Parket bij de Hoge Raad, 09-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:584, 22/03145

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft de beoordeling van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning in rov. 5.28 tot en met 5.37 van het bestreden arrest. Daarop ligt het accent. Onderdeel 2 ziet op de wettelijke rente over te betalen schadevergoeding. Ik begin met onderdeel 2 omdat in feitelijke instanties ook de vordering tot schadevergoeding voorop stond.

Het onderdeel betreft het dictumonderdeel dat betrekking heeft op de schadevergoeding en de wettelijke rente daarover (zie 3.10) en de beslissing dat voor de ingangsdata van de wettelijke rente wordt uitgegaan van de opstelling van ABN AMRO van de betaaldata. Het onderdeel klaagt dat deze beslissing in zoverre onbegrijpelijk is dat genoemde opstelling is gebaseerd op een vordering van € 226.654,-. Het hof heeft daarbij ten onrechte voor de grondslag van de wettelijke rente geen rekening gehouden met de verlaging van het schadebedrag naar € 180.000,- in hoofdsom, met als resultaat een innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk dictum op het punt van de wettelijke rente, aldus de klacht. ABN AMRO heeft in cassatie naar voren gebracht dat het belang bij haar klacht erin is gelegen dat het arrest problemen oplevert bij de inning en executie van de wettelijke rente.¹⁷ Uit het dictum blijkt immers niet op welke wijze de achter de gedachtestreepjes genoemde data en bedragen moeten worden toegepast op het schadebedrag van € 180.000,-.

De klacht is terecht voorgesteld: het hof heeft wettelijke rente toegewezen op basis van te hoge (want niet-gecorrigeerde) opeisbare uitgangsbedragen per betaaldatum.¹⁸ Van de totale schadevergoedingsvordering van € 226.654,- heeft het hof € 180.000,- en dus (180.000/226.654 * 100 =) 79,42% toegewezen. Daarvan uitgaande zijn de bedragen waarover wettelijke rente moet worden berekend de volgende:¹⁹

Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.13 geciteerde rechtsoverwegingen. Centraal staat of, en zo ja onder welke voorwaarden, de clawback-regeling kan worden toegepast.

Ik schets eerst het juridisch kader.

De clawback-regeling is in art. 1:127 lid 3 Wft opgenomen met de inwerkingtreding op 7 februari 2015 van de Wet beloning financiële ondernemingen (hierna: Wbfo).²⁰ Deze regeling bouwt voort op de regeling over de terugvordering van bonussen aan bestuurders van naamloze vennootschappen in Boek 2 BW. Ik zal eerst ingaan op die laatste regeling en daarna de wetswijzigingen bespreken die daarop zijn gevolgd.

Boek 2 BW bevat in titel 4, afdeling 5, voorschriften over het bestuur van de naamloze vennootschap. Art. 2:135 lid 1 BW luidde tot 1 januari 2014 als volgt:

Bij wet van 11 december 2013 is, met ingang van 1 januari 2014, in art. 2:135 BW een regeling geïntroduceerd inzake aanpassing (lid 6) en terugvordering (lid 8) van bonussen van bestuurders.²² Het toegevoegde achtste lid luidt:

De in lid 8 neergelegde bevoegdheid tot terugvordering ziet volgens de memorie van toelichting op situaties waarin bonussen zijn betaald die achteraf gezien niet hadden hoeven te worden betaald.²³ De terugvorderingsbevoegdheid vloeit voort uit het leerstuk van onverschuldigde betaling.²⁴ Ik citeer de memorie van toelichting (mijn onderstreping):²⁵

De terugvorderingsbevoegdheid ontstaat ingeval er naar achteraf is gebleken geen recht was op een uitgekeerde bonus, ongeacht of dit door toedoen van de bestuurder kwam. Ook een bonus die is betaald aan een bestuurder die niet op de hoogte was van de onjuistheid van de uitbetaling, kan worden teruggevorderd Het is aan de rechter om te bepalen of er in een concreet geval sprake is van onjuiste informatie.²⁶ Terugvordering is ook mogelijk ingeval van fraude, ernstige misdraging of nalatigheid aan de kant van een bestuurder, “indien dit in enig oorzakelijk verband staat met de doelen en/of omstandigheden op basis waarvan de bonus is uitgekeerd”.²⁷

