Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2023, ECLI:NL:PHR:2023:758, 23/00715
Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2023, ECLI:NL:PHR:2023:758, 23/00715
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 september 2023
- Datum publicatie
- 2 oktober 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:758
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1535, Gevolgd
- Zaaknummer
- 23/00715
Inhoudsindicatie
Appartementsrecht; verzoek tot vernietiging besluit; aanvang termijn art. 5:130 lid 2 BW; (kunnen) kennisnemen van het besluit; elektronische oproeping (art. 2:41 lid 5 BW); onderhoud (art. 38 lid 5 Modelreglement 1992); passeren bewijsaanbod
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/00715
Zitting 1 september 2023
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
Fresch Projectontwikkeling B.V.
verzoekster tot cassatie
adv.: mr. J. Streefkerk
tegen
Vereniging van Eigenaars Parkeerterrein Amstelland Business Center
verweerster in cassatie
geen verweer
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Fresch respectievelijk de VvE.
1 Inleiding en samenvatting
De VvE betreft een in appartementsrechten verdeeld parkeerterrein. Het gaat in deze zaak om een verzoek van Fresch – lid van de VvE en tevens projectontwikkelaar van enkele naastgelegen bedrijventerreinen – tot vernietiging van besluiten van de vergadering van eigenaars, waaronder een besluit tot plaatsing van een hek langs het parkeerterrein. Fresch was niet ter vergadering aanwezig. Evenals de kantonrechter heeft het hof Fresch niet-ontvankelijk verklaard omdat zij haar verzoek niet heeft ingediend binnen de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn van een maand nadat de verzoeker van het besluit heeft kennisgenomen of heeft kunnen kennisnemen. Het hof heeft daartoe overwogen dat Fresch per e-mail rechtsgeldig voor de vergadering is opgeroepen (art. 2:41 lid 5 BW) en dat zij al ruim twee maanden vóór de indiening van haar verzoek op de hoogte is gesteld van de besluitvorming. In cassatie wordt door Fresch tegen beide oordelen opgekomen. Ook bestrijdt zij het oordeel dat voor het besluit tot plaatsing van het hek geen gekwalificeerde meerderheid nodig was als bedoeld in art. 38 lid 5 Modelreglement 1992. Ik meen dat de klachten geen doel treffen.
2 Feiten en procesverloop
Er kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan:1
(i) De VvE bestaat uit 41 appartementsrechten, zijnde parkeerplaatsen (hierna ook: het parkeerterrein). Fresch is sinds 2018 eigenaar van de appartementsrechten nummer A18, A19, A20, A27, A28 en A29.2
(ii) Fresch is voorts eigenaar (geweest3) van het naastgelegen bedrijventerrein met nummer 1493.4
(iii) In artikel 33 lid 8 van het in de splitsingsakte5 van toepassing verklaarde Modelreglement van 2 januari 1992 (hierna: MR 1992)6 staat dat de oproeping voor de vergadering wordt verzonden naar de werkelijke of in overeenstemming met artikel 1:15 van het BW gekozen woonplaats van de eigenaars en de agendapunten alsmede plaats en tijdstip van de vergadering moet bevatten.
(iv) Op 5 juni 2020 is per e-mail een oproep gestuurd voor de vergadering van 25 juni 2020 te 15.00 uur.7 Deze vergadering is vervolgens, per e-mail van 17 juni 20208, verplaatst naar 2 juli 2020 te 15.00 uur.9
(v) Op de vergadering van 2 juli 2020 waren 21 stemmen (van de in totaal 41 stemmen, toev. A-G) vertegenwoordigd en is het volgende besluit genomen:
“7. Onderhoud VvE
(...)
