Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1279, 24/01340
Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1279, 24/01340
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 29 november 2024
- Datum publicatie
- 29 november 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:1279
- Zaaknummer
- 24/01340
Inhoudsindicatie
Kort geding. Internationaal publiekrecht. Onrechtmatige daad. Gebod aan Staat tot staken uit- en doorvoer F-35-onderdelen naar Israël. Beoordelings- en beleidsruimte Staat op terrein buitenlandse politiek en defensie; verplichting herbeoordeling verleende vergunning o.g.v. EU Gemeenschappelijk Standpunt (2008/944/GBVB), Wapenhandelsverdrag (Trb. 2013, 143) en Geneefse Conventies?; weigeringsgrond ‘duidelijk risico’ op ernstige schending van internationaal humanitair recht; verplichting herbeoordeling o.g.v. Besluit strategische goederen en vergunning AV009?; verdragsconforme uitleg.
(English version: ECLI:NL:PHR:2024:1424)
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/01340
Zitting 29 november 2024
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
De Staat der Nederlanden (ministerie van Buitenlandse Zaken)
tegen
1. Stichting Oxfam Novib
(hierna: Oxfam Novib)
2. Stichting Vredesbeweging PAX Nederland
(hierna: Pax)
3. Stichting The Rights Forum
(hierna: The Rights Forum),
(verweersters 1 t/m 3 hierna gezamenlijk ook: Oxfam Novib c.s.)
1 Inleiding
Deze zaak gaat in de kern genomen over de vraag of, en zo ja, met welke intensiteit de burgerlijke rechter het optreden van de Staat op het terrein van buitenlandse politiek en defensie, meer specifiek het wapenbeleid, kan toetsen. Deze vraag speelt in de context van de gruwelijke gebeurtenissen in Israël op 7 oktober 2023 en de daarop volgende oorlog in de Gazastrook die eveneens gruwelijke gevolgen heeft voor de inwoners van dat gebied. Kan de rechter de Staat gebieden om in te grijpen in de vergunning voor de uit- en doorvoer van onderdelen van het F-35 gevechtsvliegtuig naar Israël in het geval dat een duidelijk risico bestaat dat deze onderdelen worden gebruikt voor ernstige schending van het internationaal humanitair recht?1
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Allereerst geef ik onder 2, zoals gebruikelijk, een (kort) overzicht van de feiten en het procesverloop van deze zaak. Vervolgens geef ik onder 3 een overzicht van de internationale en nationale regelgeving die in deze zaak een rol speelt. Onder 4 ga ik in het algemeen in op de vraag naar de mogelijkheid van rechterlijke toetsing van overheidsbeleid en de beleids- en beoordelingsruimte die de overheid toekomt, in het bijzonder op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. Onder 5 volgt de bespreking van de verschillende onderdelen van het principaal cassatiemiddel met onder 6 de uiteindelijke conclusie.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2 Nederland is één van de landen die als partner deelnemen aan het F-35 Lightning II-programma inzake de productie en het onderhoud van het in de Verenigde Staten (VS) geproduceerde F-35 gevechtsvliegtuig (hierna: de F-35). Nederland is een van de afnemers van de F-35. Israël is ook een afnemer van de F-35, maar geen partner in het F-35 programma.
Ten behoeve van het onderhoud van de F-35 zijn wereldwijd drie ‘hubs’ opgezet, waarin (door de VS aangeleverde) onderdelen liggen opgeslagen om te worden doorgeleverd aan landen die over de F-35 beschikken. De in de hubs aanwezige F-35-onderdelen zijn eigendom van de VS en blijven dit totdat deze zijn gemonteerd in de F-35. In Nederland (Woensdrecht) is een dergelijke hub gevestigd, het Logistiek Centrum Woensdrecht. Vanuit de Nederlandse hub worden F-35-onderdelen geleverd aan onder meer Israël.
In Nederland wordt de doorvoer, uitvoer en overdracht van militaire goederen gereguleerd door het Besluit strategische goederen (hierna: Bsg).3 Op grond van het Bsg is voor elk van die activiteiten een vergunning vereist. Sinds 2012 wordt (ter implementatie van de Europese Richtlijn 2009/43/EG)4 onderscheid gemaakt tussen individuele, globale en algemene vergunningen. Een algemene vergunning wordt verleend bij ministeriële regeling.
De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: de minister) heeft in 2016 de Regeling Algemene Vergunning NL0095 vastgesteld (hierna in navolging van het bestreden arrest aangeduid als AV009). De AV009 is van toepassing op doorvoer, uitvoer of overdracht waarop een overeenkomst in het kader van het F-35 programma tussen een ‘beschikkingsbevoegde’ en een ‘ontvanger’ betrekking heeft. Op grond van AV009 kunnen F-35-onderdelen vanuit het Logistiek Centrum Woensdrecht worden geleverd aan Israël zonder dat voor elke afzonderlijke levering een aparte vergunning nodig is.
