,00 bruto per maand. Blijkens artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding wordt het loon in de zin van artikel 2 van dat besluit voor (de berekening van) de transitievergoeding vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig. Het hof stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] geen bonusregeling is overeengekomen. Over het jaar 2017 heeft [verzoeker] twee getekende bonusbrieven van 23 februari 2018 en 31 juli 2018 overgelegd, waarin [verzoeker] een bonus is toegekend die volledig is uitbetaald in dividend. Over het jaar 2018 heeft [verzoeker] geen bonusbrieven overgelegd, slechts een e-mail van 9 december 2018 waarin [verzoeker] een ‘voorstel’ formuleert ‘remuneration of myself: 15% of net (in dividend), and USD 2m for 2018’. Hieruit blijkt niet wat [verzoeker] aan bonus voorstelt, noch wat partijen vervolgens zijn overeengekomen of wat ter zake van bonus is betaald. Tussen partijen staat vast dat VCKG bij bonusbrief van 14 februari 2020 [verzoeker] een bonus over het jaar 2019 heeft toegekend, waarvan 90%, zijnde $ 486.810,00, aan [verzoeker] is uitgekeerd. Gelet hierop oordeelt het hof dat over de jaren 2017, 2018 en 2019 geen sprake is van overeengekomen variabele looncomponenten in de vorm van een bonus, zodat het loon voor de transitievergoeding daarmee niet hoeft te worden vermeerderd. Het hof zal [verzoeker] derhalve onder afwijzing van het meer verzochte een transitievergoeding van € 42.540,83 bruto toekennen. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de verzochte wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 3 oktober 2020, worden toegewezen.

Met grief X in principaal appel komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] door opzet en schuld reden heeft gegeven tot een ontslag op staande voet, reden waarom VCKG aanspraak kon maken op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW van € 43.466,08 bruto. Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt heeft [verzoeker] ook niet door opzet of schuld reden gegeven voor een ontslag op staande voet, aldus [verzoeker] .

Het hof ziet aanleiding grief VI in principaal appel voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding en grief X in principaal appel gezamenlijk te behandelen. Het verzoek van VCKG tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding door [verzoeker] ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW wordt afgewezen omdat VCKG niet heeft aangetoond dat zij heeft opgezegd wegens een door opzet of schuld van [verzoeker] veroorzaakte dringende reden. VCKG zal derhalve worden veroordeeld het door [verzoeker] ter zake voldane bedrag van € 33.164,11 bruto terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling door [verzoeker] van dit bedrag aan VCKG.

Omdat VCKG de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is VCKG krachtens artikel 7:672 lid 10 BW aan [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. De schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Op grond van artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst geldt voor VCKG een opzegtermijn van zes maanden. Het hof gaat voor het maandsalaris van [verzoeker] uit van € 11.249,53 bruto omdat, gelet op hetgeen met betrekking tot de bonus en de transitievergoeding is overwogen, geen sprake is van een overeengekomen variabele looncomponent in de vorm van een bonus. [verzoeker] heeft derhalve recht op een gefixeerde schadevergoeding van (6 x € 11.249,53 bruto) € 67.497,18 bruto. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de verzochte wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 3 september 2020, worden toegewezen.

Omdat VCKG heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven heeft [verzoeker] ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW recht op een billijke vergoeding. [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 350.000,00 bruto omdat (i) hij niet verwacht binnen afzienbare tijd een vergelijkbare positie met vergelijkbaar inkomen te bemachtigen nu VCKG zijn goede naam en reputatie aanzienlijk heeft aangetast in de betrekkelijk kleine wereld waarin VCKG opereert, (ii) [verzoeker] gecompenseerd dient te worden voor het leed dat VCKG hem heeft aangedaan door op grove wijze zijn privacy te schenden, (iii) VCKG een ernstig verwijt treft dat op zeer onzorgvuldige wijze onderzoek is gedaan naar de beschuldigingen tegen [verzoeker] , (iv) [verzoeker] gecompenseerd moet worden voor de valse beschuldigingen die VCKG heeft geuit en ten grondslag liggen aan de schorsing en het ontslag en (v) er los van de gehanteerde verwijten geen enkele reden bestaat te veronderstellen dat het dienstverband met [verzoeker] op enigszins afzienbare termijn zou eindigen nu er geen sprake is van enig ontslagdossier of ontslagvoornemen en [verzoeker] aantoonbaar altijd zeer goed heeft gefunctioneerd.