De vergadering besluit een hek te gaan plaatsen langs de parkeerplaatsen. Het bestuur krijgt mandaat om tot maximaal € 10.000 inclusief btw een hek te bestellen.”10
(vi) Uit een e-mail van 9 juli 2020 van de beheerder van de VvE blijkt dat de notulen van de vergadering van 2 juli 2020 op 9 juli 2020 op de online portal van de beheerder zijn geplaatst.11
Bij inleidend verzoekschrift tot vernietiging ex art. 5:130 BW van 17 september 2020 heeft Fresch de kantonrechter Amsterdam verzocht de besluiten van de VvE van 2 juli 2020 te vernietigen.Zij heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd (i) dat zij niet, althans niet rechtsgeldig, is opgeroepen voor de vergadering (art. 2:15 lid 1, aanhef en sub a, BW) en (ii) dat het besluit tot plaatsing van het hek in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW (art. 2:15 lid 1, aanhef en sub b, BW) omdat daardoor zonder goede reden de toegankelijkheid van de door haar ontwikkelde en te ontwikkelen bedrijfsunits wordt belemmerd.12
De VvE heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Fresch in haar verzoek niet-ontvankelijk is, nu dit niet is ingediend binnen een maand nadat zij kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van de besluiten (art. 5:130 lid 2 BW). Nu zowel de uitnodiging als de notulen per e-mail zijn verzonden naar het e-mailadres van Fresch dat steeds voor de communicatie is gebruikt, had Fresch reeds kort na de op 2 juli 2020 gehouden vergadering van de besluiten kunnen kennisnemen.13 Bovendien was Fresch voor 9 juli 2020 daadwerkelijk van het besluit op de hoogte gebracht, aldus de VvE1415
Volgens Fresch heeft zij pas op 3 september 2020 kennisgenomen van de besluiten, zodat zij haar verzoek tijdig heeft ingediend. De oproepen voor de vergadering zijn niet op de juiste manier gedaan (per e-mail in plaats van per post) en zijn in de spambox terechtgekomen, zodat zij niet wist en niet kon weten van de vergadering en de aldaar genomen besluiten, aldus Fresch.16
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2020. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft zittingsaantekeningen gemaakt.
Bij beschikking van 11 december 202017 heeft de kantonrechter Fresch niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken.
De kantonrechter heeft daartoe als volgt overwogen:
“10. In het toepasselijke reglement staat dat de oproeping voor de vergadering wordt verzonden naar de werkelijke of in overeenstemming met artikel 1:15 BW gekozen woonplaats. Fresch heeft onvoldoende (gemotiveerd) betwist dat de communicatie steeds per e-mail heeft plaatsgevonden en dat Fresch dit e-mailadres zelf heeft opgegeven. Fresch heeft tegen de correspondentie via dit e-mailadres ook eerder geen bezwaren geuit, noch laten weten dat zij op dat mailadres niet meer bereikbaar is. Integendeel, zij heeft zelf ook gecommuniceerd met (de beheerder van) [de VvE] vanaf het betreffende mailadres en pas per oktober 2020 een wijziging daarin doorgegeven.
11. Onder die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 2:41 lid 5 BW, zijnde dat bijeenroeping kan geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel bekend is gemaakt. Dat betekent dat Fresch op de juiste wijze is opgeroepen voor de vergadering. Het niet controleren van de spam box van haar e-mail komt voor rekening van Fresch. Fresch had derhalve op de hoogte kunnen zijn van de vergadering, de verplaatsing daarvan en de agenda voor die vergadering. Uit de oproep blijkt ook dat de agenda is meegestuurd, zodat het standpunt dat de agenda niet is ontvangen, zonder nadere toelichting, niet tot een ander oordeel kan leiden. Oproeping voor de vergadering heeft derhalve op de juiste wijze plaatsgevonden.
12. Vervolgens is de vraag wanneer Fresch kennis had kunnen nemen van de aldaar genomen besluiten. Nu uit een e-mail blijkt dat de notulen op 9 juli 2020 op de online portal van de beheerder van [de VvE] zijn geplaatst had Fresch vanaf dat moment kennis kunnen nemen van de besluiten. Zelfs indien de notulen daar niet op dat moment waren geplaatst had zij daarmee bekend kunnen zijn. Van een lid van de VvE mag immers in het algemeen worden verwacht dat zij moeite doet om kort na de vergadering kennis te nemen van de genomen besluiten, en dat hij binnen een week na de vergadering informatie daarover inwint (ECLI:NL:HR:2019:1022). Dat betekent dat zij (veel) te laat is met het indienen van onderhavig verzoekschrift. Fresch zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoeken.”
Bij hoger beroepschrift van 8 januari 2021, aangevuld bij beroepschrift van 11 januari 2021, is Fresch van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Na vermeerdering van haar verzoek heeft zij verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (i) het door de VvE op 2 juli 2020 genomen besluit tot het plaatsen van een hek langs de parkeerplaatsen nietig te verklaren, althans voor recht te verklaren dat dat besluit nietig is18 en (ii) alle besluiten die op 2 juli 2020 door de VvE zijn genomen (voor zover niet nietig) te vernietigen.
De in cassatie relevante grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (rov. 10-12) dat Fresch haar verzoek tot vernietiging niet tijdig heeft ingediend. De aanvullende grief strekt tot betoog dat het besluit tot plaatsing van het hek nietig is omdat in de vergadering niet ten minste twee derde van het totaal aantal uit te brengen stemmen was vertegenwoordigd (art. 38 lid 5 MR 1992).
De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2021. Elk van partijen heeft spreekaantekeningen overgelegd.19
De VvE heeft een akte genomen, waarna Fresch een antwoordakte heeft genomen.
Bij de thans bestreden beschikking van 27 december 202220 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.
Het hof heeft eerst de aanvullende grief behandeld:
“3.5.2 (...) Fresch [heeft] in haar aanvullende beroepschrift aangevoerd dat het besluit van de VvE d.d. 2 juli 2020 tot het plaatsen van een hek langs het parkeerterrein nietig is omdat het geen onderhoud betreft als bedoeld in artikel 38 lid 5 van het (model) splitsingsreglement. Het besluit zou daarom genomen moeten worden in een vergadering waarin tenminste twee/derde van het totaal aantal uit te brengen stemmen zou moeten zijn vertegenwoordigd. (...)
Het hof is uit de stukken niet gebleken dat tijdens de VvE vergadering van 2 juli 2020 een besluit is genomen tot het doen van buiten het onderhoud vallende uitgaven die een totaal door de vergadering vastgesteld bedrag te boven gaan. Zoals de VvE gemotiveerd heeft aangevoerd, valt het plaatsen van een hekwerk in dit geval als onderhoud aan te merken. Daarmee wordt immers voorkomen dat het terrein van de VvE wordt beschadigd. Ook heeft de VvE nimmer een maximumbedrag vastgesteld, zodat een twee/derde vertegenwoordiging geen vereiste is. Nietigheid van het besluit van 2 juli 2020 doet zich dan ook niet voor.”
Vervolgens heeft het hof de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandeld, waarbij het tot het oordeel is gekomen dat Fresch op de juiste wijze is opgeroepen, al rond 9 juli 2020 op de hoogte is gebracht van de besluitvorming, haar verzoekschrift niet tijdig heeft ingediend en daarom terecht niet-ontvankelijk is verklaard:
“3.7 Met grief 1 voert Fresch aan dat zij niet rechtsgeldig is opgeroepen voor de VvE vergadering, namelijk per mail en niet per post. Zij is daarom niet tijdig op de hoogte gekomen van het genomen besluit. Met grief 2 voert Fresch aan dat zij tot 3 september 2020 niet wist dat er een vergadering was geweest zodat haar verzoekschrift van 17 september 2020 tijdig is ingediend.
Anders dan Fresch met haar grieven aanvoert, sluit het van toepassing verklaarde modelreglement niet uit dat rechtsgeldig oproepen voor een VvE vergadering naast de verzending per post ook per mail kan plaatsvinden. Verder heeft Fresch niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de communicatie tussen haar en de VvE altijd per e-mail verliep met het gebruikte e-mailadres info@freschrealestate.nl en zij heeft daar ook nooit bezwaar tegen gemaakt. Dat Fresch al rond 9 juli 2020 op de hoogte was gebracht van de besluitvorming in de VvE vergadering van 2 juli 2020 met betrekking tot het plaatsen van een hekwerk valt bovendien op te maken uit het bericht van [betrokkene 1] van de firma Energiemissie B.V. Die was zoals Fresch in haar beroepschrift aanvoert op de vergadering van 2 juli 2020 aanwezig en heeft haar over het hekwerk bericht. Pas op 19 oktober 2020 (Productie 10, eerste aanleg) heeft Fresch verzocht de correspondentie voortaan naar [een] ander e-mailadres, namelijk [e-mailadres] te sturen. Nu Fresch rond 9 juli 2020 op de hoogte was van de besluitvorming in de VvE vergadering en ruim twee maanden later op 17 september 2020 een verzoekschrift tot vernietiging heeft ingediend, heeft de kantonrechter haar terecht niet-ontvankelijk verklaard. Op grond van artikel 5:13121 van het BW had het verzoek tot vernietiging immers binnen een maand na de dag waarop Fresch van het besluit had kennis genomen of had kunnen kennis nemen moeten worden gedaan.”