In AV009 staan onder meer regels over het gebruik van de vergunning, de wijze waarop een verzoek tot registratie en melding moet worden gedaan en de wijze van rapporteren. Op grond van art. 8 AV009 mag deze vergunning niet langer worden gebruikt indien de geregistreerde gebruiker of beschikkingsbevoegde door de minister in kennis is gesteld dat geïntegreerde buitenlandpolitieke- of veiligheidsoverwegingen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van de vergunning en kan een kennisgeving om die redenen te allen tijde plaatsvinden.
Op 7 oktober 2023 heeft Hamas vanuit de Gazastrook aanvallen op Israël uitgevoerd, waarbij ongeveer 1200 personen, voornamelijk burgers onder wie ook jonge kinderen, opzettelijk zijn gedood. Ook heeft Hamas ongeveer 240 personen als gijzelaars meegenomen, van wie velen tot op de dag van vandaag niet zijn vrijgelaten. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat Hamas zich hiermee aan oorlogsmisdaden heeft schuldig gemaakt.
Israël heeft op deze aanval gereageerd door aanvallen uit te voeren op doelen in de Gazastrook. Daarbij zijn bombardementen uitgevoerd en zijn Israëlische troepen Gaza binnengetrokken. Als gevolg van deze aanvallen zijn ten tijde van het in cassatie bestreden arrest (minstens) 19.000 personen om het leven gekomen, onder wie 7.700 kinderen, en zijn meer dan 52.000 personen gewond geraakt.
In verband met deze ontwikkelingen heeft de minister onderzocht of, zoals voorzien in art. 8 AV009, geïntegreerde buitenlandpolitieke- of veiligheidsafwegingen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van deze vergunning. De minister heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is. Dit standpunt is nadien niet veranderd. Daarbij heeft de minister de volgende overwegingen in de afweging betrokken:
(i) Israël moet voor zijn voortbestaan kunnen reageren op (terreur)dreigingen uit de (fundamenteel onveilige) regio en heeft er groot belang bij dat uitbreiding van het conflict naar de regio wordt voorkomen door onder meer de afschrikwekkende werking die van de F-35 uitgaat,
(ii) het eventuele risico dat de F-35-onderdelen gebruikt zouden kunnen worden bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, maar het staat niet vast dat Israël dat recht schendt,
(iii) stopzetting van de levering van F-35-onderdelen aan Israël zou zeer grote schade aanrichten aan de goede betrekkingen van Nederland met Israël en de VS en zou ook het vertrouwen beschadigen van andere bondgenoten die deelnemen aan het F-35 project, en
(iv) op basis van AV009 is het niet mogelijk een bepaald land als bestemming uit te sluiten van leveringen; alle leveranciers aan Israël zouden dan uitgesloten moeten worden, maar dat zou betekenen dat die leveranciers dan ook niet meer aan andere landen mogen leveren zodat telkens individuele vergunningen zouden moeten worden aangevraagd, hetgeen belemmerend werkt.
Op 23 november 2023 hebben Oxfam Novib c.s. de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Zij hebben gevorderd, kort samengevat, dat de Staat wordt bevolen de (feitelijke) uitvoer en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël te staken en geen nieuwe uitvoer of doorvoer daarvan meer toe te staan, totdat dit niet meer in strijd is met de verplichtingen van de Staat. Ook hebben zij gevorderd dat de Staat wordt geboden de uitvoer en doorvoer op grond van AV009 met eindbestemming Israël in overeenstemming te brengen met de internationale verplichtingen van de Staat, zoals het EU Gemeenschappelijk Standpunt (hierna: EUGS)6 en het Wapenhandelsverdrag.7
Nadat op 4 december 2023 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 15 december 20238 de vorderingen van Oxfam Novib c.s. afgewezen. Het oordeel van de voorzieningenrechter komt, kort samengevat, op het volgende neer.
- Oxfam Novib c.s. voldoen aan de vereisten van art. 3:305a BW en zijn ontvankelijk in hun vorderingen (rov. 4.2).
- Oxfam Novib zelf heeft ook een eigen belang om als werkgever op te komen voor haar werknemers die in Gaza verblijven en die volgens Oxfam Novib vrezen voor hun leven (rov. 4.3).
- De Staat is niet verplicht om, nadat AV009 in 2016 is vastgesteld en van kracht is gebleven, opnieuw te toetsen of voldaan is aan de criteria van de EUGS (rov. 4.10).
- Ook het Wapenhandelsverdrag bevat geen verplichting om, nadat vaststelling van een (algemene) vergunning heeft plaatsgevonden, op basis van later opgekomen omstandigheden over te gaan tot een nieuwe toetsing. Art. 7 lid 1 Wapenhandelsverdrag bevat een aan de uitvoer voorafgaande toetsing en art. 7 lid 7 bevat een aanmoediging voor de uitvoerende staat om, indien deze nadat een machtiging is afgegeven op de hoogte raakt van nieuwe relevante informatie, de vergunning opnieuw te toetsen (rov. 4.12).
- De Staat heeft wel de verplichting om te beoordelen of het voortgezet gebruik van AV009 voor wat betreft de door- en uitvoer van F-35-onderdelen naar Israël in stand kan blijven, maar hij heeft de vrijheid daarbij een bredere afweging te maken dan uitsluitend aan de criteria van het EUGS te toetsen. De Staat heeft die afweging gemaakt (rov. 4.15).