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Medebepalend voor de hoogte van de billijke vergoeding is de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan. Het hof oordeelt als volgt. Uit de gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep leidt het hof af dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, zodanig dat van VCKG in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, mede gelet op de hoge positie die [verzoeker] binnen VCKG bekleedde. De stelling van VCKG dat de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet van 3 september 2020 zich niet zou hebben voorgedaan beperkt is, aangezien [verzoeker] op 18 september 2020 voor een tweede keer op staande voet is ontslagen, kan niet worden gevolgd omdat [verzoeker] reeds had berust in het eerste ontslag op staande voet van 3 september 2020. Het hof gaat ervan uit dat zonder het ontslag op staande voet van 3 september 2020 de arbeidsovereenkomst na vijf maanden zou zijn ontbonden op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] verklaard dat hij sinds september 2020 thuis zit zonder inkomen, zodat kan worden aangenomen dat [verzoeker] over de periode van vijf maanden geen ander inkomen heeft genoten. Uitgaande van een maandsalaris van € 11.249,53 bruto bedraagt de waarde van het dienstverband wanneer het ontslag op staande voet niet zou hebben plaatsgevonden € 56.247,65 bruto, zijnde het inkomensverlies over vijf maanden. Het feit dat [verzoeker] , gelet op het voorgaande, recht heeft op een transitievergoeding, een gefixeerde schadevergoeding en een contractuele beëindigingsvergoeding, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft – bij gebreke van verdere feiten of omstandigheden die tot een lagere of hogere vergoeding zouden kunnen nopen – derhalve recht op een billijke vergoeding van € 56.247,65 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift, 3 november 2020.

Nu het hof een billijke vergoeding toekent, wordt niet toegekomen aan het subsidiaire verzoek van [verzoeker] (namelijk voor het geval het hof de billijke vergoeding afwijst) om VCKG te veroordelen aan [verzoeker] een schadevergoeding te betalen van € 100.000,00 uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van de AVG. [verzoeker] stelt, onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2015:760, dat hij in dat geval nog steeds belang heeft bij de verzochte verklaring voor recht dat VCKG in strijd heeft gehandeld met fundamentele rechten en de AVG en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede, dat VCKG daardoor aansprakelijk is jegens [verzoeker] voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Het hof volgt [verzoeker] daarin niet. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad in overweging 4.1.2 geoordeeld dat, als een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, de rechter ervan uit dient te gaan dat eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is, hetgeen ook geldt als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding wordt gevorderd. In de onderhavige procedure heeft [verzoeker] evenwel een verklaring voor recht verzocht dat aansprakelijkheid voor de door hem geleden en nog te lijden schade bestaat en heeft hij die schade gekapitaliseerd op € 100.000,00. Vervolgens heeft hij die schadevergoeding slechts subsidiair (namelijk voor het geval het verzoek om een billijke vergoeding zou worden afgewezen) verzocht. Doordat het hof wel een billijke vergoeding toekent, wordt aan het subsidiaire verzoek van [verzoeker] niet toegekomen en is het belang bij een verklaring voor recht komen te ontvallen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat, gelet op het voorgaande, onaannemelijk moet worden geacht dat een eventueel alsnog door [verzoeker] separaat in te stellen procedure tot betaling van voormelde schadevergoeding, kans van slagen zou hebben.

