Parket bij de Hoge Raad, 05-11-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1158, 21/04869
Parket bij de Hoge Raad, 05-11-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1158, 21/04869
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 november 2024
- Datum publicatie
- 6 november 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:1158
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:408
- Zaaknummer
- 21/04869
Inhoudsindicatie
Aanvullende conclusie AG. Vervolg op HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475 (inzake betekenis Prokuratuur-arrest). De AG geeft in overweging de gestelde prejudiciële vragen in te trekken en te beslissen op de vordering tot cassatie in het belang der wet.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04869 CW
Zitting 5 november 2024
AANVULLENDE CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[veroordeelde],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de veroordeelde
Inleiding
1. Op 14 december 2021 heb ik een vordering tot cassatie in het belang der wet ingediend in de onderhavige zaak en in twee andere zaken. Deze drie vorderingen hadden betrekking op de normering van de vordering van (kort gezegd) verkeers- en locatiegegevens. Uw Raad heeft in de beide andere zaken op de vordering tot cassatie in het belang der wet beslist.1 In de onderhavige zaak heeft Uw Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU.2
2. Op 6 mei 2024 heeft de griffier van het HvJ EU een brief gestuurd aan de Hoge Raad. Bij de brief zijn kopieën gevoegd van de arresten van het HvJ EU van 30 april 2024 in zaak C-178/22 (Tribunale di Bolzano) en zaak C-470/21 (La Quadrature du Net II). De griffier heeft daarbij de vraag gesteld of Uw Raad, in het licht van deze arresten, het verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven.
3. Bij brief van 10 juni 2024 heeft Uw Raad aan de griffier bericht dat het verzoek Uw Raad aanleiding heeft gegeven ‘om de advocaat-generaal die eerder heeft geconcludeerd in de procedure die aanleiding heeft gegeven tot het verzoek om een prejudiciële beslissing (zaak C-241/22), in de gelegenheid te stellen een nadere conclusie te nemen, waarin de recente rechtspraak van uw hof en de noodzaak van het handhaven van het verzoek kunnen worden belicht’. Uw Raad heeft het hof daarom verzocht ‘de behandeling van het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C-241/22 op te schorten’ totdat Uw Raad heeft beslist ‘over het al dan niet handhaven – of eventueel het wijzigen van – het verzoek om een prejudiciële beslissing’. De griffier van het HvJ EU heeft vervolgens bericht dat de president van de Eerste kamer de behandeling heeft geschorst overeenkomstig artikel 55, lid 1 onder b, van het Reglement voor de procesvoering.3
4. Van de geboden gelegenheid maak ik in deze aanvullende conclusie gebruik.
5. De conclusie is als volgt opgebouwd. In de volgende paragraaf geef ik kort de stand van zaken weer zoals deze kan worden afgeleid uit de vordering tot cassatie in het belang der wet en het arrest waarin Uw Raad de prejudiciële vragen heeft geformuleerd. Daarna bespreek ik (eveneens kort) enkele arresten die het HvJ EU na het Prokuratuur-arrest maar voor 30 april 2024 heeft gewezen. Vervolgens citeer ik overwegingen uit de arresten Tribunale di Bolzano en La Quadrature du Net II. In verband met de leesbaarheid zijn verwijzingen naar eerdere rechtspraak weggelaten en zijn de overwegingen in La Quadrature du Net II ingekort. Tot slot bespreek ik de vraag of het aanbeveling verdient (één of meer van) de gestelde prejudiciële vragen te handhaven. Daarbij begin ik met de tweede, vervolg ik met de derde en eindig ik met de eerste prejudiciële vraag.
De prejudiciële vragen
6. De vordering tot cassatie in het belang der wet in de onderhavige zaak ziet op een beslissing van de meervoudige raadkamer van de rechtbank Gelderland van 19 oktober 2021. De beslissing betrof het hoger beroep, ingesteld tegen een beslissing van de rechter-commissaris tot afwijzing van een vordering tot het verstrekken van gegevens ten aanzien van een nader aangeduid Nederlands telefoonnummer over de periode van 9 augustus 2021 tot en met 12 augustus 2021.