- Op het gebied van (nationale) veiligheid en van buitenlands beleid komt de Staat een grote beleids- en beoordelingsruimte toe. Het beleid van de Staat hangt in sterke mate af van politieke en (andere) beleidsmatige afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval, waarbij de voorzieningenrechter refereert aan het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2020.9 Bij die (bredere) toetsing komt aan de Staat een grote beleids- en beoordelingsruimte toe, omdat het gaat om vragen die nauw verband houden met vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. De rechter kan slechts toetsen of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn beslissing of handelwijze. Bij een duidelijk risico op ernstige schendingen van humanitair oorlogsrecht door de inzet van de F-35, is die omstandigheid een zwaarwegende factor die bij de beoordeling nadrukkelijk door de Staat in de overwegingen behoort te worden betrokken (rov. 4.18).
- Wat betreft de vraag hoe de uitgevoerde F-35-onderdelen worden aangewend, is relevant of de uit te voeren onderdelen gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Als de F-35 een bijdrage levert aan het kunnen uitvoeren van bombardementen door andere vliegtuigen is aan dit vereiste voldaan. Gezien de geavanceerde eigenschappen waarover de F-35 beschikt, is zeer aannemelijk dat de F-35 deze bijdrage levert, daar waar sprake zou zijn van schendingen (rov. 4.21).
- Het standpunt van de Staat dat specifieke informatie over de concrete gevechtshandelingen ontbreekt, is niet onbegrijpelijk. De beoordeling van de minister ziet uitsluitend op het gebruik van de F-35. De gevolgen van andere oorlogshandelingen van Israël, hoe verwerpelijk die ook (kunnen) zijn, kunnen in deze beoordeling niet worden betrokken (rov. 4.24).
- De redenering van de minister dat de F-35, mede door de afschrikwekkende werking ervan, voor Israël ook van groot belang is om uitbreiding van het conflict naar de regio te voorkomen, is niet onbegrijpelijk. Ook kon de minister in redelijkheid meewegen dat een aantasting van AV009 een negatieve invloed zal hebben op de betrekkingen met de landen die binnen het programma samenwerken, waaronder de VS en Israël (rov. 4.25).
- Art. 8 AV009 lijkt, anders dan de Staat aanvoert, de mogelijkheid te bieden om alleen een (geregistreerde) gebruiker (Israël) in kennis te stellen dat voortgezet gebruik van de vergunning niet langer is toegestaan. Wel is aannemelijk dat een wijziging in de logistieke keten van het programma een verslechterde operationele gereedheid tot gevolg zal hebben en daarmee een negatieve invloed kan hebben op de nationale veiligheid van de bij het F-35-project betrokken landen (rov. 4.26).
- De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat de minister in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen en dat er in het licht van het vermelde beperkte rechterlijke toetsingskader geen ruimte is voor de rechter om in te grijpen (rov. 4.27).
Oxfam Novib c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
‘I. De Staat te gebieden per direct iedere (feitelijke) uitvoer en doorvoer van F-35 onderdelen met eindbestemming Israël te (doen) staken, in ieder geval totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan of tot het moment dat de uitvoer en doorvoer niet meer in strijd is met verplichtingen die op de Staat rusten; althans de Staat te gebieden thans (opnieuw) te beoordelen of de voortgezette (feitelijke) uit- en doorvoer van F-35 onderdelen naar Israël doorgang mag hebben;
II. De Staat te verbieden per direct nieuwe uit- en doorvoer van F-35 onderdelen met eindbestemming Israël toe te staan, in ieder geval totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan of tot het moment dat de uit- en doorvoer niet meer in strijd is met verplichtingen die op de Staat rusten; althans de Staat te gebieden om thans (opnieuw) te beoordelen of nieuwe uit- en doorvoer van F-35 onderdelen met eindbestemming Israël toegestaan kan worden;
III. De Staat te gebieden onverwijld de uit- en doorvoer op grond van de Regeling Algemene Vergunning NL009 met eindbestemming Israël in overeenstemming te brengen met de internationale verplichtingen van de Staat die volgen uit onder meer het Gemeenschappelijk Standpunt en het Wapenhandelsverdrag, althans binnen een termijn die het hof geraden acht;
IV. Althans zodanige voorzieningen te treffen die het hof geraden acht;
V. De Staat te veroordelen in de kosten van dit geding, althans de kosten van partijen te compenseren, met de bepaling dat indien deze kosten niet zijn betaald binnen veertien dagen na de datum waarop het arrest is gewezen, wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn.’
De Staat heeft incidenteel beroep ingesteld en aangevoerd dat de voorzieningenrechter Oxfam Novib ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, omdat de belangen van (Palestijnse) burgers in Gaza die slachtoffer zijn of dreigen te worden van oorlogsgeweld en het algemeen belang dat is gediend bij de naleving van humanitair oorlogsrecht, mensenrechten en het voorkomen van genocide en bij het Nederlands wettelijk kader over exportbeleid, niet vallen onder de statutaire doelstelling van Oxfam Novib. Voorts heeft de Staat aangevoerd dat Oxfam Novib niet kan worden ontvangen in haar vorderingen die zij als werkgever heeft ingesteld, omdat die belangen al door Pax en The Rights Forum worden behartigd.