Met grief VII in principaal appel komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentie- en relatiebeding in stand blijven omdat VCKG recht en belang heeft haar handelsdebiet te beschermen tegen verdere uitbating door [verzoeker] . [verzoeker] voert daartoe aan dat op grond van artikel 7:653 lid 4 BW een werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentie- en relatiebeding indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en deze ernstige verwijtbaarheid is gegeven doordat het ontslag op staande voet geen stand houdt.

Het hof volgt [verzoeker] in dit betoog en de grief slaagt. Artikel 7:653 lid 4 BW bepaalt dat een werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentiebeding als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van diens ernstig verwijtbaar handelen. Algemeen wordt aangenomen dat ook een relatiebeding onder de werking van artikel 7:653 BW valt (ECLI:NL:HR:2017:364). Voor het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ wordt aangesloten bij het vergelijkbare begrip voor toekenning van een billijke vergoeding. In het voorgaande is geoordeeld dat, omdat VCKG heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven. [verzoeker] heeft geen vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht, zodat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ongeldige ontslag op staande voet. VCKG kan derhalve op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding, zodat de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht terzake zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te melden.

Met grief VIII in principaal appel komt [verzoeker] op tegen de beslissing van de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot betaling van de restantbonus over 2019 en de pro rata bonus over 2020 af te wijzen. [verzoeker] stelt in dat verband dat hij wel degelijk recht had op een bonus, hetgeen los stond van eventuele dividenduitkeringen. [verzoeker] stelt dat er over 2019 nog een restant bedrag van € 50.150,08 openstaat, welk bedrag niet volgens de salary split moet worden verdeeld tussen VCKG en de Cypriotische werkgever van [verzoeker] . Voorwaardelijk, voor het geval het hof deze stelling niet volgt, maakt [verzoeker] aanspraak op betaling van het resterende bedrag volgens de salary split. In dat geval dient VCKG nog € 29.066,33 bruto te voldoen. Over 2020 stelt [verzoeker] dat hij recht heeft op een pro rata bonus tot 3 september 2020 van 15% over de netto winst, hetgeen blijkt uit de presentatie van [B] uit januari 2020.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat VCKG in februari 2020 [verzoeker] een bonus over het jaar 2019 heeft toegekend van USD 540.900, hetgeen ook blijkt uit de bonusbrief van 14 februari 2020. Van deze bonus is 90% uitbetaald in februari 2020 en 10% zou worden uitbetaald in juli 2020. Het hiermee gemoeide bedrag is dus in beginsel door VCKG verschuldigd. VCKG heeft deze resterende 10% van de bonus over 2019 verrekend met ‘de verbeurde boetes’. Kennelijk doelt VCKG hier op de boetes waarop zij in hoger beroep jegens [verzoeker] aanspraak maakt (zie hierna, 3.9.1). [verzoeker] heeft de verschuldigdheid van de boetes echter gemotiveerd betwist. Het hof zal het beroep van VCKG op verrekening afwijzen, omdat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is (artikel 6:136 BW). Onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat de bonus overeenkomstig een salary split moet worden verdeeld tussen de Cypriotische werkgever van [verzoeker] en VCKG. Bij een salary split wordt vanwege fiscale redenen salarisuitbetaling verdeeld over verschillende landen, maar dat laat onverlet dat [verzoeker] jegens VCKG aanspraak heeft op uitbetaling van 10% van de bonus over 2019. [verzoeker] heeft het bedrag aan restantbonus berekend op € 50.150,08 bruto, terwijl VCKG uitgaat van een bedrag van € 29.066,33 bruto. Volgens de bonusbrief van 14 februari 2020 dient het bonusbedrag te worden uitbetaald in euro’s, naar de valutadatum 20 februari 2020. Het hof berekent de restantbonus over 2019 volgens de valutadatum 20 februari 2020 (0,92716) op een bedrag van € 50.150,08 bruto, het door [verzoeker] verzochte bedrag. Dit bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift, 3 november 2020.

