Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:574, 22/03690

Doorgaans ligt het voor de hand dat de patiënt die meent dat hij schade heeft geleden als gevolg van een medische fout zijn contractuele wederpartij bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de ‘hulpverlener’ als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW, aanspreekt op grond van wanprestatie.²⁸ Het niet goed (doen) uitvoeren van een behandeling is immers een tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, een species van de opdrachtovereenkomst die is geregeld in afd. 7.7.5 BW.²⁹

Het (para)medische handelen zal moeten worden getoetst aan de norm die is verwoord in art. 7:453 lid 1 BW. Kort gezegd gaat het erom of de zorg van een goed hulpverlener in acht is genomen en of is gehandeld in overeenstemming met de professionele standaard en kwaliteitsstandaarden als bedoeld in art.1 lid 1 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: ‘Wkkgz’).³⁰ Dat kan gaan om de vraag of lege artis is gehandeld, maar ook om andere aspecten, zoals de vraag of sprake is van informed consent aan de zijde van de patiënt.³¹ Daarover hoef ik in deze zaak niet verder uit te weiden. Wel is van belang dat de beoordeling van medische aansprakelijkheidskwesties als relatief complex wordt beschouwd.³² Dat houdt verband met het gegeven dat op (para)medische behandelaars in veel contexten een inspanningsverplichting rust en zeker niet altijd eenvoudig kan worden vastgesteld of zij zich voldoende hebben ingespannen,³³ met dien verstande dat (para)medische behandelaars zich in beginsel wel aan protocollen moeten houden en daaraan wel kan worden getoetst.³⁴ (Para)medische behandelaars moeten – niet zelden onder moeilijke omstandigheden, waartoe ik ook de alledaagse werkdruk reken – inschattingen en afwegingen maken die verkeerd kunnen uitpakken maar daarmee nog niet zonder meer ‘fout’ zijn.³⁵ Diagnostiek is in de eerste plaats niet altijd eenvoudig; het vaststellen van diagnostische fouten evenmin.³⁶ Behandelingen zijn uiteraard ook niet altijd eenvoudig. Er is dan ook een verschil tussen ‘fout gegaan’ (gesproken wordt over een ‘complicatie’) en ‘fout gedaan’ (een medische fout).³⁷ Tot slot is er in veel gevallen de moeilijkheid van het vaststellen van condicio-sine-qua-non-verband en schade, mede gelet op het feit dat de patiënt ten tijde van een behandeling vaak al gezondheidsklachten had.³⁸ Er lijkt in medische aansprakelijkheidskwesties dan ook met regelmaat veel ruimte te zijn voor discussie die gepaard kan gaan met de betrokkenheid van experts (en uiteenlopende bevindingen van dezen), waarmee het traject tijd en geld kost en kan leiden tot (emotionele) belasting voor de betrokkenen. Dat is een belangrijk onderdeel van de context waarin de problematiek van deze zaak moet worden geanalyseerd.

Een niet onbelangrijke vraag bij de bespreking van medische aansprakelijkheid is wie als ‘hulpverlener’ als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW moet worden aangemerkt. Afd. 7.7.5 BW bevat een regeling van, primair, contractenrechtelijke aard³⁹ en het doet er daarom toe wie, als ‘hulpverlener’, de contractspartij is van de patiënt.⁴⁰ Voor de toepassing van afd. 7.7.5 BW is dat relevant, onder meer op het vlak van de ‘informatiehuishouding’ die in deze zaak centraal staat, zo zal blijken. Het gaat dan onder meer om de vraag wat de bepalingen over geheimhouding in art. 7:457 BW, die verplichtingen opleggen aan de ‘hulpverlener’, nu precies betekenen: wie moet welke gegevens nu precies geheim houden ten opzichte van wie? Nauwkeurigheid is op dat punt dus wel geboden. Daarom merk ik het volgende op.

