Parket bij de Hoge Raad, 20-01-2023, ECLI:NL:PHR:2023:93, 22/03486

Bij verzoekschrift van 19 juni 2020 heeft [verzoeker] de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter) verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] . Bij brief van dezelfde datum heeft [verzoeker] de kantonrechter om redenen van proces-efficiëntie en om pragmatische redenen verzocht het verzoekschrift in behandeling te nemen en een mondelinge behandeling te bepalen waarop de ontbindingsprocedure en de procedure over de vakantiedagen (zie onder 2.7) gevoegd kunnen worden behandeld.⁴

[verweerder] heeft bij e-mail van 21 juni 2020 bezwaar gemaakt tegen het verzoek van [verzoeker] .

Bij brief van 22 juni 2020 heeft de griffier partijen bericht dat de kantonrechter een gelijktijdige behandeling van de procedures gewenst acht, gelet op de verwevenheid van beide procedures en de hoedanigheid van partijen.

Vervolgens heeft [verweerder] bij verweerschrift verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek. Hij heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang,⁵ de kantonrechter – bij wijze van verweer en bij wijze van tegenverzoek – verzocht [verzoeker] te veroordelen tot uitbetaling van een bedrag van € 86.101,09 bruto ter zake van (256,5⁶) opgebouwde vakantiedagen tot en met 31 december 2019.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek en heeft zich daarbij onder meer beroepen op verval (art. 7:640a BW) dan wel verjaring (art. 7:642 BW) van de openstaande vakantiedagen.⁷

Op 22 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden waarop de onderhavige zaak en de zaak over de vakantiedagen gelijktijdig zijn behandeld. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.⁸

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 november 2020⁹ heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021 ontbonden. In de zaak van het tegenverzoek is [verzoeker] veroordeeld tot – samengevat – uitbetaling van het netto equivalent van een brutobedrag ter zake van 22 vakantiedagen, het verstrekken van een eindafrekening en betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 37.015,91 bruto. In zowel de zaak van het verzoek als de zaak van het tegenverzoek is het meer of anders verzochte afgewezen, met bepaling dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De kantonrechter beoordeelt allereerst het door beide partijen (op andere gronden) gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter komt op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting tot het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam en ernstig is verstoord en wijst het ontbindingsverzoek van [verzoeker] op die grond toe (rov. 5.1). Naar het oordeel van de kantonrechter kan echter niet worden vastgesteld wie overwegend een (ernstig) verwijt treft van de verstoorde arbeidsverhouding (rov. 5.1-5.2) en is er geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen (rov. 5.2). Nu geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , wijst de kantonrechter zijn tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding toe (rov. 5.5).

Vervolgens beoordeelt de kantonrechter het tegenverzoek van [verweerder] om uitbetaling van 256,5 openstaande vakantiedagen (rov. 5.6-5.9). De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat – met toepassing van de wettelijke verval- en verjaringstermijnen (art. 7:640a respectievelijk art. 7:642 BW) – per 10 september 2020 nog 22 vakantiedagen openstaan en wijst het tegenverzoek in zoverre toe.

Bij beroepschrift, ingekomen op 26 februari 2021, heeft [verweerder] tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft het hof daarbij – na wijziging van eis – verzocht, samengevat en voor zover in cassatie van belang, [verzoeker] op grond van art. 7:641 lid 1 BW te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 74.604,88 bruto als vergoeding voor 222,25¹⁰ opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging alsmede met de wettelijke rente over zowel de vergoeding voor de vakantiedagen als de wettelijke verhoging.

[verzoeker] heeft bij verweerschrift verweer gevoerd. Tevens heeft [verzoeker] incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden vastgesteld wie van beide partijen overwegend een verwijt treft van de verstoorde arbeidsverhouding.

[verweerder] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.