Bij procesinleiding van 23 februari 2023 heeft Fresch tijdig cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het verzoek van de VvE om uitstel voor het indienen van een verweerschrift is afgewezen.
3 Juridisch kader
Het gaat in deze zaak om de vraag op welk moment de termijn van een maand voor het indienen van het verzoek van Fresch tot vernietiging van de besluiten van de vergadering van eigenaars als bedoeld in art. 5:130 lid 2 BW een aanvang heeft genomen, gegeven – onder meer – dat de statuten bepalen dat de oproeping voor de vergadering van eigenaars naar de werkelijke of gekozen woonplaats van de eigenaars wordt gezonden, de oproeping in dit geval elektronisch (per e-mail) heeft plaatsgevonden en deze e-mail in de spambox van Fresch is terechtgekomen.
Art. 5:130 lid 2 BW; aanvang termijn
Art. 5:130 lid 2 BW bepaalt dat het verzoek tot vernietiging moet worden gedaan binnen een maand na de dag waarop de verzoeker van het besluit heeft kennisgenomen of heeft kunnen kennisnemen.
Bij beschikking van 21 juni 201922 heeft uw Raad een uitgewerkt criterium gegeven voor de vaststelling van een dergelijk kunnen kennisnemen door een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was:
“3.4 Het antwoord op de vraag of, en zo ja vanaf welk moment, een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was (ook niet door vertegenwoordiging) van een in die vergadering genomen besluit van de vereniging van eigenaars heeft kunnen kennisnemen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Veel gewicht komt hierbij toe aan de gebruiken binnen de vereniging van eigenaars over de wijze waarop besluiten ter kennis van de leden worden gebracht.Geldt binnen een vereniging van eigenaars het gebruik besluiten onder haar leden bekend te maken, bijvoorbeeld door verspreiding van een besluitenlijst of notulen van een vergadering, dan is uitgangspunt dat een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was, van een daar genomen besluit redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen vanaf het moment waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden, tenzij hij feiten en omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat hij pas op een later moment redelijkerwijs van het besluit heeft kunnen kennisnemen.
Is van een gebruik als hiervoor bedoeld geen sprake, dan mag van een niet ter vergadering aanwezige appartementseigenaar die wist of behoorde te weten dat en wanneer een vergadering plaatsvond en welke besluiten op die vergadering genomen zouden kunnen worden, worden verwacht dat hij moeite doet om kort na de vergadering kennis te nemen van de genomen besluiten. Van de appartementseigenaar mag in dat geval in beginsel worden verwacht dat hij binnen een week na de vergadering informatie inwint over die besluiten. De termijn van een maand, genoemd in art. 5:130 lid 2 BW, begint dan te lopen uiterlijk op de dag na het einde van die week. De appartementseigenaar draagt in dat geval de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij redelijkerwijs niet binnen een week na de vergadering van het desbetreffende besluit heeft kunnen kennisnemen.
Het voorgaande laat de mogelijkheid onverlet dat een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was, al daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de genomen besluiten vóór het moment waarop hij overeenkomstig het hiervoor in 3.4 overwogene geacht moet worden redelijkerwijs van die besluiten te hebben kunnen kennisnemen. In dat geval begint de termijn van art. 5:130 lid 2 BW te lopen vanaf dit eerdere moment. Op de vereniging rust de stelplicht en bewijslast van het feit dat dit geval zich voordoet.”
Hieruit laat zich het volgende schema afleiden. Voorop staat dat ‘kunnen kennisnemen’ van het besluit moet worden opgevat als redelijkerwijs kunnen kennisnemen (rov. 3.3), hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt ‘veel gewicht’ toe aan de gebruiken binnen de vereniging van eigenaars omtrent de wijze waarop besluiten ter kennis van de leden worden gebracht. Er worden in dat kader twee scenario’s geschetst:(I) Er geldt het gebruik besluiten bekend te maken, bijvoorbeeld door verspreiding van een besluitenlijst of notulen. Dan is uitgangspunt dat een appartementseigenaar van een besluit redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen op het moment waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden (rov. 3.4). Dit betekent dat hij in beginsel de verspreiding van de notulen mag afwachten zonder moeite te doen om eerder van de genomen besluiten op de hoogte te raken (rov. 3.6). (II) Er is van een gebruik als onder (I) bedoeld geen sprake én de appartementseigenaar wist of behoorde te weten (i) dat en wanneer een vergadering plaatsvond en (ii) welke besluiten op die vergadering genomen zouden kunnen worden. In dat geval mag van de appartementseigenaar in beginsel worden verwacht dat hij binnen een week na de vergadering informatie inwint over de genomen besluiten en begint de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn te lopen uiterlijk op de dag na het einde van die week (rov. 3.4). In beide gevallen (I en II) kan een ander – later – aanvangsmoment van de in art. 5:130 lid 2 BW bedoelde termijn gelden indien de appartementseigenaar feiten en omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat hij redelijkerwijs pas na de datum van bekendmaking van het besluit respectievelijk later dan een week na de vergadering van het besluit heeft kunnen kennisnemen (rov. 3.4).Tot slot kan de termijn beginnen te lopen op een eerder aanvangsmoment dan zou voortvloeien uit rov. 3.4. Dat is het geval indien de VvE stelt en zonodig bewijst dat de appartementseigenaar daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de besluiten vóór dat moment. De termijn begint op dat eerdere tijdstip (rov. 3.5).
Voor de in scenario II geformuleerde informatie- of ‘vergewisplicht’ geldt onder meer als voorwaarde dat de appartementseigenaar (normatieve) wetenschap heeft van het plaatsvinden van de vergadering van eigenaars. Dit voert naar het vraagstuk van de wijze van oproeping voor de vergadering van eigenaars.
Oproeping voor de vergadering van eigenaars
Zowel de voorzitter als het bestuur van de vereniging van eigenaars (hierna ook: vve) is bevoegd de vergadering van eigenaars bijeen te roepen (art. 5:127 lid 2 BW). Nadat tot het bijeenroepen van een vergadering is besloten, dient de oproeping plaats te vinden, dat wil zeggen de uitnodiging van de leden om aan de vergadering deel te nemen. De wijze van oproeping moet in de statuten van de vve zijn vastgelegd (art. 5:112 lid 2, aanhef en sub d, BW).23 Nadere regels omtrent de wijze van oproeping van de vergadering van eigenaars ontbreken in titel 5.9 BW.
Voor de ‘gewone’ vereniging voorzien de artikelen 2:41 en 2:42 BW wel in een nadere regeling van de oproeping. Met betrekking tot het elektronisch oproepen is sinds 1 januari 2007 met name art. 2:41 lid 5 BW van belang, dat luidt:
“Tenzij de statuten anders bepalen kan, indien een lid of afgevaardigde hiermee instemt, de bijeenroeping geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel is bekend gemaakt.”24
Dit artikellid is ingevoerd bij wet van 20 oktober 200625 en heeft onder meer tot doel het versterken van de betrokkenheid van de leden bij (met name: grotere) verenigingen. De gedachte is dat de leden makkelijker en sneller kunnen worden bereikt met een elektronische oproeping.26 De bewoordingen “langs elektronische weg” in art. 2:41 lid 5 BW zijn techniekneutraal.27 Oproeping per e-mail valt daar in ieder geval onder.28
Volgens de wetgever is de elektronische oproep slechts een volwaardig equivalent voor de schriftelijke oproep indien
“van de [leden] de e-mailadressen bekend zijn, en zij er eveneens mee instemmen dat de oproeping uitsluitend via de e-mail plaatsvindt.”