De contractspartij van de patiënt kan een individuele (para)medische behandelaar zijn, maar dat hoeft helemaal niet zo te zijn. Het kan ook, en zal vaak, gaan om een rechtspersoon.⁴¹ Met dit gegeven wordt naar mijn indruk regelmatig wat slordig omgesprongen, in die zin dat te gemakkelijk wordt aangenomen dat de ‘hulpverlener’ een individuele (para)medische behandelaar is, terwijl dat vaak juist niet zo is. Ook de wettekst is op dit punt niet helemaal ‘op maat’, zo blijkt uit de redactie van bijvoorbeeld art. 7:453 lid 1 BW, die ervan uitgaat dat de hulpverlener een individuele (para)medisch behandelaar is voor wie een professionele standaard geldt. Waar de ‘hulpverlener’ een rechtspersoon is, zal bij de toepassing van sommige bepalingen van afd. 7.7.5 BW rekening moeten worden gehouden met het gegeven dat een rechtspersoon als zodanig niet is onderworpen aan verplichtingen die voor (para)medisch behandelaars gelden, maar wel zal moeten zorgdragen voor de naleving daarvan in verhouding tot de patiënt.

Juist waar het gaat om ziekenhuiszorg, die in deze zaak aan de orde is, bestaat geen volkomen duidelijkheid over de vraag wie nu ‘hulpverlener’ in de zin van art. 7:446 lid 1 BW is/zijn.⁴² Mijns inziens zal doorgaans alleen het ziekenhuis, de rechtspersoon,⁴³ in aanmerking komen.⁴⁴ Dat de patiënt een overeenkomst aangaat met het ziekenhuis wordt, zo is althans mijn ervaring, zelden geëxpliciteerd en gedocumenteerd,⁴⁵ maar alternatieven voor het ziekenhuis liggen doorgaans niet voor de hand. De arts die in het ziekenhuis werkzaam is en – niet zelden samen met andere (para)medische behandelaars – een patiënt in behandeling heeft, zal doorgaans géén ‘hulpverlener’ in de zin van art. 7:446 lid 1 BW zijn. Voor de volledigheid licht ik dat laatste toe. Artsen in loondienst, onder wie alle specialisten in een universitair medisch centrum (hierna: ‘umc’),⁴⁶ zijn in ieder geval geen ‘hulpverlener’ in de zin van art. 7:446 lid 1 BW. Dat staat buiten kijf.⁴⁷ Het ligt niet voor de hand dat dat doorgaans anders zou zijn voor artsen buiten loondienst, zoals een deel van de specialisten in perifere ziekenhuizen.⁴⁸ Dat een patiënt zowel met dezen als met het ziekenhuis een geneeskundige behandelingsovereenkomst zou sluiten, zoals wel wordt aangenomen,⁴⁹ is mijns inziens niet aannemelijk. Ik meen dat dat niet strookt met de praktische gang van zaken en de percepties van de meeste patiënten. In het typische geval van niet-acute zorg adviseert de huisarts de patiënt zich tot de relevante afdeling van een (al dan niet nader bepaald) ziekenhuis te wenden en geeft hij of zij een (fysieke of digitale) verwijsbrief af. Als de patiënt vervolgens een afspraak maakt, zal hij doorgaans aan een bepaalde arts worden toegewezen, vermoedelijk, althans in eerste instantie, vooral op basis van beschikbaarheid. Deze arts zal de patiënt vervolgens zien. Deze reeks aan interacties zal niet als het sluiten van een overeenkomst met een specifieke arts kunnen worden begrepen. Een daarop gerichte verklaring van patiënt en arts zal niet aan de orde zijn, noch valt in te zien waarom hun wil daarop gericht zou zijn. Gevallen waarin de patiënt hulpverlening door een specifieke arts binnen een ziekenhuis op het oog heeft, komen ongetwijfeld voor, maar zijn naar mijn perceptie schaars.⁵⁰ Ik wijs er nog op dat ziekenhuizen sinds 1 januari 2015 geen toelatingsovereenkomsten meer sluiten met individuele artsen (maar alleen nog met medisch-specialistische bedrijven)⁵¹ en dat zorgverzekeraars als ‘inkopers’ van zorgcontracten aangaan met ziekenhuizen (en niet met artsen binnen ziekenhuizen).⁵² Ook deze aspecten wijzen mijns inziens erop dat de patiënt alleen met het ziekenhuis contracteert: het ziekenhuis wordt in het typische geval door de zorgverzekeraar betaald om zorg te leveren aan de patiënt en schakelt daarvoor zonder dat de patiënt dat zal weten (geheel of gedeeltelijk) een medisch-specialistisch bedrijf in, zodat het voor de hand ligt dat de patiënt in contractueel opzicht moet aankloppen bij het ziekenhuis indien de zorg niet naar behoren is. Voor de patiënt is dat ook overzichtelijk.⁵³