Op de vraag of is overwogen om ‘een clawback in te stellen’ wanneer een bestuurder interne gedragscodes (General Business Principles), toepasselijke statuten of wetten heeft geschonden, is tijdens de parlementaire behandeling ontkennend geantwoord:

Op de vraag of de vennootschap vooraf moet aangeven op basis van welke criteria wordt beoordeeld of de terugvorderingsbevoegdheid van art. 2:135 lid 8 BW wordt uitgeoefend, geeft de nota naar aanleiding van het verslag het volgende antwoord (mijn onderstreping):²⁹

Met de wet van 11 december 2013 is tevens aan boek 1 van de Wft een hoofdstuk 1.7 toegevoegd, dat één artikel bevatte: art. 1:111 Wft. Daarin werd onder meer bepaald dat de bevoegdheden van art. 2:135 lid 6 en 8 BW van overeenkomstige toepassing zijn voor financiële ondernemingen (lid 1) en dat deze bevoegdheden ook van toepassing zijn op alle ‘dagelijks beleidsbepalers’ bij een financiële onderneming (lid 2). De kring van personen voor wie deze regeling gold, was ruimer dan op grond van de regeling uit boek 2 BW omdat (i) de regeling in de Wft gold voor financiële ondernemingen ongeacht hun rechtsvorm (dus niet alleen naamloze vennootschappen) en (ii) niet alleen de bestuurders maar ook dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen onder de regeling vielen.

De terugvorderingsbevoegdheid op grond van deze wet is een discretionaire bevoegdheid. Het is dus aan de naamloze vennootschap (art. 2:135 lid 8 BW) respectievelijk de financiële onderneming (art. 1:111 Wft) om af te wegen in hoeverre het opportuun is die bevoegdheid uit te oefenen.³⁰

Deze regeling in de Wft kwam naast het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft 2011 van toezichthouders DNB en AFM. Op Kamervragen van de VVD-fractie over de ‘toegevoegde waarde’ van het voorgestelde art. 1:111 Wft in relatie tot dat besluit antwoordde het kabinet (mijn onderstreping):³¹

Korte tijd later werden de beloningsregels in de Wft flink aangescherpt. Dat gebeurde met de Wbfo, die als gezegd op 7 februari 2015 in werking is getreden. Het doel van de Wbfo is om, tegen de achtergrond van de bankencrisis, financiële ondernemingen te verplichten tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid en excessieve variabele beloningen aan banden te leggen. Daarnaast heeft de wet tot doel begrippen te harmoniseren en waar nodig bestaande normen aan te scherpen.³³ Deze wetswijziging ziet alleen op de Wft en niet (ook) op art. 2:135 BW.

De Wbfo strekt echter tevens tot implementatie van verschillende artikelen uit de Vierde richtlijn kapitaalvereisten (hierna: CRD IV).³⁴ Art. 94 lid 1, onder n, van CRD IV bevat een clawback-bepaling die als volgt luidt (mijn onderstreping):

Met de Wbfo is een nieuw hoofdstuk 1.7 van de Wft (‘Beloningsbeleid’) ingevoerd.³⁵ Art. 1:117 Wft schrijft voor dat een financiële onderneming een beheerst beloningsbeleid voert, dat schriftelijk wordt vastgelegd (lid 1), alsmede dat de onderneming beschikt over procedures en maatregelen ter implementatie, uitvoering en instandhouding van het beloningsbeleid (lid 3).³⁶ Art. 1:118 Wft schrijft onder meer voor dat het beloningsbeleid van een financiële onderneming ten minste (onder meer) omvat de criteria en prestaties waar de variabele beloning op wordt gebaseerd (lid 2). Art. 1:119 Wft bepaalt onder andere dat het beloningsbeleid erop is gericht te voorkomen dat consumenten, cliënten of deelnemers onzorgvuldig worden behandeld (lid 1, laatste volzin).

Afdeling 1.7.7 bevat Regels over terugvordering en aanpassing van variabele beloningen. Deze afdeling omvat twee artikelen, die als volgt luiden (mijn onderstreping):³⁷

De gronden voor terugvordering genoemd in het derde lid onder a. en b. komen overeen met de gronden die zijn genoemd in art. 94 lid 1, onder n, CRG IV zij het in omgekeerde volgorde (zie zojuist, 4.18). De Wbfo gaat in verschillende opzichten duidelijk verder dan CRD IV en vormt voorts een duidelijke aanscherping van art. 1:111(oud) Wft.