De bepaling stelt daarom als voorwaarden dat het lid (a) instemt met elektronische oproeping en (b) voor dat doel een adres heeft bekendgemaakt.29 Een van de uitgangspunten van de regeling is dat leden, indien zij dat wensen, altijd gebruik moeten kunnen blijven maken van de klassieke communicatiemiddelen. Destijds werd nog niet iedereen geacht toegang te hebben tot elektronische communicatiemiddelen en voorkomen moest worden dat leden tegen hun wens in gedwongen zouden worden om gebruik te maken van de elektronische faciliteiten.30
Art. 2:41 lid 5 BW vangt aan met het voorbehoud ‘Tenzij de statuten anders bepalen’. Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat met de bepaling slechts een faciliteit geboden wordt en dat verenigingen niet verplicht zijn om daarvan gebruik te maken.31
Bij de totstandkoming van art. 2:41 lid 5 BW is door de wetgever niet toegelicht hoe de zinsnede ‘tenzij de statuten anders bepalen’ moet worden uitgelegd.32 Wel werd ervan uitgegaan dat in de destijds bestaande statuten slechts zeer zelden sprake zou zijn van een ‘anders bepalen’.33
Volgens de literatuur moet art. 2:41 lid 5 BW aldus worden uitgelegd dat, wil van elektronische oproeping gebruik kunnen worden gemaakt, de statuten niet met zoveel woorden behoeven te bepalen dat elektronische oproeping is toegestaan. Wel kunnen de statuten elektronische oproeping uitsluiten c.q. verbieden. Van zodanige uitsluiting worden echter geen voorbeelden gegeven.34 Wel wordt door een enkele auteur opgemerkt dat het om een uitdrukkelijke uitsluiting moet gaan, waarvan in de destijds bestaande statuten doorgaans echter geen sprake zou zijn.35 Ook in de (schaarse) rechtspraak wordt uitgegaan van expliciete uitsluiting.36
In de toelichting bij het hierna te bespreken concept-wetsvoorstel Digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen wordt wel ingegaan op de betekenis van het voorbehoud. Dat wetsvoorstel biedt verenigingen de mogelijkheid om een elektronische vergadering uit te schrijven. Het voorgestelde art. 2:38 lid 6 BW luidt:
“6. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de algemene vergadering degene die bevoegd is de algemene vergadering bijeen te roepen machtigen om te bepalen dat de algemene vergadering tevens of uitsluitend toegankelijk is langs elektronische weg.”
De memorie van toelichting vermeldt:
“Gekozen is voor de termen ‘Tenzij de statuten anders bepalen’ omdat dit het beste past in het systeem van Boek 2 BW. Uit de statutaire bepaling zelf moet voldoende duidelijk blijken dat er wordt afgeweken van de wettelijk gecreëerde mogelijkheid om bij machtiging een vergadering langs uitsluitend elektronisch weg bijeen te roepen. Denk aan het verwijzen naar de wettelijke terminologie van het uitsluitend of tevens langs elektronische weg vergaderen of aan termen als ‘De algemene ledenvergadering vindt uitsluitend langs fysieke weg plaats’ of ‘Er zal op geen enkele wijze een vergadering langs elektronische weg plaatsvinden. Een ‘impliciete afwijking’, zoals alleen een statutaire regeling met betrekking tot fysiek vergaderen is niet een ‘andere bepaling’, zoals hiervoor bedoeld.”37
Uit het voorgaande leid ik af dat ‘tenzij de statuten anders bepalen’ naar de bedoeling van de wetgever inhoudt dat de statuten expliciet van de wettelijke regeling moeten afwijken. Een statutaire bepaling die inhoudt dat de oproeping naar de woonplaats moet worden gestuurd, kwalificeert dan ook niet als ‘andere bepaling’ in de zin van art. 2:41 lid 5 BW.
Art. 2:41 lid 5 BW is, bij gebreke van een schakelbepaling, niet rechtstreeks van toepassing op de vereniging van eigenaars (art. 5:124 lid 3 BW). Daarom is in 2010 bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek en de Woningwet in verband met het plegen van onderhoud door verenigingen van eigenaars het amendement-Jansen c.s. ingediend, strekkend tot uitbreiding van artikel 5:135 BW met verwijzingen naar de (in 2007 ingevoerde) art. 2:38 lid 5 t/m 9 en art. 2:41 lid 4 en 5 BW:38
“Artikel 135
1. De artikelen 38 lid 5 tot en met 9, 41 lid 4 en 5, 45 lid 4 en 48 van Boek 2 zijn van toepassing.
2. Voor de toepassing van de artikelen 38 en 41 van Boek 2 worden de statuten gelijk gesteld met het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaars.”