Overigens geldt dat indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst in afwijking van het voorgaande géén partij is, het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk is, als ware het zelf bij de overeenkomst partij (art. 7:462 lid 1 BW). Deze ‘centrale ziekenhuisaansprakelijkheid’, die in de praktijk dus minder belangrijk is dan zij lijkt,⁵⁴ kan eraan bijdragen dat patiënten eerder geneigd zijn een ziekenhuis aan te spreken dan een individuele (para)medische behandelaar.

Het is nuttig om ook nog kort in te gaan op het thema ‘verzekering’. Voor (para)medisch behandelaars en/of ziekenhuizen geldt geen wettelijke verplichting tot het afsluiten van een verzekering tegen medische aansprakelijkheid. De verzekeringsgraad is in de praktijk echter zeer hoog; de meeste (para)medisch behandelaars en ziekenhuizen zijn verzekerd bij een beperkt aantal aanbieders.⁵⁵ Voor ziekenhuiszorg geldt vrijwel altijd dat individuele (para)medisch behandelaars voor beroepsaansprakelijkheid zijn verzekerd op grond van ‘paraplupolissen’ die door het ziekenhuis worden afgesloten.⁵⁶ Individuele beroepsaansprakelijkheidspolissen komen echter ook voor, zowel binnen als buiten de ziekenhuiszorg.⁵⁷ Zoals ik hierna uiteenzet, spelen verzekeraars een grote rol bij de buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims.

Volgens de informatie die ik heb ontvangen, wordt het overgrote deel (ongeveer 95%) van de medische aansprakelijkheidskwesties buitengerechtelijk afgehandeld.⁵⁸ Gelet op de complexiteit van medische aansprakelijkheidsclaims, die zich doorgaans kenmerken door een veelheid van aanknopingspunten voor discussie (zie randnummer 2.2 hiervoor), is er geen reden om ontevreden te zijn over dit percentage. De rechtspraak wordt niet (over)belast door een grote hoeveelheid medische aansprakelijkheidszaken.⁵⁹ Of dat wezenlijk anders wordt door de problematiek die in deze zaak aan de orde is – te weten de moeilijkheden rondom medische machtigingen, die de buitengerechtelijke afhandeling minder soepel kunnen doen verlopen – betwijfel ik.⁶⁰ Die problematiek is namelijk zeker niet nieuw en desondanks geldt nog steeds dat het overgrote deel van de claims de rechter niet bereikt.

De buitengerechtelijke afwikkeling van medische aansprakelijkheidsclaims wordt van oudsher door de individuele (para)medisch behandelaar of het ziekenhuis uit handen gegeven aan de aansprakelijkheidsverzekeraar.⁶¹ Dat gebeurt mede op grond van contractuele verplichtingen ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar, zo kan worden aangenomen.⁶² Inmiddels komt het, zoals ik verderop zal bespreken, vaker voor dat ziekenhuizen claims in bepaalde gevallen geheel zelf afhandelen.⁶³ Met de in randnummer 2.2 genoemde complexiteit van de beoordeling van medische aansprakelijkheid correspondeert dat de tijd die is gemoeid met de afhandeling van claims niet kort is. Gemiddeld neemt die afhandeling ongeveer tweeënhalf jaar in beslag, maar niet zelden duurt het ook veel langer.⁶⁴ Met medische aansprakelijkheidskwesties is, zo lijkt het, over het algemeen meer tijd gemoeid dan met de afhandeling van andere soorten letselschadeclaims (claims ter zake van beroepsziekten daargelaten).⁶⁵