Op 22 januari 2024 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, waarbij de partijen over en weer pleitaantekeningen hebben overgelegd.
Bij arrest van 12 februari 2024 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.
Het hof heeft het incidentele beroep van de Staat verworpen. Volgens het hof is het door Oxfam Novib in deze zaak nagestreefde belang dat Israël ophoudt met (door Oxfam Novib gestelde) schending van het internationaal humanitair recht, welk belang valt onder het doel van het bevorderen van een (vreedzame) wereldsamenleving. De statuten van Oxfam Novib bepalen dat zij dit doel tracht te bereiken door het bevorderen van het tot stand brengen van een wereldrechtsorde. Oxfam Novib wil met deze procedure bereiken dat Nederland niet langer bijdraagt aan schending van internationaal humanitair recht doordat Nederland zijn internationaalrechtelijke verplichtingen op het gebied van de wapenexport veronachtzaamt. Dit doel kan onmiskenbaar bijdragen aan het tot stand brengen van een wereldrechtsorde, zodat Oxfam Novib ontvankelijk is in haar vorderingen (rov. 5.2 en 5.3).
Vervolgens heeft het hof in het principaal appel de grieven van Oxfam Novib behandeld. Volgens Oxfam Novib c.s. bestaat een duidelijk risico dat de naar Israël uit te voeren F-35-onderdelen gebruikt worden bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS en dat dit leidt tot de verplichting van de Staat een eind te maken aan de uit- dan wel doorvoer van F-35-onderdelen vanuit Woensdrecht naar Israël (rov. 5.4). Het hof heeft vervolgens uiteengezet (i) welke verplichtingen het internationaal humanitair recht aan strijdende partijen oplegt (rov. 5.6-5.9), (ii) van welke feiten en rapporten het hof in dit kort geding uitgaat (rov. 5.10-5.13), en (iii) van welke feiten het hof uitgaat ten aanzien van de inzet van de F-35 boven Gaza (rov. 5.14-5.16). Het hof concludeert dat er vele aanwijzingen zijn dat Israël in een niet onaanzienlijk aantal gevallen het internationaal humanitair recht heeft geschonden (rov. 5.16), dat deze schendingen waarop een duidelijk risico bestaat ‘ernstig’ zijn (rov. 5.17), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat de F-35 is gebruikt bij deze schendingen (rov. 5.18). Er bestaat dus een duidelijk risico dat de naar Israël uit te voeren onderdelen van de F-35 gebruikt zullen worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS (rov. 5.19).
Het hof heeft vervolgens de vraag besproken of dit ‘duidelijke risico’ ertoe moet leiden dat de Staat de uitvoer van F-35-onderdelen naar Israël moet staken (rov. 5.20). Daartoe heeft het hof onderzocht of (i) de Staat verplicht is om naar aanleiding van de gebeurtenissen in Gaza na 7 oktober 2023 opnieuw te toetsen aan de (dwingende) criteria van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag, (ii) het verweer van de Staat slaagt dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag geen rechtstreekse werking hebben en Oxfam Novib c.s. daarom geen beroep kunnen doen op de bepalingen ervan, en (iii) de Staat zijn verplichtingen onder het EUGS, het Bsg en AV009 correct heeft nageleefd (rov. 5.21).
Het hof is van oordeel dat hoewel het EUGS en het Wapenhandelsverdrag wellicht niet de verplichting bevatten om elke verleende vergunning opnieuw te toetsen indien zich nieuwe omstandigheden voordoen, die verplichting wel bestaat in het onderhavige geval. Een redelijke uitleg van het EUGS brengt in dit geval mee dat een nieuwe toetsing aan de criteria van het EUGS moet plaatsvinden. Het standpunt van de Staat dat tot het verrichten van een nieuwe toetsing geen verplichting bestaat zou tot het onaanvaardbare resultaat leiden, dat het doel van het EUGS volledig zou kunnen worden ondergraven door vergunningen voor onbepaalde tijd te verlenen die nooit meer zouden hoeven te worden getoetst, zelfs niet indien op een later tijdstip met de uitgevoerde militaire goederen ernstige schendingen van humanitair oorlogsrecht zouden worden gepleegd door het land van bestemming (rov. 5.24). Het standpunt van de Staat druist ook in tegen de strekking van art. 1 Geneefse Conventies (daaronder begrepen art. 1 lid 1 Eerste Protocol), dat immers de verplichting aan staten oplegt om ‘in all circumstances’ te verzekeren dat een andere staat in overeenstemming handelt met internationaal humanitair recht. Het ligt voor de hand om de normen van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag zo uit te leggen dat geen strijd ontstaat met die verplichtingen (rov. 5.25). Indien deze verplichte herbeoordeling leidt tot de constatering dat zich een dwingende weigeringsgrond uit art. 2 EUGS voordoet, zoals die van art. 2 lid 2, onder c, EUGS, moet de consequentie daarvan zijn dat de desbetreffende lidstaat een eind moet maken aan de verdere uitvoer van militaire goederen onder die vergunning (rov. 5.27).