Ten eerste is de personele reikwijdte van de regeling verbreed naar alle personen die werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming (ook zij die geen arbeidsovereenkomst hebben). Dat is ruimer dan art. 1:111 (oud) Wft en dan de identified staff genoemd in CRD IV. Bij de parlementaire behandeling is aan de orde geweest waarom de reikwijdte van de regelingen inzake variabele beloning breder is dan de ‘identified staff’. De regering heeft daarop het volgende geantwoord (mijn onderstreping):

Ten tweede is een financiële onderneming niet slechts bevoegd maar ook verplicht om in gevallen genoemd in leden 2 en 3, onder a. en b., een variabele beloning aan te passen (lees: verlagen) respectievelijk terug te vorderen. In zoverre is sprake van een aanscherping ten opzichte van art. 2:135 leden 6 en 8 BW, die immers enkel voorzien in de bevoegdheid tot aanpassing respectievelijk terugvordering.

Ondanks deze wettelijke verplichting tot terugvordering hebben financiële ondernemingen bij de uitoefening van die bevoegdheid beoordelingsruimte, bijvoorbeeld om te bepalen of een bonus geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd en te bepalen wat de daarbij aan te leggen criteria zijn. Ik citeer de memorie van toelichting (mijn onderstreping):

In deze zaak is daarnaast het eerste lid van art. 1:127 Wft relevant. Dat schrijft voor dat een financiële onderneming dient te beschikken over de procedures en de criteria betreffende de toepassing van (onder meer) de terugvorderingsbevoegdheid van lid 3. De artikelsgewijze toelichting op dit artikellid is helaas nogal summier:

Ik leid hier uit af dat financiële ondernemingen verplicht zijn om beleid te ontwikkelen inzake aanpassing en terugvordering van variabele beloningen. Dergelijk beleid doet niet de bevoegdheid tot aanpassing of terugvordering ontstaan (die volgt rechtstreeks uit de wet), maar is wel noodzakelijk om die bevoegdheid op kenbare wijze jegens werknemers te kunnen uitoefenen. De tekst van de Wft noch de parlementaire geschiedenis biedt nadere aanknopingspunten hoe specifiek het beleid op dat punt moet zijn.

De verplichting op dit punt beleid te ontwikkelen betekent mijns inziens enerzijds dat het niet beschikbaar hebben van procedures en criteria voor een bank geen excuus mag opleveren om af te zien van terugvordering indien een situatie als bedoeld in het derde lid onder a. of b. zich voordoet. De regering wilde duidelijk financiële ondernemingen niet de kans geven de in art. 1:127 lid 3 Wft vermelde verplichtingen te omzeilen.⁴¹ Anderzijds volgt uit art. 1:127 lid 1 Wft dat het vastleggen van procedures en criteria noodzakelijk is om de bevoegdheid als bedoeld in art. 1:127 lid 3 Wft uit te kunnen oefenen op een wijze die voor het personeel kenbaar en transparant is. Het vastleggen van ‘het beleid’ verkleint de kans op ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen. Daarnaast dient een terugvorderingsmaatregel evenredig te zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Dat alles vereist dat er criteria zijn.

Over de op rechtsgevolgen van een schending van de verplichtingen die zijn opgenomen in art. 1:127 Wft merk ik het volgende op.

De voor een financiële onderneming voortvloeiende verplichtingen worden bestuursrechtelijk gehandhaafd. Op grond van art. 1:79 onderscheidenlijk 1:80 Wft (in verbinding met de bij deze artikelen behorende bijlagen) kunnen AFM en DNB een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van art. 1:127 Wft.⁴² Mij zijn geen handhavingsbesluiten bekend van AFM of DNB op dit gebied.

Er is wel een algemeen verbindend voorschrift in de vorm van artikel 2 van de Regeling beheerst beloningsbeleid van AFM en DNB, dat luidt:⁴³

Vanuit civielrechtelijk oogpunt is het volgende relevant. In art. 1:23 lid 1 Wft is als algemeen uitgangspunt bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is.⁴⁵ De nietigheidssanctie van art. 3:40 lid 2 BW is dus in zijn algemeenheid niet van toepassing. Het met de Wbfo ingevoerde art. 1:116 lid 3 Wft bevat echter een afwijking van dat uitgangspunt omdat daarin is bepaald dat rechtshandelingen in strijd met de bij of krachtens (onder meer) art. 1:127 leden 2 en 3 Wft gestelde regels nietig zijn.