Welke ‘omvang’ heeft de medische aansprakelijkheid in Nederland? De totale schadelast is met enkele tientallen miljoenen euro’s per jaar (zie hierna) vrij beperkt in vergelijking met de schadelast in verband met andere soorten aansprakelijkheid, zoals op grond van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, waarbij geldt dat de totale schadelast per jaar in de miljarden loopt.⁶⁶ In de loop van de jaren is er wel steeds meer geld gemoeid met medische aansprakelijkheidsclaims. Op basis van de gegevens van twee verzekeraars met samen een hoog marktaandeel,⁶⁷ signaleerden Klemann, Mertens en Van Merode in 2018⁶⁸ en in 2019⁶⁹ en Klemann, Ten Hoopen en Mertens in 2019⁷⁰ een forse toename van de schadelast met betrekking tot de Nederlandse ziekenhuiszorg in de periode van 2007 tot en met 2016 te weten van ongeveer € 9,5 miljoen naar ongeveer € 43 miljoen. Op basis van een later artikel van Klemann, Mertens en Van Merode uit 2022 aan de hand van actuelere gegevens lijkt deze groei afgevlakt (ongeveer € 41 miljoen in 2021).⁷¹ Klemann, Ten Hoopen en Mertens merken op dat “[n]adere analyse van de gesloten dossiers laat zien dat de stijging van de totale en gemiddelde schadelast wordt veroorzaakt door enkele dossiers met een exponentieel hoge schadelast.”⁷² Omdat de totale schadelast vrij gering is, zullen enkele uitzonderlijk hoge claims⁷³ een sterke invloed kunnen hebben op de totaalcijfers. Het aantal ingediende schadeclaims met betrekking tot ziekenhuiszorg liet volgens de beschikbare cijfers in de periode van 2007 tot en met 2016 geen sterke stijging zien en bleef in de buurt van 1.500 à 1.600, terwijl de afgelopen jaren zelfs een belangrijke daling is te zien.⁷⁴ Die daling is wellicht toe te rekenen aan COVID-19, die onder meer de hoeveelheid electieve zorg aanzienlijk heeft doen verminderen.⁷⁵ Het is overigens mogelijk dat het totaal aantal claims in werkelijkheid een ander verloop kent omdat meer claims door ziekenhuizen zelf worden afgedaan, mede in het licht van de Wkkgz.⁷⁶ Voor de opkomst van een ‘claimcultuur’, die overigens niet zonder meer negatief moet worden gewaardeerd,⁷⁷ bestaat al met al onvoldoende bewijs.⁷⁸

De rol van de aansprakelijkheidsverzekeraar (hierna ook: ‘de verzekeraar’) bij de (juridische kant van de) afhandeling van claims op grond van vermeende medische fouten is van oudsher groot en die van de behandelaar of instelling navenant klein.⁷⁹ In paragraaf 2.C zal aan de orde komen dat het inmiddels genuanceerder ligt, maar traditioneel wordt de afhandeling van claims als gezegd overgelaten aan de verzekeraar. Deze benut zijn kennis en ervaring om te bepalen of er een fout is gemaakt, of er schade is en of er een causaal verband is tussen de fout en schade. De claim zal bij een verzekeraar behandeld worden door een schadebehandelaar/jurist. Deze correspondeert en, indien dat aan de orde is, onderhandelt met de patiënt en/of de belangenbehartiger.⁸⁰