De indieners van het amendement hadden tot doel een “klaarblijkelijke omissie” te herstellen door wettelijk te regelen dat de vve gebruik kan maken van elektronische middelen voor het oproepen voor de vergadering van eigenaars.39 Volgens de minister had het amendement echter geen toegevoegde waarde (cursivering aangebracht door mij):40
“Het amendement regelt dat de vereniging van eigenaren gebruik kan maken van elektronische middelen voor het bijeenroepen van de ledenvergadering en het geven van volmacht. Dat is alleen nodig als het gaat om schriftelijke communicatie. Maar de schriftelijkheidseis geldt niet voor verenigingen van eigenaren; die is in ieder geval niet in het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven. Er hoeft dan ook geen uitzondering op te worden gemaakt in het Burgerlijk Wetboek. Het amendement suggereert eigenlijk het bestaan van een verplichting die er niet is. De situatie die het amendement wil bewerkstelligen, is er al. Omdat het amendement geen toegevoegde waarde heeft, ontraad ik het.”
Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de minister wat betreft art. 2:41 BW, gelet op zijn verwijzing naar ‘de schriftelijkheidseis’41, uitsluitend het oog heeft gehad op de in het amendement bepleite toepasselijkverklaring van lid 4 (elektronisch verzoek tot bijeenroepen) en niet tevens op die van lid 5 (elektronische oproep).42 Wat daarvan zij, de indieners van het amendement maakten uit de reactie van de minister op dat het amendement in zijn geheel overbodig was en hebben het vervolgens ingetrokken.43 Ook in de literatuur is hieruit afgeleid dat in de visie van de wetgever elektronisch oproepen binnen de vve al mogelijk is en niet wettelijk hoeft te worden geregeld.44
In 2020 heeft een breed samengestelde werkgroep voorgesteld aan art. 5:127 BW een vierde lid toe te voegen, waarin bepaald wordt dat de oproeping voor de vergadering van eigenaars schriftelijk plaatsvindt en dat de oproeping ook elektronisch kan worden verzonden naar het door de stemgerechtigden opgegeven e-mailadres. Hiermee is bedoeld duidelijkheid te scheppen omtrent het begrip ‘schriftelijk’, in die zin dat onder ‘schriftelijk’ ook elektronische communicatiemiddelen worden verstaan. Daarmee hebben de opstellers niet beoogd de regelingen in oudere reglementen (waarover hierna onder 3.19) opzij te zetten, maar alleen deze aan te vullen. Zij gaan ervan uit dat art. 2:41 BW strikt genomen niet van toepassing is op de VvE.45
Momenteel is een voorstel voor de Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen in voorbereiding. Op 6 februari 2023 is de consultatie gesloten.46 Het doel van het ontwerp-wetsvoorstel is om het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij algemene vergaderingen van privaatrechtelijke rechtspersonen te faciliteren en te normeren. Een van de voorgestelde maatregelen is het vereenvoudigen van de oproeping langs elektronische weg.47 Volgens de wetgever sluit dit aan bij een behoefte in de praktijk en zorgen voortschrijdende techniek en maatschappelijke ontwikkelingen ervoor dat oproeping langs elektronische weg ook wettelijk de nieuwe standaard zou moeten worden.48 Daartoe wordt onder meer voorgesteld om in art. 2:41 lid 5 BW de zinsnede “, indien een lid of afgevaardigde hiermee instemt” te laten vervallen, en “hem” te vervangen door “een lid of afgevaardigde”.49 Alleen het instemmingsvereiste vervalt. Gehandhaafd blijft de eis dat voor het doel van oproeping langs elektronische weg een adres door het lid is bekendgemaakt. Is een dergelijk elektronisch adres niet opgegeven, dan zal alsnog op een andere wijze opgeroepen moeten worden, waarbij het de vereniging vrijstaat om dat alsnog per brief te doen.50
Het ontwerp-wetsvoorstel bevat geen schakelbepaling die art. 2:41 lid 5 BW van toepassing verklaart op de vereniging van eigenaars.51 Uit de toelichting blijkt dat de minister ervan uitgaat dat reeds naar huidig recht voor zowel de ‘gewone’ vereniging als de vereniging van eigenaars elektronische oproeping mogelijk is onder de voorwaarden en het voorbehoud genoemd in art. 2:41 lid 5 BW.52
Modelreglementen KNB
Zoals reeds aan de orde kwam, moet de wijze van oproeping voor de vergadering van eigenaars zijn opgenomen in de statuten c.q. het reglement (art. 5:112 lid 2 sub d jo. 5:112 lid 1 sub e BW). In veel gevallen wordt gebruik gemaakt van een modelreglement dat is opgesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB).