Daarover is in de memorie van toelichting opgemerkt (mijn onderstreping):

Voor zover ik heb kunnen nagaan, is er afgezien van de uitspraken in de onderhavige procedure geen rechtspraak over de terugvorderingsbevoegdheid van art. 1:127 lid 3 Wft. Bij de uitspraken in de onderhavige procedure zijn wel enkele commentaren verschenen.

De uitspraak van de kantonrechter is geannoteerd door Van Tuyll van Serooskerken.⁴⁷ Deze auteur stelt voorop dat een rechtshandeling waarbij een bonus is toegekend aan een werknemer die – naar achteraf blijkt – niet heeft voldaan aan de in art. 1:127 lid 1, onder a, Wft bedoelde passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag, op grond van art. 1:116 lid 3 Wft in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW nietig is.⁴⁸ Dit brengt mee dat de variabele beloning onverschuldigd is betaald (art. 6:203 BW). Volgens de annotator wringt nietigheid als rechtsgevolg echter wel met de betrekkelijk vage normstelling van art. 1:127 lid 3 Wft. Over de onderhavige zaak merkt deze annotator op dat de kantonrechter voor het afwijzen van de vorderingen van ABN AMRO een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, door terug te grijpen op de maatstaf van art. 1:126 Wft in verbinding met art. 2:135 lid 8 BW en de in dat laatste artikel genoemde voorwaarden voor clawback (kort gezegd: toekenning bonus berust op verkeerde informatie). Art. 2:135 lid 8 BW speelt echter geen rol in geval van nietigheid wegens schending van art. 1:127 lid 3 Wft. Van Tuyll van Serooskerken vervolgt (mijn onderstreping):

Het arrest van het hof is door Van Eersel van een wenk voorzien.⁴⁹ Deze auteur wijst erop dat het feit dat art. 127 lid 3 Wft een verplichting tot terugvordering bevat, niet per se volstaat voor het toewijzen van de terugbetalingsvordering. Hierbij speelt ook de verhouding tussen werknemer en werkgever – en dus het arbeidsrecht – een rol. Daarom doen banken er volgens hem goed aan om de criteria voor toepassing van de clawback-regeling inclusief de wegingsfactoren ter bepaling van het gedeelte van de variabele beloning dat terug moet worden betaald adequaat schriftelijk vast te leggen in een ook voor de werknemer kenbaar beloningsbeleid en de onderbouwing voor het specifieke geval daarop te baseren.

Ik kom tot een afronding van dit juridisch overzicht, waarin ik enkele conclusies zal trekken.

De artikelen 1:126 en 1:127 Wft behelzen in drie opzichten een uitbreiding en aanscherping van de niet zo lang daarvoor in werking getreden regeling in art. 2:135 lid 6 en 8 BW en art. 1:111 (oud) Wft:

Deze verplichting om over procedures en criteria te beschikken komt naast de meer algemene verplichting een beloningsbeleid te hebben (art. 1:117 lid 1 Wft). Ook ABN AMRO legt het moeten beschikken over procedures en criteria zo uit, dat financiële ondernemingen een beleid moeten ontwikkelen inzake aanpassing en terugvordering van variabele beloningen.⁵⁰ Of dit beleid wordt vastgelegd in het document dat het algemene beloningsbeleid bevat of in een apart document is aan de financiële onderneming, mits de regeling voor de werknemers maar kenbaar en transparant is.

Hoewel de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd terugvordering verplicht te stellen en in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de financiële onderneming volgens de memorie van toelichting ‘ten allen tijde’ tot aanpassing en terugvordering van de variabele beloning dient over te gaan, erkent de wetgever één zin verder in de toelichting dat die onderneming ‘in alle gevallen een ruime beoordelingsruimte’ heeft (zie 4.24). De te maken beoordeling zou ook kunnen inhouden dat op basis van vastgelegde criteria van terugvordering wordt afgezien. Terugvordering mag geen automatisme zijn, mede omdat terugvordering ingrijpt in de arbeidsrechtelijke rechtsverhouding tussen de financiële onderneming en het personeelslid.

Dat de regeling in art. 1:126 en 1:127 Wft het arbeidsrecht als zodanig onverlet laat blijkt overigens met zoveel woorden uit 94 lid 1, onder n, van CRD IV (geciteerd in 4.18), waarop die regeling gedeeltelijk is gebaseerd, en uit art. 16 Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2021 (geciteerd in voetnoot 32). Op beide plaatsen wordt de terugvorderingsverplichting voorafgegaan door de woorden: “Onverminderd de algemene beginselen van het nationale verbintenissen- en arbeidsrecht.” De norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW kan naar mijn mening gerekend kan worden tot de wezenlijke beginselen van het Nederlandse arbeidsrecht.

Indien en zo lang een financiële onderneming niet schriftelijk heeft vastgelegd welke procedures en criteria zij hanteert voor het aanpassen en het terugvorderen van variabele beloning op de voet van art. 1:127 lid 2 respectievelijk 3 Wft, meen ik dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 127 lid 1 Wft, zoals in te vullen aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap.

In het beleid als bedoeld in art. 1:127 lid 1 Wft zouden gezichtspunten kunnen worden vermeld die de financiële onderneming in concrete gevallen in aanmerking neemt. Te denken valt bijvoorbeeld aan:⁵¹

Zonder in de casuïstiek te willen duiken noem ik ter illustratie enkele voorbeelden.

Een eerste voorbeeld betreft het kopiëren van handtekeningen van cliënten voor interne doeleinden, een praktijk die aanleiding heeft kunnen geven voor het aanpassen of het terugvorderen van variabele beloning, zoals bij ABN AMRO de prestatiepremie.⁵² In dit voorbeeld weegt in het bijzonder factor c. zwaar, maar factoren d. en e. kunnen een mitigerende werking hebben.

Mijn tweede voorbeeld is fictief: een als deskundig bekend staande ICT’er blijkt schuil te gaan achter een besloten vennootschap die een illegale gokwebsite exploiteert. Betrokkene heeft bij de bank waar hij werkt enkele bankrekeningen geopend voor die b.v. en daarbij niet de volledige informatie verstrekt. Dit gedrag zal vermoedelijk reden zijn voor ontslag (mogelijk zonder transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen). Het verband met het risicoprofiel en/of de dienstverlening van de bank lijkt echter minder duidelijk.

Mijn derde voorbeeld is ook fictief: een alom gewaardeerd communicatieadviseur van de raad van bestuur van een grote bank blijkt er thuis op zolder een wietplantage op na te houden. Hier is zonder meer sprake van ongepast (en strafbaar) gedrag, maar wel zuiver in de privésfeer. Of dit gedrag behalve met ontslag ook met terugvordering van uitgekeerde variabele beloningen kan worden bestraft is daarom de vraag.

Hiermee keer ik terug naar het middel.

In de kern komen de klachten erop neer dat het hof heeft miskend dat ABN AMRO wettelijk gehouden was om de aan [verweerder] over 2015-2017 betaalde prestatiepremie terug te vorderen en dat het ontbreken van een schriftelijk vastgelegd beleid inzake de terugvordering van uitgekeerde variabele beloning de uitoefening van die wettelijke verplichting onverlet laat. Ik merk op dat dit standpunt ABN AMRO er niet van heeft weerhouden om in het kader van de schikking met [betrokkene 2] ermee in te stemmen dat van de terugvordering wordt afgezien (zie voetnoot 13).

Subonderdeel 1.1 gaat ervan uit dat de oordeelsvorming van het hof aldus moet worden begrepen dat art. 1:127 lid 3 Wft in de verhouding tussen werkgever en werknemer geen grondslag geeft voor terugvordering van een variabele beloning, maar dat een financiële onderneming de bevoegdheid daartoe aan haar (belonings)beleid moet kunnen ontlenen. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat art. 1:127 lid 3 Wft in de twee daar onder a. en b. genoemde situaties een zelfstandige grondslag biedt voor terugvordering van een variabele beloning, zodat een grondslag niet hoeft worden gevonden in het beloningsbeleid.

De klacht gaat uit van een juiste rechtsopvatting, namelijk dat art. 127 lid 3 Wft een wettelijke grondslag biedt voor terugvordering van variabele beloning. De klacht mist echter feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft geoordeeld dat een financiële onderneming de bevoegdheid variabele beloning terug te vorderen aan haar eigen beloningsbeleid moet kunnen ontlenen.

Het hof overweegt in rov. 5.30 dat het vanwege de kenbaarheid en afdwingbaarheid ‘de voorkeur verdient’ om de procedures en criteria voor toepassing van de verplichte clawback uit hoofde van goed werkgeverschap gedetailleerd in het beloningsbeleid op te nemen. Het hof overweegt in rov. 5.32 dat het ‘op de weg van de bank had gelegen’ invulling te geven aan hoe de bevoegdheid daadwerkelijk zal worden uitgeoefend en daarvan in het openbaar verantwoording te doen, zoals ook volgt uit het eerste lid van art. 1:127 Wft. Uit deze overwegingen kan niet worden afgeleid dat de rechtsgrond voor de terugvordering moet worden verschaft door het door de financiële onderneming gehanteerde beloningsbeleid.

Het hof heeft de afwijzing van de clawback weliswaar in de kern doen steunen op het ontbreken van (voldoende concreet) beleid over de toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid, maar daarin ligt niet besloten de rechtsopvatting dat een financiële onderneming de bevoegdheid tot terugvordering aan haar beloningsbeleid moet kunnen ontlenen.

Subonderdeel 1.1 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien wél juist is dat art. 1:127 lid 3 Wft in de verhouding werkgever-werknemer geen grondslag geeft voor terugvordering, het oordeel van het hof dat het beleid van ABN AMRO een dergelijke bevoegdheid niet verschaft onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 5.32 dat uit de Global Reward Policy⁵³ volgt ‘dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is’. Voor zover het hof heeft gemeend dat een dergelijke grondslag pas kan worden aangenomen ingeval in het beleid is geëxpliciteerd wanneer een variabele beloning geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd (rov. 5.32) en/of wanneer de in dat verband te hanteren wegingscriteria kenbaar zijn (rov. 5.34), heeft het hof te hoge eisen aan het vereiste beleid gesteld. Voldoende is, volgens het subonderdeel, dat uit het beleid volgt dát de financiële onderneming in de in art. 1:127 lid 3 Wft genoemde gevallen tot terugvordering bevoegd is.

De klachten falen in het verlengde van subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.3 veronderstelt dat de beoordeling van het hof aldus moet worden begrepen dat in dit geval weliswaar een grondslag voor terugvordering van een variabele beloning bestaat, maar dat voor toewijzing van een dergelijke vordering tevens nodig is dat de financiële onderneming over beleid beschikt waarin de procedures en criteria voor de toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid zijn uitgewerkt en/of waarin is geëxpliciteerd hoe wordt bepaald of de variabele beloning geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat voldoende is dat de werknemer niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag (art. 1:127 lid 3, onder a, Wft) of dat de werknemer verantwoordelijk is voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd (art. 1:127 lid 3, onder b, Wft).

Ik stel voorop dat er weinig twijfel over kan bestaan dat de handelwijze die aan [verweerder] wordt verweten niet strookt met ‘passende normen inzake correct gedrag’, hoe men dat ook precies wil omschrijven.⁵⁴ Er was immers sprake van belangenverstrengeling. Aan de klacht ligt de aanname ten grondslag dat dergelijk gedrag voldoende is om de wettelijke bevoegdheid tot terugvordering van een variabele beloning tegenover een werknemer te kunnen uitoefenen. Dat lijkt mij iets te kort door de bocht. Om de redenen die ik uiteengezet heb in het juridisch kader (zie met name 4.25 -4.27), meen ik dat het wel degelijk noodzakelijk is dat een financiële onderneming beschikt over een (voldoende concreet) beleid inzake de toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid; dus niet, althans niet alleen, regelingen, codes etc. met gedragsregels, maar (specifiek) hoe wordt omgegaan met de bevoegdheid tot terugvordering. Zonder een kenbaar beleid is het voor werknemers echter onvoldoende transparant wanneer zij het risico lopen op een gehele of gedeeltelijke terugvordering van een variabele beloning.

Het hof oordeelt in rov. 5.32 feitelijk en niet onbegrijpelijk dat de Global Reward Policy waar ABN AMRO zich voor het hof op heeft beroepen (zie rov. 5.31) “niet veel meer bevatten dan de vaststelling dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is”. Het gaat er het hof echter om (dat transparant en duidelijk is) “op welke wijze het terugvorderingsbeleid daadwerkelijk wordt ingevuld.” “Maar wanneer het een volledige of een gedeeltelijke clawback zal zijn, wordt niet geëxpliciteerd.”