Een gangbaar onderdeel van de ‘klassieke’ gang van zaken is een ‘medisch traject’, dat wil zeggen onderzoek door een medisch adviseur in opdracht van de verzekeraar.⁸¹ Een medisch adviseur is een (niet-praktiserend) BIG-geregistreerd arts die beoordeelt of bij de behandeling naar de regelen der kunst (lege artis) is gehandeld en, zo niet, of de patiënt schade heeft geleden als gevolg daarvan.⁸² Ook patiënten en hun belangenbehartigers schakelen soms medisch adviseurs in om het medische dossier te laten beoordelen.⁸³

Medisch adviseurs “beoordelen welke medische informatie relevant is voor het kunnen vaststellen van eventuele aansprakelijkheid, causaal verband en schade. Vervolgens dienen zij op basis van de verkregen medische informatie het handelen van de hulpverlener naar maatstaven van de professionele standaard te beoordelen evenals de gezondheidstoestand van de patiënt.”⁸⁴ Zij nemen daartoe kennis van medische stukken en winnen medische inlichtingen in. Ziekenhuizen en/of verzekeraars vragen patiënten standaard om het invullen van een ‘medische machtiging’ op grond waarvan (in ieder geval) de medisch adviseur van de verzekeraar medische gegevens mag inzien.⁸⁵ De medische adviseur is onderworpen aan de Wet BIG en daarop gebaseerde regelgeving en is dus ook gebonden aan het beroepsgeheim van art. 88 Wet BIG. Bovendien is er een professionele standaard voor medisch adviseurs.⁸⁶ Van zijn of haar bevindingen maakt de medisch adviseur een rapport op, een ‘medisch advies’.⁸⁷

Ziekenhuizen handelen ook zelf schadeclaims af. Van oudsher kan dit onder meer aan de orde zijn indien de claim onder het eigen risico van de aansprakelijkheidsverzekering valt. Wijne schrijft: “Voor zover de omvang van de verzochte schadevergoeding binnen het eigen risico van de arts of het ziekenhuis valt, zal de arts of het ziekenhuis het onderzoek naar de aansprakelijkheid echter zelf verrichten, waarbij een beoordeling plaatsvindt door een (‘ziekenhuis’)jurist.”⁸⁸ Overigens bieden verzekeraars in dit verband soms wel assistentie.⁸⁹ Ziekenhuizen die zelf (een deel van de) claims afhandelen, worden ‘zelfregelend’ genoemd.

Hoewel het dus al langer voorkomt dat ziekenhuizen zelf claims afhandelen, lijkt de Wkkgz daarbij sinds 2017⁹⁰ een rol te spelen. De wet strekt er niet uitdrukkelijk toe de afhandeling van medische aansprakelijkheidskwesties te reguleren, maar zij heeft er niettemin wel invloed op.⁹¹ Bij een evaluatie van de Wkkgz in 2021 is overigens geconstateerd dat het aantal claims dat bij medische aansprakelijkheidsverzekeraars is ingediend niet is afgenomen, al lijkt bij ten minste één van hen wel een daling te zien voor wat betreft de kleinere claims en bovendien geldt in het algemeen dat de hoogte van de schadeclaims die de verzekeraars afhandelen, stijgt.⁹²

Ik zal nu uiteenzetten hoe de Wkkgz de claimafhandeling beïnvloedt. Met de wet is onder meer beoogd het indienen van een klacht door een ‘cliënt’⁹³ bij een ‘zorgaanbieder’⁹⁴ te vergemakkelijken en effectiever te maken.⁹⁵ In hoofdstuk 3 (art. 13 en verder) van de Wkkgz zijn bepalingen te vinden over “effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling”. Art. 13 tot en met 17 Wkkgz hebben betrekking op ‘klachten’, art. 18 tot en met 22 Wkkgz op ‘geschillen’, een onderscheid dat verderop zal worden besproken. Voor klachten geldt dat de zorgaanbieder in overeenstemming met cliëntenvertegenwoordigers een schriftelijke regeling voor de afhandeling van klachten moet vaststellen, waaraan bij algemene maatregel van bestuur nadere eisen kunnen worden gesteld (art. 13 Wkkgz).