7. De rechter-commissaris had aan die afwijzing ten grondslag gelegd dat uit het Prokuratuur-arrest van het HvJ EU volgt dat de toegang tot gegevens waarop de vordering betrekking heeft alleen is toegestaan in procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. De rechter-commissaris was van oordeel dat de vordering moest worden afgewezen omdat ‘het feit, de diefstal van een shovel, naar zijn aard geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en dat bovendien niet gebleken is van enige samenhang met andere (door de verdachte) begane misdrijven’.
8. De rechtbank oordeelde anders. Het opvragen van gegevens vond naar het oordeel van de rechtbank plaats in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit. Zij overwoog in dat verband dat de vordering is gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een gekwalificeerde diefstal door twee of meer personen van een goed met een waarde van circa € 18.000,-. Dit is, aldus de rechtbank, ‘een strafbaar feit waarop een maximale gevangenisstraf van zes jaar is gesteld en waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (tegen de verdachte is ook een bevel bewaring verleend) en dat een ernstige inbreuk maakt op de rechtsorde’.
9. Het Prokuratuur-arrest houdt verband met richtlijn 2002/58/EG. Artikel 5 van deze richtlijn verbiedt (onder meer) het ‘opslaan of anderszins onderscheppen of controleren van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens door anderen dan de gebruikers, indien de betrokken gebruikers daarin niet hebben toegestemd, tenzij dat bij wet is toegestaan overeenkomstig artikel 15, lid 1’. Verkeersgegevens mogen binnen zekere begrenzingen evenwel worden verwerkt ten behoeve van ‘facturering’, ‘de marketing van elektronische-communicatiediensten of voor de levering van diensten met toegevoegde waarde’ (artikel 6). Voor de verwerking van andere locatiegegevens gelden eveneens beperkingen (artikel 9). ‘De lidstaten kunnen wettelijke maatregelen treffen ter beperking van de reikwijdte van de in de artikelen 5 en 6, (...), en artikel 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten, indien dat in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is ter waarborging van (...) het voorkomen, opsporen en vervolgen van strafbare feiten (...). Daartoe kunnen de lidstaten o.a. wetgevingsmaatregelen treffen om gegevens gedurende een beperkte periode te bewaren om de redenen die in dit lid worden genoemd’ (artikel 15, eerste lid).
10. In de vordering tot cassatie in het belang der wet komen een aantal arresten aan de orde waarin het HvJ EU antwoord heeft gegeven op prejudiciële vragen die op richtlijn 2002/58/EG betrekking hebben, waaronder het Prokuratuur-arrest (randnummers 25-49). Vervolgens worden de twee hoofdlijnen die in deze rechtspraak te ontwaren zijn besproken (randnummers 55-63). De eerste hoofdlijn betreft de mogelijkheid om aanbieders van elektronische-communicatiediensten te verplichten om gegevens te bewaren. Die mogelijkheid is door het HvJ EU aan banden gelegd. De tweede hoofdlijn betreft de toegang tot bewaarde gegevens. Ook de mogelijkheid om toegang tot bewaarde gegevens te verlenen is door het HvJ EU genormeerd. Een belangrijke vraag is of de beperkingen die het HvJ EU stelt aan wettelijke maatregelen die de toegang tot gegevens betreffen alleen zien op gegevens die ingevolge een wettelijke verplichting bewaard zijn.
11. Een aantal interpretatiegegevens wijzen in de richting van een ontkennend antwoord. De vordering attendeert op de formulering van overwegingen in het arrest Tele2 Sverige en Watson, op een conclusie waaruit volgt dat A-G Saugmandsgaard Øe van deze interpretatie uitgaat (in het licht van de betekenis van het begrip ‘verwerking’) en op overwegingen in het arrest La Quadrature du Net I. Maar de vordering noemt ook interpretatiegegevens die in andere richting wijzen. Een ontkennend antwoord zou artikel 1, derde lid, van richtlijn 2002/58/EG (waarin staat dat de richtlijn niet van toepassing is op ‘de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied’) effect ontnemen. Verder gaan twee rechtsinstrumenten op het terrein van marktmisbruik ervan uit ‘dat ten behoeve van de handhaving inzage in voorhanden verkeersgegevens kan worden verleend (zonder tussenkomst van een rechter of onafhankelijke bestuurlijke instantie voor te schrijven)’. Spanning daarmee wordt vermeden als richtlijn 2002/58/EG ‘niet ziet op het vorderen van verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van een wettelijke bewaarplicht beschikbaar zijn’. Tegen deze achtergrond is Uw Raad in overweging gegeven op dit punt een prejudiciële vraag te stellen, al heeft de eerste interpretatie ‘duidelijk de sterkste papieren’.
12. De vordering tot cassatie in het belang der wet gaat vervolgens in op de beperking van de toegang tot verkeers- en locatiegegevens tot ernstige strafbare feiten (randnummers 64-86). Aangegeven wordt dat er niet een ‘algemeen strafvorderlijk beginsel (is), inhoudend dat bij een (afgemeten aan de maximumstraf) betrekkelijk licht strafbaar feit nooit een ingrijpende inbreuk op het privéleven van de verdachte mag worden gemaakt’. Uit een arrest van Uw Raad van 31 januari 2012 wordt ‘afgeleid dat de regeling van de artikelen 126nd en 126nf Sv niet in de weg staat aan toepassing van art. 105 Sv’.4 Dat zou aldus een grondslag kunnen bieden voor het vorderen van de uitlevering van voorwerpen houdende verkeers- en locatiegegevens in geval van lichtere strafbare feiten. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zou daar volgens de vordering evenwel aan in de weg kunnen staan (als het niet om een ernstig strafbaar feit zou gaan).
13. Vastgesteld wordt dat omtrent de interpretatie van dat begrip ‘ernstig strafbaar feit’ onduidelijkheid bestaat. En dat het HvJ EU duidelijkheid zou kunnen verschaffen door te oordelen dat dit begrip geen autonoom (Europeesrechtelijk) begrip is. In de vordering is het standpunt betrokken dat deze keuze alleen al gelet op de grote verschillen tussen de strafrechtstelsels van de lidstaten het meest in de rede ligt. Maar ook een (deels) Europese invulling van het begrip is denkbaar; daarbij zou het concept van de positieve verplichtingen kunnen worden betrokken, waar het HvJ EU in het arrest La Quadrature du Net I zelf ook op ingaat. Aan Uw Raad is in overweging gegeven op dit punt een prejudiciële vraag te stellen.
14. De vordering tot cassatie in het belang der wet gaat ook in op de kring van personen tot wier gegevens toegang kan worden verleend (randnummers 87-95). Uit een aantal gegevens wordt afgeleid dat de rechtspraak van het HvJ EU niet in de weg staat aan het opvragen van verkeers- en locatiegegevens op basis van een zendmast, ook al levert een dergelijke aanvraag gegevens op van een groot aantal mobiele telefoons. Het stellen van een prejudiciële vraag is op dit punt niet aan Uw Raad in overweging gegeven.
15. De laatste formulering in het Prokuratuur-arrest waar in de vordering op wordt ingegaan betreft de omschrijving van de verkeers- en locatiegegevens waartoe slechts bij een ‘ernstig strafbaar feit’ toegang kan worden verleend (randnummer 96-112). Het gaat om toegang tot ‘een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer’. Deze formulering kan zo worden gelezen dat identificerende gegevens, net als in eerdere rechtspraak van het HvJ EU, worden uitgezonderd van de verkeers- en locatiegegevens waartoe slechts bij ernstige strafbare feiten toegang kan worden verschaft. De formulering kan volgens de vordering ook zo worden gelezen dat het HvJ EU algemene kenmerken heeft willen benoemen van verzamelingen gegevens waartoe slechts bij opsporing van ernstige strafbare feiten toegang kan worden verleend. Een derde lezing kent betekenis toe aan de gegevens die daadwerkelijk zijn verzocht en verkregen en brengt mee dat ook bij minder ernstige strafbare feiten toegang kan worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens, zolang uit de gegevens waartoe daadwerkelijk toegang is verleend geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Aan Uw Raad is in overweging gegeven een prejudiciële vraag te stellen die strekt tot verheldering van de formulering. Voor die vraag is een voorzet geformuleerd in één van beide andere vorderingen.5 Tegelijk is aangegeven dat de eerste lezing (waarbij identificerende gegevens uitgezonderd worden) ‘de sterkste papieren’ heeft.
16. In het arrest dat in de onderhavige zaak is gewezen bespreekt Uw Raad eerst de vraag of de overwegingen van het HvJ EU voor zover het daarin gaat om toegang tot verkeers- en locatiegegevens ‘betrekking hebben op alleen gegevens die worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen die door een lidstaat op grond van art. 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG zijn getroffen, dan wel ook op gegevens die op een andere, bijvoorbeeld contractuele, grond worden bewaard’ (rov. 6.2.3). Uw Raad beantwoordt deze vraag op grond van drie argumenten aldus dat bedoelde overwegingen tevens betrekking hebben op het in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verlenen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens) ‘die op een andere grond worden bewaard dan wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG’ (rov. 6.2.4).
