Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:642, 23/00444
Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:642, 23/00444
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 juni 2023
- Datum publicatie
- 27 juli 2023
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:642
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1668, Gevolgd
- Zaaknummer
- 23/00444
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet (art. 7:677 BW). Dient bij een ontslag op staande voet waaraan een complex van dringende redenen ten grondslag is gelegd, per ontslaggrond afzonderlijk te worden beoordeeld of sprake is van een onverwijlde opzegging?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/00444
Zitting 30 juni 2023
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Econocom Nederland B.V.
advocaat: mr. S.F. Sagel
tegen
[Werknemer]
niet verschenen
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over het ontslag op staande voet dat werkgever Econocom op 20 maart 2020 aan [Werknemer] (hierna: Werknemer) heeft verleend vanwege, kort gezegd, het stelselmatig en structureel handelen uit eigen belang, waarbij hij privébelangen en zakelijke belangen op onaanvaardbare wijze door elkaar heeft laten lopen.
De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat het ontslag op staande voet in stand blijft. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en om die reden geen stand houdt. Het hof vernietigt de beschikking van de kantonrechter, maar wijst wel het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding op de e-grond toe.
Econocom komt in cassatie met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In de kern wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de onverwijldheidseis ten onrechte een deel van de dringende redenen onbesproken laat, terwijl in de tussenbeschikking is geoordeeld dat ook deze redenen kwalificeren als ‘(een) dringende reden(en) voor ontslag op staande voet’. M.i. treft het cassatiemiddel doel.
2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2021, rov. 3.1 tot en met 3.31 en aan de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 7 oktober 2020.2
Econocom ontwerpt, financiert en begeleidt de digitale transformatie van bedrijven, overheden en zorgorganisaties. Zij levert met name IT-apparatuur door middel van leasecontracten die door externe partijen gefinancierd kunnen worden. Econocom is onderdeel van een wereldwijd opererend concern en is beursgenoteerd in Brussel. In Nederland werken ongeveer 40 werknemers.
Werknemer, geboren in 1963, is sinds 1 oktober 2003 in dienst van Econocom. Vanaf 2012 is hij werkzaam als Strategic Operations Director en lid van het Nederlandse managementteam. Hij was in die functie verantwoordelijk voor het management en de ontwikkeling van strategic accounts, in het bijzonder gemeentes. Hij rapporteerde vanaf januari 2019 aan [de co-ceo] , co-ceo van de Nederlandse organisatie. Het salaris van werknemer bedroeg € 11.275,08 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en de gemiddelde bonus over 2019 bedroeg € 29.079,- bruto per maand.
Werknemer was belast met een grote klant van Econocom: Hulpmiddelen Centrum (HMC). In 2016 is HMC overgenomen door [A] B.V. ( [A] ). Econocom heeft aan HMC/ [A] leningen verstrekt. Deze leningen zijn gegarandeerd door BNG Bank.
Werknemer heeft zich op 4 januari 2020 ziek gemeld als gevolg van spanningsklachten (burn-out).
Bij afwezigheid van Werknemer heeft [de co-ceo] het beheer van het HMC-dossier waargenomen. Bij het waarnemen van deze werkzaamheden is [de co-ceo] op onregelmatigheden gestuit, waarna is besloten om [het onderzoeksbureau] nader onderzoek te laten verrichten.3
[het onderzoeksbureau] heeft in februari en maart 2020 onderzoek gedaan naar de gedragingen van Werknemer. De voorlopige bevindingen zijn mondeling aan Econocom gerapporteerd.
Econocom heeft Werknemer op donderdag 19 maart 2020 uitgenodigd voor een (vanwege de corona-crisis telefonisch) overleg op vrijdag 20 maart 2020 over zaken die Econocom verontrustend vond. Werknemer heeft gevraagd het overleg met een kleine week uit te stellen. Econocom heeft dat verzoek niet ingewilligd.
Econocom heeft werknemer op 20 maart 2020 een brief gezonden met als onderwerp ‘voorwaardelijk ontslag op staande voet’.4 Daarin zegt Econocom de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op, onder de voorwaarde dat Werknemer vóór 25 maart 2020 om 18.00 uur geen afdoende verklaring geeft voor de verontrustende feiten die aan het licht zijn gekomen, die de dringende reden voor het ontslag op staande voet zou kunnen wegnemen. Econocom legt in totaal 11 redenen aan het ontslag ten grondslag, die ‘tezamen én ieder voor zich een dringende reden voor een ontslag op staande voet als bedoeld in art. 7:677 jo 6:78 BW’ opleveren.5 Kort weergegeven komen de door Econocom aangevoerde ontslagredenen op het volgende neer:
(1) Het ontvangen van ‘kick-backs’ van Talent-House B.V., het consultancybedrijf van een persoonlijke vriend van Werknemer, waarbij op instructie van Werknemer zeer grote consultancy fees in rekening zijn gebracht, waarmee Werknemer zich persoonlijk heeft verrijkt voor een bedrag van € 61.577,12.6 Daarnaast vermeldt de ontslagbrief dat de eigenaar van Talent-House B.V. nog een bedrag van € 45.000,- aan Werknemer verschuldigd is vanwege een lening die verstrekt is door een B.V. van Werknemer, en dat Talent-House B.V. meerdere bedragen van in totaal nog € 170.000,-7 aan Werknemer dient te voldoen, waarbij het steeds gaat om een deel van wat Talent-House B.V. aan Econocom heeft gefactureerd.
(2) Het bewust reserveren van opbrengsten en retourartikelen van goederen van werkgever, om aankopen van andere goederen te doen die niet aan Econocom toekomen. Daarmee heeft Werknemer feitelijk meegewerkt aan het verduisteren van gelden van Econocom.
(3) De aanschaf van een kluis voor de privéwoning van Werknemer door een leverancier van Econocom (t.w.v. € 1.913,- excl. btw).
(4) Werknemer heeft de advocaat van Econocom opdracht gegeven om de kosten van privéwerkzaamheden in rekening te brengen bij Econocom (à € 3.634,- incl. btw).
(5) Het aansporen van een voor Econocom werkzame IT-specialist tot fraude, door een wasdroger te bestellen (t.w.v. € 618,-) en te verzoeken om het aankoopbedrag terug te laten betalen op zijn privérekening.
(6) Ontvangst van een Samsung TV (t.w.v. € 2.389,-) voor privégebruik van een agent van Econocom.
(7) Het bestellen van bloemen voor privérelaties van Werknemer op kosten van Econocom.
(8) Overname van Ajax seizoenskaarten (t.w.v. € 7.500,-)8 zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald.
(9) Oneigenlijk gebruik van de tankpas van Econocom, door in de periode waarin Werknemer (grotendeels) arbeidsongeschikt was en op advies van de bedrijfsarts rust moest houden, in totaal voor een bedrag van € 3.076,- aan benzine te tanken.
(10) Schending van de verplichtingen uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter, door in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts om rust te houden contact te onderhouden met het zusterbedrijf van Econocom over een berekening voor een klant.
(11) Het in strijd met de waarheid melden van ziekte. Nadat Werknemer was uitgenodigd om op 10 maart 2020 in het kader van zijn re-integratie het plan van aanpak te bespreken en ondertekenen, liet hij weten 39 graden koorts te hebben en twee weken ziek te zijn. Op 11 maart 2020 is Werknemer op verzoek van Econocom geobserveerd door [het onderzoeksbureau] , waarbij is vastgesteld dat Werknemer rond 8.00 uur met de auto van huis is vertrokken. Volgens Econocom is het dan ook bijzonder onwaarschijnlijk dat Werknemer ziek was en 39 graden koorts had.
De gemachtigde van Werknemer heeft bij e-mail van 24 maart 2020 laten weten nadere informatie nodig te hebben, alvorens namens Werknemer een inhoudelijke verklaring te kunnen afleggen. De gemachtigde van Econocom heeft hierop bij e-mail van 24 maart 2020 gereageerd. Op 25 maart 2020 heeft de gemachtigde van Werknemer verzocht om de reactietermijn uit te stellen tot één werkdag na ontvangst van het rapport van [het onderzoeksbureau] . Econocom is hier niet mee akkoord gegaan. Een inhoudelijke reactie op de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, is uitgebleven. Bij e-mail van 26 maart 2020 heeft de gemachtigde van Econocom aan de gemachtigde van Werknemer medegedeeld dat de voorwaardelijke opzegging als onvoorwaardelijk geldt.