Op grond van art. 14 lid 1 Wkkgz kan over een gedraging jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening schriftelijk een klacht worden ingediend door de cliënt.⁹⁶ De zorgaanbieder moet een klachtenfunctionaris aanwijzen, die een klager op diens verzoek gratis van advies dient met betrekking tot de indiening van een klacht en de klager bijstaat bij het formuleren van de klacht en het onderzoeken van de mogelijkheden om tot een oplossing voor de klacht te komen (art. 15 lid 1 Wkkgz). Art. 16 Wkkgz bevat enkele nadere bepalingen: een klacht wordt zorgvuldig onderzocht (art. 16 lid 1 Wkkgz), de behandeling van een klacht is gericht op het bereiken van een voor de klager en de zorgaanbieder bevredigende oplossing (art. 16 lid 2 Wkkgz) en de klager wordt op de hoogte gehouden van de voortgang van de behandeling van de klacht (art. 16 lid 3 Wkkgz). Belangrijk is dat in art. 17 lid 1 Wkkgz wordt bepaald dat de klager zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes weken na indiening van de klacht, een schriftelijke mededeling van de zorgaanbieder ontvangt waarin met redenen omkleed is aangegeven tot welk oordeel het onderzoek van de klacht heeft geleid, welke beslissingen de zorgaanbieder over en naar aanleiding van de klacht heeft genomen en binnen welke termijn maatregelen waartoe is besloten, zullen zijn gerealiseerd. Dat betekent dat de zorgaanbieder voortvarend aan de slag moet met de klacht om zich tijdig daarover te kunnen uitlaten.⁹⁷ Deze termijn van zes weken kan eventueel met ten hoogste vier weken worden verlengd (art. 17 lid 2 Wkkgz). Het begrip ‘oordeel’ moet niet beperkt worden opgevat: boven alles heeft de voorkeur dat tussen patiënt en ziekenhuis een gezamenlijke oplossing wordt bereikt, ook als deze niet een definitieve uitspraak over de gegrondheid van de klacht omvat.⁹⁸ Zolang patiënt en ziekenhuis tevreden zijn, hoeft aan art. 17 lid 1 Wkkgz dus niet zwaar te worden getild.

Ziekenhuizen maken bij de naleving van de Wkkgz met regelmaat gebruik van een zogenoemde ‘klachtencommissie’,⁹⁹ die moet worden onderscheiden van de hierna te bespreken verplicht gestelde ‘geschillencommissie’. Een klachtencommissie beoordeelt binnengekomen klachten. Zij is vaak samengesteld uit (para)medisch behandelaars en een ondersteunend medewerker (zoals een jurist).¹⁰⁰ Doorgaans is er gelegenheid voor de patiënt om de klacht mondeling of schriftelijk toe te lichten en wordt/worden degene(n) op wie de klacht betrekking heeft, gehoord.¹⁰¹

Wordt naar aanleiding van de klacht geen voor de klager en de zorgaanbieder bevredigende oplossing bereikt, dan kan er een ‘geschilleninstantie’ aan te pas komen, waar de zorgaanbieder verplicht bij is aangesloten (art. 18 lid 1 Wkkgz). Op dit moment bestaan er ongeveer 50 geschilleninstanties.¹⁰² De meeste ziekenhuizen zijn aangesloten bij de Geschillencommissie Ziekenhuizen.¹⁰³ Een geschil met een zorgaanbieder kan door de klager schriftelijk ter beslechting aan de geschilleninstantie worden voorgelegd indien (a) is gehandeld in strijd met de bepalingen over de afhandeling van klachten (art. 13 tot en met 17 Wkkgz) en (b) de mededeling, bedoeld in art. 17 lid 1 Wkkgz (zie hiervoor in randnummer 2.19) diens klacht naar zijn oordeel in onvoldoende mate wegneemt. Soms kan de ‘klachtfase’ worden overgeslagen, te weten indien van de patiënt “in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij onder de gegeven omstandigheden zijn klacht over een hem betreffende gedraging van de zorgaanbieder in het kader van de zorgverlening bij de zorgaanbieder indient.”¹⁰⁴