17. Het eerste argument is dat richtlijn 2002/58/EG beoogt de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden bij de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen. Het tweede argument is ontleend aan artikel 5 van de richtlijn. Dat bepaalt dat niet alleen het afluisteren, aftappen of opslaan maar ook het ‘anderszins onderscheppen of controleren van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens door anderen dan de gebruikers’ alleen is geoorloofd als dat bij de wet is toegestaan overeenkomstig artikel 15 lid 1 van de richtlijn. Dat duidt er, aldus Uw Raad, op dat de wettelijke maatregelen waar dit artikellid op ziet, ‘ook op het verkrijgen van toegang tot die gegevens’ betrekking hebben. Het derde argument betreft de rechtspraak van het HvJ EU; de gebezigde bewoordingen duiden erop ‘dat de beantwoording van de vraag onder welke voorwaarden de toegang tot bewaarde verkeers- en locatiegegevens kan worden toegestaan, niet afhankelijk is van “de omvang van de aan de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens”.’
18. Nu de rechtspraak van het HvJ EU geen expliciet antwoord bevat op de geformuleerde vraag en aan het Unierecht ook argumenten kunnen worden ontleend voor een ander antwoord (Uw Raad verwijst in dat verband naar de vordering) heeft Uw Raad op dit punt echter wel een prejudiciële vraag gesteld (rov. 6.2.5).
19. Deze eerste prejudiciële vraag luidt als volgt:
‘Vallen wettelijke maatregelen die betrekking hebben op het in verband met het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten verlenen aan overheidsinstanties van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens), onder de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG, als het gaat om het verlenen van toegang tot gegevens die niet worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG, maar die door de aanbieder worden bewaard op een andere grond?’
20. Uw Raad gaat vervolgens in op ‘Voorwaarden met betrekking tot het verlenen van toegang aan overheidsinstanties’. Daarbij bespreekt Uw Raad eerst de mogelijkheid ‘spoedbewaring’ te bevelen, een onderwerp dat in de vordering tot cassatie in het belang der wet niet afzonderlijk is besproken (rov. 6.3.1-6.3.4). Vervolgens gaat Uw Raad in op de ‘afbakening van de gegevens waartoe toegang aan overheidsinstanties kan worden verleend, aan de hand van de kring van personen op wie die gegevens betrekking hebben’ (rov. 6.4.1 en 6.4.2). In de daaropvolgende overwegingen bespreekt Uw Raad de uitzondering die het HvJ EU maakt voor ‘identificerende gegevens’ (rov. 6.4.3 en 6.4.4). Uw Raad leidt uit de rechtspraak van het HvJ EU af dat richtlijn 2002/58/EG geen aanvullende voorwaarden met zich brengt waar het gaat om bevoegdheden die betrekking hebben op het vorderen van uitsluitend identificerende gegevens. Maar dat waar het gaat om wettelijke bevoegdheden die betrekking hebben op het vorderen van verkeers- en locatiegegevens anders dan uitsluitend identificerende gegevens, geldt dat ‘acht moet worden geslagen op de ernst van de inmenging in (met name) het recht op eerbiediging van het privéleven’ (rov. 6.4.5)
21. Uw Raad gaat daarna in op het antwoord dat het HvJ EU in het Prokuratuur-arrest gegeven heeft op de in die zaak gestelde eerste prejudiciële vraag. Uw Raad is van oordeel dat de overwegingen in de rechtspraak van het HvJ EU over het evenredigheidsbeginsel steun geven aan de lezing ‘dat de toegang tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) ook mag worden verleend bij minder ernstige strafbare feiten of minder ernstige criminaliteit, als het verlenen van toegang tot die gegevens slechts een geringe inmenging veroorzaakt in met name het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker’ (rov. 6.5.1-6.5.3).