Zelfs indien de minister niet op grond van het EUGS tot hertoetsing verplicht was, had de minister toch aan de dwingende weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS moeten toetsen. Het staat vast dat de minister na 7 oktober 2023 opnieuw heeft beoordeeld en ook heeft getoetst aan de criteria van het EUGS. Volgens het hof brengt een redelijke uitleg van het EUGS mee dat als een lidstaat overgaat tot een herbeoordeling van een verleende vergunning, óók moet worden getoetst aan de dwingende criteria van art. 2 lid 2, onder c, EUGS: uitvoer moet worden geweigerd als sprake is van een duidelijk risico op ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (rov. 5.28-5.29).
Volgens het hof kan in het midden blijven of het EUGS en het Wapenhandelsverdrag rechtstreekse werking hebben, omdat niet in geschil is dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag internationale verplichtingen zijn in de zin van art. 5 lid 4 Bsg (voor doorvoer) en art. 11 lid 3 Bsg (voor uitvoer), waarin is bepaald dat een vergunning niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. Nu het nationale (Nederlandse) recht verwijst naar deze internationale instrumenten, zijn de normen daaruit geïmporteerd in de Nederlandse rechtsorde en kan de rechter hieraan toetsen. De vraag naar de rechtstreekse werking van die normen is dan niet meer relevant (rov. 5.31-5.34).
De volgende vraag die het hof moest beantwoorden, is de vraag of de minister de hernieuwde beoordeling op juiste wijze heeft uitgevoerd (rov. 5.35). Het hof heeft overwogen dat niet blijkt dat de minister heeft getoetst aan het criterium dat een ‘duidelijk risico’ bestaat dat de F-35 gebruikt wordt bij ernstige schending van het internationaal humanitair recht. Volgens het hof had de minister na 7 oktober 2023 AV009 moeten toetsen aan de criteria van de EUGS. Voor zover moet worden aangenomen dat de minister de vereiste toets wel heeft uitgevoerd, is dat gebeurd aan de hand van een onjuist beoordelingskader, aangezien voldoende is gebleken dat de minister niet op een correcte wijze aan het criterium van art. 2 lid 2, onder c, EUGS heeft getoetst doordat de minister aan dit dwingendrechtelijke voorschrift geen voorrang heeft toegekend boven eventuele andere overwegingen van buitenlandpolitieke aard (rov. 5.37-5.38).
In rov. 5.39-5.47 bespreekt het hof nog de overige verweren van de Staat, waaronder het verweer dat Nederland zich tegenover de VS ertoe heeft verbonden dat F-35-onderdelen vanuit Nederland onbeperkt kunnen worden doorgeleverd. Een verbod op uitvoer of doorvoer van F-35-onderdelen zou tot gevolg hebben dat Nederland zijn internationale verplichtingen jegens de VS schendt. Het hof heeft ook dit verweer verworpen, omdat het belang bij naleving van de internationale verplichtingen van de Staat onder internationale instrumenten met betrekking tot de regulering van de wapenhandel en naleving van de norm van (gemeenschappelijk) art. 1 Geneefse Conventies (daaronder begrepen art.1 lid 1 Eerste Protocol) evenwel zwaarder weegt (rov. 5.47).
Het hof is tot de conclusie gekomen dat de Staat onrechtmatig handelt door niet in te grijpen in AV009 en door de uitvoer en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël niet te beletten (rov. 5.48). Het hof heeft de Staat gelast binnen 7 dagen na betekening van het arrest iedere (feitelijke) uitvoer en doorvoer van F-35-onderdelen met eindbestemming Israël te (doen) staken, het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Ter uitvoering van het arrest van het hof heeft de minister bij ministeriële regeling van 16 februari 202410 (onder meer) AV009 gewijzigd. De minister heeft de reikwijdte van de regeling beperkt door te bepalen dat doorvoer en uitvoer van goederen binnen het kader van het F-35-programma niet is toegestaan indien vaststaat dat deze eindbestemming Israël heeft.
Bij procesinleiding van 8 april 2024 heeft de Staat tijdig11 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Oxfam Novib c.s. hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Op 6 september 2024 hebben partijen schriftelijke toelichtingen ingediend en tevens hun standpunt mondeling toegelicht onder overlegging van pleitnota’s. Vervolgens hebben partijen (schriftelijk) repliek en dupliek genomen.
3 Juridisch kader: de regelgeving
Op 8 december 2008 heeft de Raad van de Europese Unie op grond van art. 15 (thans: art. 28) van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) het reeds genoemde EUGS vastgesteld ter uitvoering van het gemeenschappelijk buitenlands en defensiebeleid. Het EUGS betreft de vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie. Het EUGS bouwt voort op de gemeenschappelijke criteria die zijn aangenomen tijdens de Europese Raden van Luxemburg en Lissabon in 1991 en 1992, en op de in 1998 door de Raad aangenomen Gedragscode van de Europese Unie betreffende wapenuitvoer tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie. Het EUGS is bij Besluit van de Raad van 16 september 2019 gewijzigd,12 mede met het oog op de inwerkingtreding van het Wapenhandelsverdrag, waarbij alle EU-lidstaten partij zijn. Ik merk voor de volledigheid op dat het HvJEU op grond van art. 24 lid 1 VEU in beginsel niet bevoegd is om de rechtmatigheid te beoordelen of een uitlegging te geven van handelen of nalaten dat rechtstreeks in verband staat met het gemeenschappelijk defensie- en veiligheidsbeleid.13
Het EUGS luidt, voor zover relevant, als volgt:
Artikel 1
1. Elke lidstaat toetst per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen, waaronder ook de aanvragen die betrekking hebben op overdrachten van regering aan regering, voor goederen die worden vermeld op de in artikel 12 bedoelde gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.
1 bis. Indien er nieuwe informatie beschikbaar wordt, wordt elke lidstaat aangemoedigd reeds verleende uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, opnieuw te beoordelen.
(...)
Artikel 2
Criteria
(...)
2. Criterium 2: Eerbiediging van de mensenrechten in het land van eindbestemming en naleving van het internationaal humanitair recht door dat land
(...)
— De lidstaten evalueren de houding van het ontvangende land ten opzichte van belangrijke, in instrumenten van internationaal humanitair recht vastgelegde beginselen, en
c) weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren militaire goederen of technologie gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.
(...)
Artikel 10
Waar dat passend is, mogen de lidstaten ook rekening houden met het effect van de voorgestelde uitvoer op hun economische, sociale, commerciële en industriële belangen, maar deze factoren mogen niet van invloed zijn op de toepassing van de voorgaande criteria.’
De Raad van de EU heeft een ‘User’s Guide to Council Common Position 2008/944/CFSP defining common rules governing the control of exports of military technology and equipment’ (hierna: de Gebruikersgids) vastgesteld, waarvan de laatste bijwerking dateert van 16 september 2019. Deze Gebruikersgids heeft tot doel de lidstaten te helpen bij de toepassing van het EUGS:
‘The User’s Guide is intended to help Member States apply the Common Position. It does not replace the Common Position in any way, but summarises agreed guidance for the interpretation of its criteria and implementation of its articles. It is intended for use primarily by export licensing officials. This User's Guide will be regularly updated.’14
Op 2 april 2013 is het reeds vermelde Wapenhandelsverdrag door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen. Het Wapenhandelsverdrag reguleert de internationale handel in conventionele wapens en beoogt illegale handel en misbruik van conventionele wapens te voorkomen en uit te bannen door internationale normen voor de overdracht, uitvoer en doorvoer van wapens vast te stellen. Nederland heeft het Wapenhandelsverdrag bij wet van 10 december 2014 goedgekeurd voor het gehele Koninkrijk.15 Op 24 december 2014 is het verdrag in werking getreden.16 Momenteel (stand per 1 november 2024) zijn 115 staten partij bij het verdrag. Daarnaast hebben 29 staten het verdrag ondertekend, maar nog niet geratificeerd (waaronder de Verenigde Staten en Israël).
In de Considerans van het Wapenhandelsverdrag is (in de authentieke Engelse tekst) onder meer het volgende opgenomen:
‘The States Parties to this Treaty,
(...)
Determined to act in accordance with the following principles:
Principles
(...)
- Respecting and ensuring respect for international humanitarian law in accordance with, inter alia, the Geneva Conventions of 1949, and respecting and ensuring respect for human rights in accordance with, inter alia, the Charter of the United Nations and the Universal Declaration of Human Rights;
(...)
- The respect for the legitimate interests of States to acquire conventional arms to exercise their right to self-defence and for peacekeeping operations; and to produce, export, import and transfer conventional arms;
(...)’
Voor zover relevant, luiden enige bepalingen van het Wapenhandelsverdrag (in de authentieke Engelse tekst) als volgt:
‘Article 1. Object and Purpose
The object of this Treaty is to:
– Establish the highest possible common international standards for regulating or improving the regulation of the international trade in conventional arms;
– Prevent and eradicate the illicit trade in conventional arms and prevent their diversion;
for the purpose of:
– Contributing to international and regional peace, security and stability;
– Reducing human suffering;
– Promoting cooperation, transparency and responsible action by States Parties in the international trade in conventional arms, thereby building confidence among States Parties.
Article 2. Scope
1. This Treaty shall apply to all conventional arms within the following categories:
a) Battle tanks;
b) Armoured combat vehicles;
c) Large-calibre artillery systems;
d) Combat aircraft;
e) Attack helicopters;
f) Warships;
g) Missiles and missile launchers; and
h) Small arms and light weapons.
2. For the purposes of this Treaty, the activities of the international trade comprise export, import, transit, trans-shipment and brokering, hereafter referred to as “transfer”.
3. This Treaty shall not apply to the international movement of conventional arms by, or on behalf of, a State Party for its use provided that the conventional arms remain under that State Party’s ownership.
(...)
Article 4. Parts and Components
Each State Party shall establish and maintain a national control system to regulate the export of parts and components where the export is in a form that provides the capability to assemble the conventional arms covered under Article 2 (1) and shall apply the provisions of Article 6 and Article 7 prior to authorizing the export of such parts and components.
(...)