Geschilleninstanties beoordelen het geschil naar Nederlands recht¹⁰⁵ en doen uitspraak op basis van bindend advies (art. 20 Wkkgz). Art. 20 Wkkgz geeft de geschilleninstantie uitdrukkelijk de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen “tot in ieder geval € 25.000,–”. Daarmee wordt bedoeld dat zorgaanbieders verplicht zijn “om aangesloten te zijn bij een door de sector zelf op te richten geschilleninstantie, die bindende uitspraken kan doen en een schadevergoeding kan toekennen van maximaal € 25.000,”¹⁰⁶ wat onverlet laat “dat het zorgaanbieders en cliëntenorganisaties vrij staat desgewenst een hoger maximum bedrag met elkaar af te spreken.”¹⁰⁷ Bij een evaluatie van de Wkkgz in 2021 is dit aspect aan de orde gekomen en is geconstateerd dat de geschilleninstanties in hun reglementen hebben bepaald dat de vergoeding maximaal € 25.000 bedraagt.¹⁰⁸ De geschilleninstantie is niet exclusief bevoegd: het staat de klager vrij zich tot de gewone rechter in plaats van de geschilleninstantie te wenden.¹⁰⁹ Het benaderen van een geschilleninstantie is dus een optie die de klager moet worden geboden. Wordt die optie benut en komt de geschilleninstantie tot een uitspraak, dus een bindend advies, dan is de ruimte voor de gewone rechter om tot een ander oordeel te komen (zeer) beperkt.¹¹⁰

Waarom heb ik het voorgaande over de Wkkgz uiteengezet? De reden is dat deze wet van belang is voor de afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims en implicaties heeft voor wat in deze zaak aan de orde is. Geklaagd kan worden, zo bleek hiervoor, over gedragingen jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening, waaronder dus een medische behandeling en een vermeende fout in dat verband. Indien een klacht van een cliënt een verzoek om schadevergoeding omvat, dan impliceert dat dat de aansprakelijkheidskwestie een onderdeel vormt van de door de Wkkgz gereguleerde klachtenprocedure, zo is af te leiden uit de wetsgeschiedenis.¹¹¹ Het ziekenhuis zal dan daarover een oordeel moeten vormen en dat aan de patiënt moeten communiceren. Dit geldt ongeacht de omvang van de verlangde schadevergoeding: de grens van € 25.000 voor de bevoegdheid van de geschilleninstantie (zie het voorgaande randnummer) bepaalt niet of een klacht moet worden behandeld.¹¹²

De Wkkgz heeft dus wezenlijke praktische implicaties voor de afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims tegen ziekenhuizen. Indien een klacht (mede) een aansprakelijkheidskwestie omvat, geldt dat “de zorgaanbieder de patiënt niet zonder daarover een standpunt in te nemen naar de schadeverzekeraar [kan] doorverwijzen”,¹¹³ wat raakt aan de derde prejudiciële vraag. Dat betekent echter nog niet dat dat standpunt altijd al een definitief oordeel over de aansprakelijkheid en de hoogte van de schadevergoeding moet omvatten, nog los van de vraag of dat in veel gevallen haalbaar zou zijn (vermoedelijk niet). Ik verwijs in dit verband naar randnummer 2.19, waar ik vermeldde dat het begrip ‘oordeel’ niet beperkt moet worden opgevat: een definitieve uitspraak over de gegrondheid van de klacht is niet zonder meer nodig, te minder indien tussen het ziekenhuis en de patiënt een gezamenlijke oplossing wordt bereikt. Een voor de klager en de zorgaanbieder bevredigende oplossing kán het betalen van schadevergoeding zijn, maar kan ook behelzen de “gezamenlijke conclusie dat er meer tijd nodig is” en de afspraak dat de claim wordt afgehandeld door verzekeraar.¹¹⁴ In complexe gevallen waarin de patiënt stelt een omvangrijke schade te hebben geleden, zal mijns inziens niet kunnen worden verlangd dat de zorgaanbieder binnen een bestek van ten hoogste tien weken (zie art. 17 Wkkgz) tot een definitief oordeel over de claim komt.¹¹⁵ Dat lijkt gelet op de wetsgeschiedenis ook niet de strekking van de Wkkgz.¹¹⁶ Duidelijk is wel dat de Wkkgz niet toelaat dat de zorgaanbieder zich in stilzwijgen hult na ontvangst van een klacht.¹¹⁷ Volgens mij kan van de zorgaanbieder dan ook in beginsel worden verlangd dat hij binnen de hiervoor vermelde termijn zo goed en zo kwaad als dat kan een inhoudelijk standpunt inneemt over de vraag of het gemaakte verwijt (geheel of gedeeltelijk) gegrond is, waarmee dan nog niet de claim in zijn geheel zal zijn afgehandeld.