Op 30 april 2020 heeft [het onderzoeksbureau] haar onderzoeksrapport uitgebracht.9
3 Procesverloop
Werknemer heeft bij verzoekschrift van 19 mei 2020 de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland primair verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet, toelating tot de overeengekomen werkzaamheden binnen 24 uur na zijn betermelding (op straffe van een dwangsom) en doorbetaling van het salaris vanaf 20 maart 2020, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Kort samengevat heeft Werknemer aan die verzoeken ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een dringende reden en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Subsidiair heeft Werknemer de kantonrechter verzocht om Econocom te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding. Voorts heeft hij een aantal nevenverzoeken ingediend strekkende tot uitbetaling van vakantiedagen en bonussen en vernietiging van het concurrentiebeding.
Econocom heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Werknemer. Voorts heeft zij een aantal tegenverzoeken ingediend, waaronder een verzoek tot veroordeling van Werknemer tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en een voorwaardelijk verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen en nalaten (de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).
De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 oktober 202010 beslist dat het ontslag op staande voet stand houdt en heeft alle verzoeken van Werknemer afgewezen, met veroordeling van Werknemer in de proceskosten. Naar aanleiding van de tegenverzoeken van Econocom heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Werknemer een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 40.405,79 bruto aan Econocom verschuldigd is en dat Econocom terecht een deel van € 28.228,71 bruto in de eindafrekening met aan Werknemer toekomende gelden heeft verrekend, met bepaling dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Werknemer is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter. Verzocht is om het verzoek tot vernietiging van de opzegging alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Econocom in de proceskosten. Verder heeft Werknemer verzocht, primair, om het dienstverband met terugwerkende kracht per 20 maart 2020 te herstellen, onder toekenning van voorzieningen voor de schade die Werknemer als gevolg van het ontslag op staande voet heeft geleden en met doorbetaling van het salaris vanaf 20 maart 2020, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. De subsidiaire verzoeken van Werknemer zijn gelijkluidend aan zijn subsidiaire verzoeken in eerste aanleg (zie onder 3.1).
Econocom heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken en nevenvorderingen van Werknemer, met veroordeling van Werknemer in de proceskosten. Voor het geval het hof zou oordelen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, heeft Econocom verzocht niet over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Mocht het hof wel van oordeel zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld, dan heeft Econocom verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en meer subsidiair op de cumulatiegrond (de i-grond). Econocom heeft voorts voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld ten aanzien van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding.
Werknemer heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
Op 26 mei 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.
Bij tussenbeschikking van 20 september 202111 heeft het hof geoordeeld dat sprake is van (een) dringende reden(en) voor ontslag op staande voet (rov. 3.12-3.24). Ten aanzien van ontslagreden 1 (zie onder 2.8) overweegt het hof dat Werknemer zichzelf in een situatie heeft gemanoeuvreerd waarin zijn privébelangen (potentieel) tegenstrijdig waren aan die van Econocom, waarmee hij de belangen van Econocom op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd (rov. 3.21). Daarnaast heeft Werknemer ook andere zakelijke relaties goederen voor hem laten betalen (ontslagredenen 3 en 6), en heeft hij meerdere malen niet-zakelijke uitgaven voor rekening van Econocom laten komen (ontslagredenen 4 en 7). Verder overweegt het hof dat het verzoek van Werknemer aan een IT-specialist van Econocom om een wasdroger te bestellen (ontslagreden 5) ‘verwerpelijk’ is, en dat de gang van zaken rondom de Ajax-seizoenskaarten (ontslagreden 8) ‘onbehoorlijk’ is (rov. 3.22). Ten aanzien van ontslagreden 2 oordeelt het hof dat niet kan worden vastgesteld dat Werknemer gelden van Econocom heeft verduisterd. Voorts overweegt het hof dat de ontslagredenen 9 tot en met 11 onbesproken blijven, omdat ‘het voorgaande al genoeg is voor de conclusie dat er sprake is van (een) dringende reden(en) voor ontslag’ (rov. 3.24).