Daarnaast oordeelt het hof in rov. 5.33 dat ABN AMRO onvoldoende heeft onderbouwd waarom in dit geval 100% van de prestatiepremie is teruggevorderd, terwijl ABN AMRO in (veel) andere gevallen de prestatiepremie slechts voor de helft heeft teruggevorderd.⁵⁵ In rov. 5.34 voegt het hof daaraan toe: “Dat sprake is van een verplichting brengt nog niet mee dat het volledig uitgekeerde bedrag dient te worden teruggevorderd.” En: “Welke wegingsfactoren de bank in welk geval toepast is het hof niet gebleken.” ABN AMRO heeft met andere woorden onvoldoende onderbouwd waarom in het geval van [verweerder] de terugvordering 100% moest zijn. Ook op die overweging berust de afwijzing van de vordering van ABN AMRO.

In rov. 5.35 wijst het hof er nog op dat in het geval van terugvordering en aanpassing “de proportionaliteit van de maatregel tot uiting [komt] doordat deze alleen van toepassing is wanneer aan de in het wetsvoorstel genoemde maatregelen is voldaan.” Dat de bank is “opgelicht en flink ook”⁵⁶ vormt zonder nadere toelichting onvoldoende grondslag voor een 100% terugvordering. Daar voeg ik aan toe dat het bedrag van de teruggevorderde prestatiepremie voor [verweerder] overeenkomt met twee bruto-maandsalarissen. Niet gering dus, terwijl de door de bank geleden schade wordt door [verweerder] en [betrokkene 2] wordt dan wel is vergoed.

Gelet op al het voorgaande faalt de klacht van subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.4 richt zich tegen het oordeel aan het slot van rov. 5.33 dat het hof het fraudeverwijt van ABN AMRO niet kan wegen. Volgens het subonderdeel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft gemeend dat het niet zelfstandig over de door ABN AMRO gestelde fraude mocht oordelen en dat het ter zake het oordeel van de strafrechter moest afwachten. Het hof miskent aldus dat de vordering tot terugbetaling van de aan [verweerder] betaalde variabele beloning civielrechtelijk van aard is en dat het (daarom zelf) heeft te oordelen over de gegrondheid van die vordering.

Subonderdeel 1.5 koppelt daar een motiveringsklacht aan vast. Het oordeel zou tevens onbegrijpelijk zijn, nu het hof ditzelfde verwijt in het kader van de aansprakelijkstelling van [verweerder] door ABN AMRO wél heeft gewogen. Volgens het subonderdeel lijdt het arrest aldus aan een innerlijke tegenstrijdigheid, en behoefde het hier bestreden oordeel in ieder geval nadere motivering, nu het hof niet inzichtelijk maakt waarom het het fraudeverwijt wel kon ‘wegen’ bij de beoordeling van de schadevergoedingsvordering, maar niet in het kader van de clawback.

De subonderdelen 1.4 en 1.5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In rov. 5.33 gaat het hof in op de vraag of ABN AMRO een uitgeschreven terugvorderingsbeleid heeft. Dat blijkt niet zo te zijn, zo erkende de bank ook op de zitting bij het hof.⁵⁷ Het hof onderzoekt verder waarom in dit geval de gehele prestatiepremie is teruggevorderd. Het feit dat de bank flink is opgelicht zegt iets over de ernst van de inbreuk op normen van correct gedrag, maar laat niet zonder meer de conclusie toe dat 100% van de prestatiepremie kan worden teruggevorderd (zie zojuist, 4.60). Bij de weging van de ernst van het gedrag van [verweerder] heeft ABN AMRO hem als de hoofdverantwoordelijke voor de fraude aangemerkt. Nu [verweerder] echter heeft ontkend dat er fraude is gepleegd, is er kennelijk geen vaststaand feitencomplex, althans niet zo lang de strafrechter zich daarover nog niet heeft uitgesproken. Indien ABN AMRO het arrest zo leest dat de civiele rechter pas zou kunnen oordelen over variabele beloningen als ook de strafrechter zich heeft uitgesproken, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het arrest.