22. Vervolgens bespreekt Uw Raad de vraag hoe de begrippen ‘ernstig strafbaar feit’ en ‘ernstige criminaliteit’ (of ‘zware criminaliteit’) dienen te worden uitgelegd. Uw Raad stelt vast dat de in de rechtspraak van het HvJ EU genoemde begrippen ‘ernstige strafbare feiten’ en ‘ernstige criminaliteit’ niet in richtlijn 2002/58/EG voorkomen en dat uit de richtlijn niet blijkt dat harmonisatie van deze begrippen wordt beoogd. Verder wijst Uw Raad erop dat het HvJ EU in eerder geciteerde rechtspraak overweegt dat het aan de verwijzende rechterlijke instanties is ‘om na te gaan of en in welke mate de nationale regelingen over onder meer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot bewaarde gegevens voldoen aan de eisen die voortvloeien uit artikel 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG’. Uw Raad is dan ook van oordeel dat moet worden aangenomen dat de begrippen ‘ernstige strafbare feiten’ en ‘ernstige criminaliteit’ in de rechtspraak van het HvJ EU geen autonome begrippen van Unierecht vormen (rov. 6.6.1-6.6.3).
23. Omdat de rechtspraak van het HvJ EU meerdere lezingen toelaat ‘met betrekking tot de vraag of het verlenen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens onder omstandigheden ook is toegelaten in geval van niet-ernstige criminaliteit’ en in die rechtspraak ‘tot op heden’ niet is bevestigd dat het aan de bevoegde nationale instanties is om zelf mede invulling te geven aan de begrippen ‘ernstige strafbare feiten’ en ‘ernstige criminaliteit’ bestaat naar het oordeel van Uw Raad aanleiding op beide punten prejudiciële vragen te stellen (rov. 6.7).6
24. De tweede prejudiciële vraag luidt als volgt:
‘a) Vormen de in de onder 5.7 en 5.8 genoemde arresten van het Hof van Justitie gehanteerde begrippen “ernstige strafbare feiten” en “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”) autonome begrippen van Unierecht of is het aan de bevoegde instanties van de lidstaten om zelf mede invulling te geven aan deze begrippen?
b) Als het gaat om autonome begrippen van Unierecht, op welke wijze dient dan te worden vastgesteld of sprake is van een “ernstig strafbaar feit” of van “ernstige criminaliteit”?’
25. De derde prejudiciële vraag luidt als volgt:
‘Kan het verlenen van toegang aan overheidsinstanties tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten onder Richtlijn 2002/58/EG worden toegestaan als geen sprake is van ernstige strafbare feiten of ernstige criminaliteit, namelijk als in het concrete geval het verlenen van toegang tot die gegevens – naar mag worden aangenomen – slechts een geringe inmenging veroorzaakt in met name het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker als bedoeld in artikel 2, onder b, Richtlijn 2002/58/EG?’
26. Uw Raad zet vervolgens uiteen welke voorwaarden in het Wetboek van Strafvordering worden gesteld met betrekking tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens en met betrekking tot een spoedbewaring (rov. 6.8.1-6.8.2). En Uw Raad overweegt dat ‘het weliswaar mogelijk is om op een abstract niveau een scheidslijn te trekken tussen strafbare feiten die ernstig zijn en strafbare feiten die niet ernstig zijn, maar dat de ernst van het concrete strafbare feit sterk kan variëren’. Bij de beoordeling of de toepassing van een bevoegdheid op grond waarvan verkeers- en locatiegegevens kunnen worden verkregen, in overeenstemming is met het recht op bescherming van het privéleven, gaat het volgens Uw Raad om ‘een inschatting en vervolgens een weging van een samenstel van factoren’ (rov. 6.8.3). Een juiste toepassing van de bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering waarborgt naar het oordeel van Uw Raad ‘dat het resultaat daarvan in overeenstemming is met Richtlijn 2002/58/EG en het evenredigheidsbeginsel’ (rov. 6.9).
27. Uw Raad concludeert voorts ‘dat het verlenen van toegang aan overheidsinstanties op grond van Richtlijn 2002/58/EG zich niet beperkt tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens die betrekking hebben op, kort gezegd, een persoon ten aanzien van wie een verdenking bestaat’ (rov. 6.10.4). En Uw Raad bepaalt dat als de officier van justitie ‘verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens (rov. 6.11.4).7 Uw Raad besteedt ook aandacht aan de beoordeling van vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen (rov. 6.12.1-6.12.5) en vat het besliskader kort samen (rov. 6.13.1-6.13.5).