Het in de voorliggende zaak toepasselijk verklaarde Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 1992 (MR 1992) bepaalt dat de oproeping wordt verzonden naar de (werkelijke of gekozen) woonplaats van de appartementseigenaar:
“Artikel 33
(...)
8. De oproeping ter vergadering vindt plaats met een termijn van tenminste vijftien dagen – de dag van oproeping en van vergadering daaronder niet medegerekend – en wordt verzonden naar de werkelijke of, in overeenstemming met artikel 1:15 van het Burgerlijk Wetboek, de gekozen woonplaats van de eigenaars; zij bevat de opgave van de punten der agenda alsmede de plaats en het tijdstip van de vergadering.
(...)”53
In het daarop volgende Modelreglement van 2006 is deze tekst gehandhaafd, met de toevoeging dat de oproeping schriftelijk plaatsvindt:
“Artikel 45
(...)
8. De oproeping ter vergadering vindt schriftelijk plaats met een termijn van tenminste vijftien dagen – de dag van oproeping en van vergadering daaronder niet gerekend – en wordt verzonden naar de werkelijke of, in overeenstemming met artikel 1:15 van het Burgerlijk Wetboek, de gekozen woonplaats van de eigenaars; zij bevat de opgave van de onderwerpen van de agenda alsmede de plaats en het tijdstip van de vergadering. (...)”54
Eerst het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2017 (hierna: MR 2017) vermeldt met zoveel woorden dat de oproeping voor de vergadering van eigenaars – naast schriftelijk – ook elektronisch kan geschieden:
“Artikel 50
(...)
De oproeping ter vergadering van de stemgerechtigden vindt schriftelijk plaats met een termijn van tenminste vijftien dagen, de dag van oproeping en die van vergadering daaronder niet gerekend. De oproeping kan ook elektronisch worden verzonden naar het door de stemgerechtigden opgegeven e-mailadres. In geval van een schriftelijke oproeping, die niet wordt verzonden naar het e-mailadres, wordt deze verzonden naar de werkelijke of, in overeenstemming met art. 1:15 BW, de gekozen woonplaats van de stemgerechtigde (...).”55
In zijn commentaar bij art. 50 lid 2 MR 2017 gaat Rijssenbeek ervan uit dat indien een ouder reglement van toepassing is, voorshands dezelfde regeling geldt. Hij spreekt de verwachting uit dat een verzoek tot vernietiging van een besluit op de grond dat de eigenaar niet op de juiste – schriftelijke – wijze is opgeroepen, snel vanwege een gebrek aan belang zal sneuvelen.56
In het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten kleine VvE 2021 is een vergelijkbare bepaling te vinden (art. 30 lid 3 MR 2021).
Spambox
In het onderhavige geval heeft Fresch, ten betoge dat zij niet van de vergadering kon weten, een beroep gedaan op het feit dat de e-mail van 5 juni 2020 in het spamfilter van haar algemene e-mailbox is terechtgekomen.57 Ik zou menen dat dit beroep haar in het kader van art. 5:130 lid 2 BW niet kan baten. Het bericht heeft haar bereikt op het moment dat zij zichzelf toegang kon verschaffen tot het bericht. Dat het zich in het spamfilter bevond, dient naar mijn mening voor haar risico te komen.58
Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van het middel.