In het kader van de beoordeling of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, overweegt het hof dat Econocom heeft gesteld dat het onderzoek op 24 februari 2020 is gestart met een eerste gesprek met de onderzoekers van [het onderzoeksbureau] (rov. 3.31). Ter zitting heeft Econocom aangegeven dat de e-mails van [het onderzoeksbureau] met belastende informatie vervolgens vanaf 6 maart 2020 druppelsgewijs binnenkwamen. Ongeveer midden maart 2020 hadden de verontrustende stukken die zij van [het onderzoeksbureau] ontving zich zodanig opgestapeld dat zij daar richting Werknemer iets mee moest, zo heeft Econocom gesteld, waarna zij Werknemer op 19 maart 2020 heeft uitgenodigd voor een gesprek op 20 maart 2020 (rov. 3.31). Econocom heeft geen bewijs overgelegd waaruit het door haar gestelde tijdspad volgt (rov. 3.32). Bij gebrek aan inzicht in dat gestelde tijdspad, heeft Werknemer betwist dat er onverwijld, namelijk spoedig nadat de relevante informatie door [het onderzoeksbureau] aan Econocom was verstrekt, is gehandeld. Vervolgens heeft het hof Econocom opgedragen om, ‘gedifferentieerd naar de verschillende ontslaggronden’ (rov. 3.32), bewijs te leveren van de data waarop zij beschikte over informatie met betrekking tot de relevante ontslaggronden die het hof in zijn tussenbeschikking als (een) dringende reden(en) heeft gekwalificeerd (te weten: ontslaggrond 1 en de ontslaggronden 3 tot en met 8, zoals opgenomen in de ontslagbrief van 20 maart 2020), onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
Econocom heeft vervolgens een memorie na tussenbeschikking genomen waarin zij schriftelijk bewijs in het geding heeft gebracht. Op 2 februari 2022 en 11 mei 2022 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij aan de zijde van Econocom vier getuigen zijn gehoord en aan de zijde van Werknemer vier getuigen in contra-enquête. Econocom heeft daarna een memorie na enquête genomen. Werknemer heeft bij memorie gereageerd op zowel de memorie na tussenbeschikking als de memorie na enquête van Econocom.
Bij eindbeschikking van 7 november 202212 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd. Ook als het hof uitgaat van de juistheid van de tijdlijn die Econocom heeft geschetst aan de hand van de verklaringen van de getuigen, dan nog is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven (rov. 2.6).13 Het hof gaat ervan uit dat rond 8/9 maart 2020 de verwijten die Werknemer gemaakt konden worden van de ontslaggronden 1, 3, 4, 5 en 6 vrijwel helder waren (rov. 2.7). Op 12 maart 2020 is er een bespreking geweest met mr. Bos, maar niet toegelicht is waarover tijdens deze bijeenkomst gesproken is. Onvoldoende is uitgelegd op welke onderdelen na 8/9 maart 2020 nog nader onderzoek moest worden verricht naar de ontslaggronden waar [de bedrijfsjurist] al op 4 maart 2020 informatie over ontving (rov. 2.7). Zonder nadere toelichting, die onvoldoende is gegeven, valt niet in te zien waarom het na 8/9 maart 2020 dan wel na de bespreking op 12 maart 2020 nog tot 20 maart 2020 heeft geduurd totdat Werknemer op staande voet is ontslagen (rov. 2.8).
Het hof gaat niet over tot herstel van het dienstverband, nu reeds in de tussenbeschikking is geoordeeld dat het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding op de e-grond voor toewijzing gereed ligt (rov. 2.9). Het hof heeft, opnieuw rechtdoende in het principaal hoger beroep, de verzoeken van Werknemer tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en tot uitbetaling van bonussen en vakantiedagen alsnog toegewezen, met veroordeling van Econocom in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. De overige verzoeken van Werknemer en Econocom in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel zijn afgewezen.
Econocom heeft tijdig14 cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 20 september 2021 en de eindbeschikking van 7 november 2022. Werknemer is niet verschenen in cassatie.