Op 23 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd en hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.¹¹

Op 16 november 2021 heeft het hof een tussenbeschikking gewezen.¹² Het hof komt daarin allereerst tot een verwerping van de bezwaren tegen het oordeel van de kantonrechter over ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] dan wel [verweerder] . Daartoe overweegt het hof, kort samengevat, dat niet kan worden geoordeeld dat [verzoeker] dan wel [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat zich in de gegeven omstandigheden niet laat vaststellen dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen van [verzoeker] of [verweerder] evident niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (rov. 5.2-5.6).

Vervolgens gaat het hof in op de kwestie van de openstaande vakantiedagen (rov. 5.7-5.25). Het hof begint met vast te stellen wat het aantal niet-genoten vakantiedagen is. Volgens het hof gaat het in totaal om 251,25 vakantiedagen, die [verweerder] heeft opgebouwd sinds de aanvang van zijn dienstverband (op 7 november 2005; zie onder 2.1) tot en met het einde daarvan op 31 december 2020 (rov. 5.8-5.11).

Op de werkgever rust jegens de werknemer dus een vergaande zorg- en daarmee samenhangende informatieverplichting, opdat de werknemer daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De werkgever moet ervoor zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn vakantie op te nemen en hem tijdig informeren dat hij niet-opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen. Met het oog op de tijdigheid zal in aanmerking moeten worden genomen dat de zes-maandentermijn van art. 7:640a BW meebrengt dat in beginsel de aanspraak op in het voorafgaande kalenderjaar niet-genoten wettelijke vakantiedagen op 1 juli vervalt.”

Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens [verweerder] heeft voldaan aan de ‘zorg- en informatieverplichting’ die ingevolge het Max Planck-arrest van het Europese Hof van Justitie¹⁴ op hem als werkgever rust. Dit betekent volgens het hof dat de aanspraak van [verweerder] op de door hem over 2012¹⁵ tot en met 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen niet is komen te vervallen (rov. 5.15-5.16). Dat [verzoeker] niet aan zijn stelplicht inzake zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, brengt naar het oordeel van het hof voorts mee dat art. 7:642 BW wat de niet-genoten wettelijke vakantiedagen betreft buiten toepassing moet worden gelaten, nu deze bepaling niet conform art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn en art. 31 lid 2 Handvest kan worden uitgelegd. Van verjaring van de aanspraak van [verweerder] op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is derhalve geen sprake (rov. 5.19-5.20).¹⁶

Met betrekking tot de niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen overweegt het hof, samengevat, dat [verweerder] op 19 mei 2019 een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW heeft verricht waarmee de sinds 1 januari 2014 lopende verjaringstermijn is afgebroken. Dit betekent, zo vervolgt het hof, dat de vordering van [verweerder] ten aanzien van de tot en met 31 december 2013 opgebouwde maar niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen op de voet van art. 7:642 BW is verjaard. Zijn aanspraak op sinds 1 januari 2014 opgebouwde maar niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen kan [verweerder] daarentegen geldend maken, aldus het hof (rov. 5.21). Het betoog van [verzoeker] dat het beroep van [verweerder] op stuiting van de verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of in strijd is met de bedoeling van de wetgever, wordt door het hof verworpen (rov. 5.24).

Vervolgens heeft het hof – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte opnieuw uit te laten over het aantal te vergoeden niet-genoten vakantiedagen (rov. 5.26, 5.30),¹⁷ onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Daarop heeft [verweerder] een akte na tussenbeschikking genomen. [verzoeker] heeft vervolgens een antwoordakte na tussenbeschikking genomen. [verweerder] heeft bij brief van 1 februari 2022 op de antwoordakte gereageerd.¹⁸

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 21 juni 2022¹⁹ heeft het hof – samengevat – de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij het verzoek om uitbetaling van 256,5 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen (gedeeltelijk) is afgewezen en, zoverre opnieuw rechtdoende, [verzoeker] veroordeeld om aan [verweerder] uit te betalen een bedrag van € 62.604,32 bruto als vergoeding voor 186,50 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom van het uit te betalen bedrag als de wettelijke verhoging. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen, met compensatie van de kosten van principaal beroep. Het incidenteel hoger beroep is verworpen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten.

[verzoeker] heeft tijdig²⁰ beroep in cassatie ingesteld tegen zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking van het hof. [verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend.