Parket bij de Hoge Raad, 16-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:179, 23/00842

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2019 heeft Werknemer Mammoet gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam.

Werknemer heeft – na eisvermeerdering – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Mammoet te veroordelen tot betaling van € 5.056,64 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018 vermeerderd met de wettelijke verhogingen en wettelijke rente. Ook vordert Werknemer dat Mammoet wordt veroordeeld in de proceskosten en tot – op straffe van een dwangsom – tijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het te wijzen vonnis te betalen bedrag.⁵

Werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij sinds 2013 te weinig vakantieloon heeft ontvangen, omdat overwerkvergoedingen en toeslagen niet of te weinig zijn meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Hierdoor handelt Mammoet in strijd met nationale en Europese wetgeving.⁶

Bij verstekvonnis van 10 april 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van Werknemer toegewezen.⁷

Mammoet is tegen dit verstekvonnis in verzet gekomen. In de verzetdagvaarding heeft Mammoet, samengevat, gevorderd haar te ontheffen van de in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling met afwijzing van de vorderingen van Werknemer.⁸

Bij tussenvonnis van 1 juli 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast die op 18 oktober 2019 heeft plaatsgevonden.⁹ Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Ook is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 31 december 2019 Werknemer ten aanzien van de overwerkvergoedingen toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 tot en met 2018 door Mammoet aan hem als een verplichting is opgelegd. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Hierbij heeft de kantonrechter als volgt overwogen.

De kantonrechter overweegt allereerst dat partijen van mening verschillen over de wijze waarop het vakantieloon van Werknemer moet worden berekend en dat in het bijzonder het geschil zich richt op de vraag of de door Werknemer gemaakte overuren (ook) dienen te worden meegenomen bij die berekening (rov. 5.1). Op grond van art. 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Hiervan kan niet ten nadele van Werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW). Art. 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn¹⁰ bepaalt, samengevat, dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen zodat aan werknemers jaarlijks minimaal vier weken vakantie wordt toegekend met behoud van loon. De kantonrechter overweegt dat art. 7:639 lid 1 BW als implementatiewetgeving van het hiervoor genoemde art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn richtlijnconform moet worden uitgelegd, waardoor de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU leidend is (rov. 5.3-5.4).

Daarna citeert de kantonrechter de relevante rechtsoverwegingen uit het arrest Williams/British Airways van het Hof van Justitie van de EU,¹¹ dat gaat over de vraag wanneer toeslagen als ‘gebruikelijk loon’ moeten worden meegenomen in de berekening van het vakantieloon, en uit het arrest Hein/Holzkamm van eveneens het Hof van Justitie van de EU¹², dat gaat over de vraag wanneer overuren dienen te worden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon (rov. 5.5-5.6). Ten aanzien van het arrest Hein/Holzkamm stelt de kantonrechter vast dat in de Duitse (authentieke) tekst de criteria voor het meenemen van overuren bij de berekening van het vakantieloon strikter zijn geformuleerd dan in de Nederlandse tekst. De kantonrechter zal bij de beoordeling uitgaan van de Nederlandse vertaling, waarin de begrippen ‘vorsehbar’ en ‘gewöhnlich’ zijn samengevoegd in de woorden ‘op regelmatige basis’ (rov. 5.7-5.8).

Naar het oordeel van de kantonrechter behoort de nachtrittentoeslag tot het gebruikelijke loon zoals bedoeld in het arrest Williams/British Airways, omdat deze toeslag intrinsiek verbonden is aan het werk van een kraanmachinist en bovendien structureel van karakter is (rov. 5.10-5.11).

Ook de overwerkvergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter intrinsiek verbonden aan het werk van een kraanmachinist (rov. 5.10). Maar, naar het oordeel van de kantonrechter, gelden voor het meenemen van een overwerkvergoeding bij het bepalen van het vakantieloon ook de voorwaarden uit het arrest Hein/Holzkamm. De kantonrechter overweegt vervolgens dat uit voornoemd arrest volgt dat vergoedingen voor overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop Werknemer tijdens zijn vakantie aanspraak maakt, tenzij: (i) de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst; (ii) Werknemer op regelmatige basis overuren maakt; en (iii) de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die Werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt (rov 5.12).¹³

Naar het oordeel van de kantonrechter is aan de voorwaarden (ii) en (iii) voldaan. Gelet op de grote hoeveelheid aan gewerkte overuren, in combinatie met de omstandigheid dat in elke salarisperiode overwerk heeft plaatsgevonden – hetgeen niet ter discussie staat tussen partijen – maakt dat er sprake is van structureel overwerk. Bovendien rechtvaardigt het aantal overuren de conclusie dat de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale beloning van Werknemer. Dit is overigens ook geen geschilpunt tussen partijen (rov. 5.13 en 5.14).

Ten aanzien van de vraag of de door Werknemer gemaakte overuren verplicht voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst (voorwaarde (i)), overweegt de kantonrechter dat het op de weg van Werknemer ligt om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door Mammoet als een verplichting aan hem is opgelegd. De kantonrechter wijst in dit verband ook nog op art. 28 cao waaruit volgens de kantonrechter als uitgangspunt volgt dat Mammoet haar werknemers kan verplichten tot het verrichten van overwerk, maar dat dit nog niet betekent dat Mammoet dat daadwerkelijk heeft gedaan. In de procedure is de inhoud van dit artikel niet ter sprake gekomen zodat onduidelijk is of daarvan sprake is geweest, zo overweegt de kantonrechter (rov. 5.15).¹⁴

Indien komt vast te staan dat het door Werknemer verrichte overwerk verplicht voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de criteria uit Williams/British Airways en Hein/Holzkamm en dienen ook de overwerkvergoedingen mee te worden gerekend bij het vaststellen van het vakantieloon. Eerst dan komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het geschil over de hoogte van het vakantieloon (rov. 5.17). In afwachting van het door Werknemer te leveren bewijs, wordt iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 5.18).

Vervolgens heeft Werknemer zich bij akte uitgelaten over de aan hem gegeven bewijsopdracht. Werknemer heeft daarbij producties overgelegd en opgave gedaan van door hem voor te brengen getuigen waarna de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 februari 2020¹⁵ een getuigenverhoor heeft gepland op 22 april 2020. In verband met het coronavirus kon dit getuigenverhoor geen doorgang gevonden op de geplande datum. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de verdere voortgang van de procedure.

In de verdere aktewisseling heeft Werknemer laten weten af te zien van een getuigenverhoor (op een later moment). Als aanvullend bewijs heeft hij een schriftelijke verklaring van hemzelf en zijn drie collega’s (uit de parallelle procedures) als productie overgelegd. Mammoet heeft een antwoordakte bewijsopdracht genomen, waarbij schriftelijke verklaringen van werknemers van Mammoet zijn overgelegd waarna Werknemer nog een akte uitlaten antwoordakte heeft genomen.

Na deze aktewisseling is de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 november 2020 tot het oordeel gekomen dat Werknemer geen bewijs heeft geleverd van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door Mammoet als een verplichting aan hem is opgelegd (rov. 3.2).¹⁶

De kantonrechter heeft hierbij onder andere overwogen dat het naar zijn oordeel voldoende vast staat dat er voor Werknemer een keuzemogelijkheid bestond om al dan niet overwerk te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat Werknemer aan Mammoet op enig moment (expliciet) heeft kenbaar gemaakt geen overwerk te willen verrichten, laat staan dat Mammoet daar vervolgens geen rekening mee heeft willen houden. Niet gesteld kan dan ook worden dat er vanuit Mammoet enige verplichting tot overwerk is opgelegd. Dat een werknemer, in het geval hij zich bereid heeft verklaard om overwerk te verrichten, zich vervolgens ook aan de planning dient te houden en daar, zonder voorafgaande toestemming van de planning, niet vanaf dient te wijken, kan daarbij niet als onbegrijpelijk of onterecht worden aangemerkt en evenmin tot het oordeel leiden dat het verrichten van overwerk als een verplichting is opgelegd. Immers, Mammoet heeft er voor wat betreft een goede organisatie en planning van haar bedrijfsactiviteiten belang bij om een bepaalde zekerheid te hebben en moet er, behoudens vooraf opgegeven voorkeuren en wensen, vanuit kunnen gaan dat haar werknemers zich aan de gemaakte planning houden (rov. 3.3.3). Nu het opgedragen bewijs niet is geleverd, is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de criteria uit de arresten Williams/British Airways en Hein/Holzkamm. Het door Werknemer gevorderde bedrag aan achterstallig vakantieloon dat ziet op de vergoeding voor overuren wordt dan ook afgewezen (rov. 3.5).