Article 6. Prohibitions
(...)
3. A State Party shall not authorize any transfer of conventional arms covered under Article 2 (1) or of items covered under Article 3 or Article 4, if it has knowledge at the time of authorization that the arms or items would be used in the commission of genocide, crimes against humanity, grave breaches of the Geneva Conventions of 1949, attacks directed against civilian objects or civilians protected as such, or other war crimes as defined by international agreements to which it is a Party.
Article 7. Export and Export Assessment
1. If the export is not prohibited under Article 6, each exporting State Party, prior to authorization of the export of conventional arms covered under Article 2 (1) or of items covered under Article 3 or Article 4, under its jurisdiction and pursuant to its national control system, shall, in an objective and non-discriminatory manner, taking into account relevant factors, including information provided by the importing State in accordance with Article 8 (1), assess the potential that the conventional arms or items:
a) would contribute to or undermine peace and security;
b) could be used to:
(i) commit or facilitate a serious violation of international humanitarian law;
(...)
2. The exporting State Party shall also consider whether there are measures that could be undertaken to mitigate risks identified in (a) or (b) in paragraph 1, such as confidence-building measures or jointly developed and agreed programmes by the exporting and importing States.
3. If, after conducting this assessment and considering available mitigating measures, the exporting State Party determines that there is an overriding risk of any of the negative consequences in paragraph 1, the exporting State Party shall not authorize the export.
(...)
7. If, after an authorization has been granted, an exporting State Party becomes aware of new relevant information, it is encouraged to reassess the authorization after consultations, if appropriate, with the importing State.
(...)
Article 26. Relationship with other international agreements
1. The implementation of this Treaty shall not prejudice obligations undertaken by States Parties with regard to existing or future international agreements, to which they are parties, where those obligations are consistent with this Treaty.
2. This Treaty shall not be cited as grounds for voiding defence cooperation agreements concluded between States Parties to this Treaty.’
Zowel in (de Gebruikersgids van) het EUGS als in het Wapenhandelsverdrag wordt verwezen naar de Geneefse Conventies van 1949, een samenstel van vier verdragen op het gebied van het internationaal humanitair recht. De eerste twee verdragen hebben betrekking op het lot van gewonden en zieken die zich bevinden bij de strijdkrachten ter plaatse en op het lot van die personen bij de zeestrijdkrachten, het derde verdrag ziet op de behandeling van krijgsgevangenen en het vierde verdrag op de bescherming van burgers in oorlogstijd.17 Tevens zijn er twee Aanvullende Protocollen uit 1977, waarvan het Eerste Aanvullende Protocol betrekking heeft op de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten.18 De Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullende Protocol bevatten in art. 1 dezelfde bepaling (in de authentieke Engelse tekst):
‘The High Contracting Parties undertake to respect and to ensure respect for the present Convention in all circumstances.’
De International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties heeft in 2001 ‘Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’ opgesteld. Dit ontwerp speelt in deze zaak geen rol, zodat ik de bepalingen daarvan buiten beschouwing laat.19
B. Nationale regelgeving
Op 1 augustus 2008 is in werking getreden het reeds in nr. 2.3 genoemde Bsg genoemde . Het Bsg is gebaseerd op art. 1:4 en art. 3:1 Douanewet20 en regelt de exportcontrole op strategische goederen, die voorheen werd geregeld in het In- en uitvoerbesluit strategische goederen.21 Het Bsg hanteert daarbij een scheiding tussen goederen voor tweeërlei gebruik (met zowel civiele als militaire gebruiksmogelijkheden) en militaire goederen.
Voor zover relevant voor de onderhavige zaak, luiden de bepalingen van het Bsg als volgt:
‘Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
- algemene doorvoervergunning: een bij ministeriële regeling verleende toestemming aan in Nederland gevestigde beschikkingsbevoegden voor de doorvoer van militaire goederen door Nederland;
(...)
- algemene uitvoervergunning: een bij ministeriële regeling verleende toestemming aan in Nederland gevestigde beschikkingsbevoegden voor de uitvoer van militaire goederen uit Nederland naar een derde land;
- beschikkingsbevoegde: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bevoegd is over militaire goederen te beschikken;
(...)
§ 3. Invoer en doorvoer van militaire goederen
Artikel 5
1. Het is verboden om militaire goederen door te voeren door Nederland zonder individuele of algemene doorvoervergunning.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op:
a. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die uitsluitend worden vervoerd door de territoriale wateren of door het luchtruim;
b. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die afkomstig zijn uit, of als eindbestemming hebben Australië, Japan, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, een lidstaat of een van de lidstaten van de Noord-Atlantische verdragsorganisatie en die Nederland verlaten met hetzelfde vervoermiddel als waarmee ze zijn binnengekomen zonder overlading in Nederland;
c. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die afkomstig zijn uit, en als eindbestemming hebben een lidstaat.
3. Onze Minister kan besluiten dat voor de doorvoer door Nederland van militaire goederen in situaties als bedoeld in het tweede lid een vergunning is vereist:
a. indien het belang van de internationale rechtsorde of een daarop betrekking hebbende internationale afspraak dat vereist of
b. indien Onze Minister dit noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van de nationale veiligheid.
4. Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.
(...)
Artikel 6a
1. Een algemene doorvoervergunning wordt bij ministeriële regeling vastgesteld.
2. Een algemene doorvoervergunning kan onder beperkingen worden vastgesteld en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan verbonden worden.
3. Onze Minister kan een beschikkingsbevoegde uitsluiten van het gebruik van een algemene doorvoervergunning ter bescherming van wezenlijke veiligheidsbelangen, openbare orde of openbare veiligheid.
(...)
§ 4. Uitvoer van militaire goederen
Artikel 11
1. Het is verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning.
2. (...)
3. Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.
(...)
Artikel 13
1. Een algemene uitvoervergunning wordt bij ministeriële regeling vastgesteld.
2. Een algemene uitvoervergunning kan onder beperkingen worden vastgesteld en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan worden verbonden.
3. Onze Minister kan een beschikkingsbevoegde uitsluiten van het gebruik van een algemene uitvoervergunning ter bescherming van wezenlijke veiligheidsbelangen, openbare orde of openbare veiligheid.
(...).’
Op 1 oktober 2016 is AV009 in werking getreden. Deze algemene vergunning omvat de algemene doorvoervergunning als bedoeld in art. 6a Bsg, de algemene uitvoervergunning als bedoeld in art. 13 Bsg en de (voor de onderhavige zaak niet relevante) algemene overdrachtsvergunning als bedoeld in art. 20 Bsg. In de toelichting op AV009 staat:
‘De Algemene Vergunning NL009 kan onder de in deze regeling opgenomen voorwaarden en voorschriften worden gebruikt voor levering van militaire goederen aan partijen aangesloten bij goedgekeurde overeenkomsten in het kader van het F-35 Lightning II programma.
In de nota In het belang van Nederland (TK 33 763, nr. 1: https://www.defensie.nl/downloads/
beleidsnota-s/2013/09/17/in-het-belang-van-nederland) is het besluit van het kabinet vastgelegd om de F-16 te vervangen door de F-35. Zoals in de nota aangegeven, is de betrokkenheid van het Nederlands bedrijfsleven een belangrijke reden geweest voor de beslissing om deel te nemen aan het F-35 programma. Het kabinet heeft zich waar mogelijk ingezet om zoveel mogelijk opdrachten voor de Nederlandse industrie te verwerven, in het belang van de Nederlandse werkgelegenheid. Om de concurrentiepositie van het Nederlandse bedrijfsleven te behouden en om de kans op verdere opdrachten binnen het F-35 programma te vergroten, introduceert het kabinet de Algemene Vergunning NL009.’22
Ten tijde van de introductie van AV009 luidde art. 3 als volgt:
‘De Algemene Vergunning NL009 is uitsluitend van toepassing op doorvoer, uitvoer of overdracht waarop een overeenkomst tussen een beschikkingsbevoegde en een ontvanger betrekking heeft.’
Art. 8 AV009 luidt als volgt:
‘Artikel 8
De Algemene Vergunning NL009 mag niet langer worden gebruikt indien de geregistreerde gebruiker of beschikkingsbevoegde door de Minister in kennis zijn gesteld dat geïntegreerde buitenlandpolitieke of veiligheidsafwegingen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van de Algemene Vergunning NL009. Een kennisgeving om die redenen kan te allen tijde plaatsvinden.’
In de toelichting op dit artikel staat:
‘Dit artikel bepaalt dat er onvoorziene buitenlandpolitieke- of veiligheidsontwikkelingen kunnen ontstaan die de Minister ertoe nopen de Algemene Vergunning NL009 niet langer beschikbaar te laten zijn voor het doorvoeren, uitvoeren of overdragen van militaire goederen waarvoor een overeenkomst is afgesloten die voldoet aan de eisen zoals genoemd in deze Algemene Vergunning NL009.’23
Bij Regeling van 16 juli 2021 is art. 3 AV009 als volgt komen te luiden:
‘De Algemene Vergunning NL009 is uitsluitend van toepassing op doorvoer, uitvoer of overdracht waarop een overeenkomst in het kader van het F-35 Lightning II programma tussen een beschikkingsbevoegde en een ontvanger betrekking heeft, dan wel op doorvoer, uitvoer of overdracht in het kader van het F-35 Lightning II programma waarvoor de beschikkingsbevoegde gerechtigd is de uitzonderingen van de ITAR te gebruiken’.24
Zoals ik reeds in nr. 2.24 heb vermeld, is AV009 met ingang van 20 februari 2024 gewijzigd naar aanleiding van het in cassatie bestreden arrest.25 Aan art. 3 AV009 is een tweede lid toegevoegd, waarin het volgende is bepaald:
‘2. Doorvoer en uitvoer van goederen binnen het kader van het F-35 Lightning II programma is niet toegestaan indien vaststaat dat deze eindbestemming Israël heeft.’
Na deze uiteenzetting van de regelgeving die op het gebied van de wapenhandel en in het bijzonder van de uitvoer van F-35-onderdelen een rol speelt, besteed ik enige aandacht aan de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, in het bijzonder op het gebied van buitenlandse politiek en defensie.