Wat betekent het voorgaande precies voor de thematiek van deze zaak, dus de uitwisseling van medische gegevens? De zorgaanbieder (dus het ziekenhuis) is op grond van het genoemde art. 17 lid 1 Wkkgz ertoe gehouden – met de nuanceringen die ik in het voorgaande aanbracht – een schriftelijke mededeling aan de klager te sturen waarin met redenen omkleed is aangegeven tot welk oordeel het onderzoek van de klacht heeft geleid, welke beslissingen de zorgaanbieder over en naar aanleiding van de klacht heeft genomen en binnen welke termijn maatregelen waartoe is besloten, zullen zijn gerealiseerd. In het geval van een ziekenhuis betekent dit formeel dat de raad van bestuur een oordeel moet geven.¹¹⁸ Die beschikt echter niet zonder meer over de benodigde gegevens (een ziekenhuis is geen informationele eenheid¹¹⁹) en zal vermoedelijk ook zelf weinig tijd hebben voor klachtafhandeling. (Para)medische behandelaars zullen de klachtafhandeling echter ook niet volledig op zich kunnen nemen. Zij kunnen zich uitlaten over de klacht, maar zullen niet altijd voldoende distantie en onafhankelijkheid in acht kunnen nemen om deze daadwerkelijk af te handelen en bovendien zullen zij daarvoor naast hun dagelijkse werkzaamheden veelal nog maar weinig tijd over hebben.

De betrokkenheid van andere functionarissen is dus onvermijdelijk. Dat kan bijvoorbeeld een patiëntencontactpersoon, een interne schadebehandelaar of een ziekenhuisjurist zijn. Welke functionaris het ook is, deze zal in ieder geval over enige gegevens moeten beschikken om de klacht te kunnen beoordelen althans die beoordeling te begeleiden. Belangrijk is dat art. 23 Wkkgz een bijzondere geheimhoudingsbepaling bevat voor iedereen die bij de afhandeling van klachten en geschillen betrokken is.¹²⁰ Anders dan bij de in paragraaf 2.B geschetste ‘klassieke’ gang van zaken (waarbij de claim wordt afgehandeld door de verzekeraar), wordt door ‘zelfregelende’ ziekenhuizen niet altijd gevraagd om toestemming van de patiënt alvorens in het kader van de klachtafhandeling/claimafhandeling medische gegevens door (para)medische behandelaars worden gedeeld met anderen binnen het ziekenhuis; volstaan wordt met een mededeling aan de patiënt en de mogelijkheid om bezwaar te maken.¹²¹ De vraag is natuurlijk of een inhoudelijk standpunt zoals bedoeld aan het slot van randnummer 2.24 zonder meer van de zorgaanbieder kan worden verlangd als de patiënt bezwaren heeft tegen het delen van medische gegevens buiten de kring van (para)medische behandelaars. Die vraag, die belangrijk is in deze zaak, komt in het navolgende vanzelfsprekend nog aan de orde.