Ten aanzien van het deel van de vordering dat ziet op het achterstallige vakantieloon over de nachtrittentoeslagen overweegt de kantonrechter dat reeds in het tussenvonnis van 31 december 2019 is geoordeeld dat deze toeslagen moeten worden meegenomen bij het bepalen van het vakantieloon (zie 3.10 hiervoor). Nu partijen van mening verschillen over de hoogte van het vakantieloon dat ziet op de nachtrittentoeslagen, wordt Werknemer in de gelegenheid gesteld om zijn berekening nader toe te lichten en zo nodig te onderbouwen (rov. 3.6-3.7 en 3.11).

Na de hierop volgende aktewisseling over de berekening van het vakantieloon over de nachtrittentoeslagen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis (in verzet) van 20 augustus 2021 het verstekvonnis van 10 april 2019 vernietigd en opnieuw rechtdoende Mammoet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100,17 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van (periode 2 van) 2013 tot en met 2018 vermeerderd met de wettelijke rente en tot – op straffe van een dwangsom – het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto-specificatie en de proceskosten in de verstek- en verzetprocedure gecompenseerd. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de (tussen)vonnissen van 31 december 2019, 27 november 2020 en 20 augustus 2021 bij het gerechtshof Den Haag. Werknemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van voornoemde vonnissen en het hof verzocht, samengevat, om opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de in eerste aanleg ingestelde vorderingen ten aanzien van het achterstallige vakantieloon over de gewerkte overuren toe te wijzen met veroordeling van Mammoet in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

Mammoet heeft verweer gevoerd in het principaal appel en heeft tevens (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Het onvoorwaardelijke deel zag voornamelijk op de door de kantonrechter toegewezen vordering tot betaling van vakantieloon over de nachtrittentoeslag. Het voorwaardelijke deel zag voornamelijk op enkele overwegingen van de kantonrechter, in verband met de vraag of overwerkvergoedingen moeten worden meegenomen bij de bepaling van het vakantieloon, die zouden kunnen worden gezien als oordelen of vaststellingen.¹⁷

Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.

Er heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Het hof heeft bij arrest van 6 december 2022 in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep de (tussen)vonnissen van de rechtbank Rotterdam vernietigd en opnieuw rechtdoende Mammoet veroordeeld om aan Werknemer te betalen een bedrag van € 105,32 bruto en € 5.056,64 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van (periode 3 van) 2013 tot en met 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente en een wettelijke verhoging van 10%. Ook is Mammoet – op straffe van een dwangsom – veroordeeld tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het arrest te betalen bedrag en tot de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Het hof heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Aan deze beslissingen heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd.

Net als de kantonrechter overweegt het hof dat art. 7:639 lid 1 BW richtlijnconform moet worden uitgelegd en dat de uitleg die het Hof van Justitie van de EU aan de bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft daarom doorslaggevend is. Daarbij staat voorop dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes (rov. 5.3). Het hof verwijst voor beantwoording van de vraag of vergoedingen voor gewerkte overuren onderdeel zijn van het vakantieloon eveneens naar het arrest Hein/Holzkamm en overweegt dat de overuren die Werknemer heeft gewerkt moeten worden meegenomen als aan de drie voor het Hof van Justitie van de EU geformuleerde voorwaarden is voldaan (zie voor de voorwaarden 3.11 hiervoor). Ook het hof betrekt de Duitse formulering van de voorwaarden bij de beoordeling aangezien de Duitse versie van het arrest de authentieke versie is (rov. 5.4-5.5).

Anders dan de kantonrechter (zie 3.18 hiervoor) is het hof van oordeel dat wél voldaan is aan de eerste voorwaarde, namelijk dat sprake moet zijn van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting. Het hof overweegt dat Mammoet benadrukt dat door haar werknemers op geheel vrijwillige basis overwerk wordt verricht. De door Mammoet in dit kader overgelegde verklaringen laten een beeld zien van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd. Uit de schriftelijke verklaring van Werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was, zo vervolgt het hof, een jarenlange praktijk van overwerken en Werknemer werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden. Dat Werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk, betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat voldaan is aan de eerste voorwaarde van het arrest Hein/Holzkamm namelijk dat overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Dat Werknemer de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte (rov. 5.6).

Het hof oordeelt dat aan de overige voorwaarden van het arrest Hein/Holzkamm ook is voldaan, zodat het oordeel van de kantonrechter niet in stand kan blijven (rov. 5.8-5.10).

Het hof overweegt voorts dat Mammoet nog tegenbewijs heeft aangeboden, met name met betrekking tot de wijze waarop haar planning werkt en hoe daarbij wordt omgegaan met overwerk. Dit aanbod wordt gepasseerd, omdat het hof op deze punten uitgegaan is van de schriftelijke verklaringen die door Mammoet zelf zijn ingebracht en het hof volgt bovendien met betrekking tot de feitelijke gang van zaken de stellingen en verweren van Mammoet Beide partijen hebben verder geen relevante stellingen aangevoerd die tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden (rov. 5.30).

Voorts verwerpt het hof het betoog van Mammoet dat uit het Hein/Holzkamm arrest volgt dat de door het Hof van Justitie van de EU geformuleerde regels alleen zien op de wettelijke vakantiedagen en dus niet van toepassing zijn op het vakantieloon voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Naar het oordeel van het hof biedt art. 7:639 BW geen grond een ander loonbegrip te hanteren voor bovenwettelijke vakantiedagen of om de nietigheid van de cao-bepalingen die daarmee in strijd zijn, te beperken tot alleen de wettelijke vakantiedagen (rov. 5.20).

Nu tegen de door Werknemer gehanteerde wijze van berekening van het vakantieloon ten aanzien van de vergoeding overuren door Mammoet geen of onvoldoende verweer is gevoerd (Werknemer heeft de berekeningswijze van art. 67a lid 9 cao gehanteerd, zie onder 2.4 hiervoor), gaat het hof uit van de juistheid van de berekening van Werknemer (rov. 5.18).

Ook het onvoorwaardelijke incidenteel appel ten aanzien van het vakantieloon over de nachtrittentoeslag wordt verworpen. Ten aanzien van het voorwaardelijke deel van het incidenteel appel overweegt het hof, voor zover in cassatie van belang, dat Mammoet terecht een voorwaardelijke grief heeft aangevoerd tegen rov. 5.10 van het tussenvonnis van 31 december 2019. Hierin overweegt de kantonrechter dat “het verweer van Mammoet dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overwerkvergoeding en de nachtrittentoeslag niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, niet wordt gevolgd” (zie ook 3.11 hiervoor). Volgens het hof voert Mammoet, terecht, aan dat deze aan het Williams/British Airways arrest ontleende norm alleen van toepassing is bij de beoordeling van de vraag of de toeslagen moeten worden gerekend tot het normale loon. Deze voorwaardelijke grief kan, zo oordeelt het hof, echter niet leiden tot een andere uitkomst omdat het hof bij de beoordeling van de vraag of de overwerkvergoeding tot het normale loon behoort, de in de grief bestreden norm niet heeft toegepast (rov. 5.28).

Mammoet heeft tijdig¹⁸ cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Mammoet heeft gerepliceerd en Werknemer gedupliceerd.