Ten overvloede merk ik op dat ABN AMRO geen belang heeft bij de klachten in subonderdeel 5.4 en 5.5, omdat de voorafgaande overwegingen, waartegen de subonderdelen 5.1-5.3 zich richten, het (eind)oordeel dat de vordering tot volledige terugbetaling van de variabele beloning moet worden afgewezen, reeds kunnen dragen.

Subonderdeel 1.6 gaat ervan uit dat de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning (mede) wordt gedragen door de overweging in rov. 5.36 dat niet is gebleken op grond waarvan [verweerder] de prestatiepremie heeft gekregen, zodat het niet duidelijk is in hoeverre die premie afhankelijk was van individuele prestaties of doelstellingen van [verweerder] en in hoeverre die premie het gevolg is geweest van verkeerde informatie. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat voor toewijzing van een terugbetalingsvordering op grond van art. 1:127 lid 3 Wft voldoende is dat sprake is van één van de twee in art. 1:127 lid 3 Wft genoemde situaties. Het door het hof toegepaste criterium is afkomstig uit art. 1:126 Wft in verbinding met art. 2:135 lid 8 BW, terwijl de vordering van ABN AMRO is gestoeld op art. 1:127 lid 3 Wft. Het hof heeft derhalve een verkeerde maatstaf toegepast. Voor zover het hof wel de juiste maatstaf zou hebben toegepast, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.

De vraag of en in hoeverre de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld, is doorslaggevend in het kader van terugvordering op de voet van art. 2:135 lid 8 BW (bij financiële ondernemingen in verbinding met art. 1:126 Wft). Bij terugvordering op de voet van art. 1:127 lid 3 Wft wegens niet voldoen aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag is niet vereist dat de variabele beloning het gevolg is geweest van verkeerde informatie, zoals het middel terecht betoogt. Art. 1:127 lid 3 BW vormt – ook wat het criterium voor terugvordering betreft – daarmee een aanvulling op de basisregeling in art. 2:135 lid 8 BW.

Het hof lijkt rov. 5.36 te hebben ontleend aan het vonnis van de kantonrechter waarin een gelijkluidende overweging voorkomt (zie rov. 4.18), die door ABN AMRO in hoger beroep is bestreden⁵⁸ en waarover de in 4.34 aangehaalde annotatie van dat vonnis ook kritisch is. [verweerder] heeft zich in hoger beroep achter deze overweging van de kantonrechter geschaard⁵⁹ en zich op het standpunt gesteld dat door de bank niet aannemelijk is gemaakt dat het bedrag dat wordt teruggevorderd een bonus is ‘in de zin van art. 2:135 lid 8 BW’, en dat de aan hem toegekende bonus niet aan hem is toegekend vanwege het behalen van bepaalde individuele doelstellingen of doelstellingen van de afdeling waarop hij werkte, maar in wezen een vaste beloning was.⁶⁰ Dat acht ik niet juist.⁶¹

Het hof refereert in rov. 5.36 aan het criterium ‘onjuiste informatie’, zodat het hof deze overweging in de sleutel van art. 2:135 lid 8 BW heeft geplaatst. De grondslag van de vordering van ABN AMRO is art. 1:127 lid 3, onder a, Wft (niet voldaan heeft aan passende normen inzake correct gedrag).In zoverre is de rechtsklacht terecht voorgesteld. Ik merk daarbij nog op dat, indien niet voldoen aan passende normen inzake correct gedrag is gelegen in het (actief) verstrekken van onjuiste informatie over individuele prestaties waarvan de variabele beloning afhankelijk was, dit (natuurlijk) wel als gezichtspunt bij de beoordeling van een op art. 1:127 lid 3 Wft gestoelde vordering tot terugbetaling mede in aanmerking kan worden genomen. Dat is echter niet het verwijt dat aan [verweerder] is gemaakt.

Naar mijn mening kunnen de voorafgaande rechtsoverwegingen 5.32-5.35 echter het (eind)oordeel dat de vordering tot volledige terugbetaling van de variabele beloning moet worden afgewezen, voldoende dragen. Daarom kan subonderdeel 6 niet tot cassatie leiden.

Bij deze stand van zaken behoeft subonderdeel 1.7, dat een motiveringsklacht richt tegen het oordeel dat niet is gebleken op grond waarvan [verweerder] de variabele beloning heeft gekregen en dat de nadere onderbouwing daarvan ontbreekt, geen bespreking.

Slotsom van het voorgaande is dat de klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie kunnen leiden.