Met grief IX in principaal appel komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat VCKG redelijkerwijs onderzoekskosten heeft moeten maken om de gedragingen van [verzoeker] (en twee collega’s) te onderzoeken, reden waarom het de kantonrechter redelijk voorkomt de onderzoekskosten van VCKG door drie te delen zodat [verzoeker] een bedrag aan € 16.667,00 aan onderzoekskosten moet betalen. [verzoeker] voert aan dat niet wordt gemotiveerd waarom VCKG redelijkerwijs kosten heeft moeten maken en waarom het redelijk is dat [verzoeker] die kosten draagt. Bovendien heeft het onderzoek door Integis niet plaatsgevonden, althans niet met betrekking tot [verzoeker] , nu Integis op 31 augustus 2020 enkel bestanden heeft aangeleverd. Een rapport is niet opgemaakt en er heeft ook geen hoor- en wederhoor plaatsgevonden. Daarnaast wordt ook niet toegelicht waaruit blijkt dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid ex artikel 7:661 BW, terwijl dat een vereiste is voor werknemersaansprakelijkheid, ook wanneer het gaat om onderzoekskosten. VCKG grieft in incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de onderzoekskosten en verzoekt primair dat [verzoeker] wordt veroordeeld tot betaling van € 50.000,00 en subsidiair tot betaling van € 39.191,79 aan onderzoekskosten. VCKG voert daartoe aan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dat [verzoeker] daarmee aansprakelijk is voor de gemaakte onderzoekskosten. De volledige onderzoekskosten bedragen € 117.575,35 excl. btw en op basis van de facturen van Integis kan tenminste € 57.186,94 van de onderzoekskosten worden toegerekend aan [verzoeker] . Het primair verzochte bedrag van € 50.000,00 komt derhalve voor toewijzing in aanmerking, aldus nog steeds VCKG.

Het hof oordeelt als volgt. Krachtens artikel 7:661 BW is de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Om de onderzoekskosten op [verzoeker] te kunnen verhalen is dus vereist dat bij [verzoeker] sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid bij het schadetoebrengende handelen. [verzoeker] moet met zijn handelen hebben beoogd VCKG schade toe te brengen of hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor VCKG, dan wel moet [verzoeker] zich (onmiddellijk voorafgaand aan het toebrengen van de schade) bewust zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan. Het hof heeft geoordeeld dat het onderzoek door Integis onvolledig is geweest, dat er niet voldaan is aan het vereiste van hoor- en wederhoor en dat er ook geen tussentijdse (concept) rapportage bestaat. Op basis van dit onzorgvuldige onderzoek kan niet worden vastgesteld dat [verzoeker] schade heeft toegebracht aan VCKG, laat staan dat deze schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. [verzoeker] is dan ook niet aansprakelijk voor (een deel van) de onderzoekskosten. Grief IX in principaal appel slaagt en het incidenteel appel van VCKG met betrekking tot de onderzoekskosten niet. VCKG zal worden veroordeeld het door [verzoeker] voldane bedrag aan onderzoekskosten van € 16.667,00 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling van dit bedrag door [verzoeker] aan VCKG.

In eerste aanleg heeft VCKG een zelfstandig tegenverzoek geformuleerd, onder andere inhoudende een verklaring voor recht dat [verzoeker] diverse bedingen uit de arbeidsovereenkomst (bijlage 3), te weten section 10 (artikelen 10.1 t/m 10.13) heeft overtreden. VCKG heeft dit zelfstandig tegenverzoek in appel gewijzigd, met dien verstande dat VCKG een verklaring voor recht heeft verzocht dat [verzoeker] de artikelen 10.2, 10.3, 10.4, 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst (meerdere malen) heeft geschonden en dientengevolge krachtens artikel 10.13 van de arbeidsovereenkomst boetes heeft verbeurd ten bedrage van € 2.500.000,00, alsmede [verzoeker] te veroordelen tot betaling van het uiteindelijke boetebedrag, zijnde voornoemd bedrag verminderd met het reeds door VCKG verrekende bedrag van € 30.716,34 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2021. [verzoeker] heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis, samengevat weergegeven omdat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde.