Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:382, 23/02088
Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:382, 23/02088
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 april 2024
- Datum publicatie
- 5 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:382
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1384
- Zaaknummer
- 23/02088
Inhoudsindicatie
Aansprakelijkheid van bestuurders t.o.v. Stichting Buro Ziektekostenvoorzieningen (Curaçao). Ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur. Verjaring. Toerekening van kennis. Matiging van de vergoedingsplicht. Hoofdelijke veroordeling?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/02088
Zitting 5 april 2024
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
[oud-bestuurder 1]
tegen
Stichting Buro Ziektekostenvoorzieningen
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [oud-bestuurder 1] respectievelijk BZV.
1 Inleiding en samenvatting
Deze Caribische zaak betreft de interne aansprakelijkheid van twee bestuurders tegenover een stichting waarvan zij bestuurder waren van mei 2011 tot mei 2013. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft geoordeeld dat de bestuurders in strijd met de statuten en de wet hebben gehandeld en op die grond aansprakelijk zijn voor de door de stichting geleden schade. Verder heeft het Hof de schadevergoedingsverplichting van beide bestuurders gematigd, zonder dat het Hof de omvang van de totale schade heeft vastgesteld. Vanwege het matigingsoordeel heeft het Hof de bestuurders veroordeeld tot verschillende bedragen aan schadevergoeding.
Een van de bestuurders komt in cassatie op tegen de vonnissen van het Hof. Het principaal cassatiemiddel richt zich hoofdzakelijk tegen de verwerping door het Hof van het beroep van de bestuurders op verjaring. Daarnaast bevat het middel klachten over de oordelen van het Hof over aanvullende bewijslevering door de bestuurders, de waardering van het bewijs en een art. 843a-vordering. Ik meen dat geen van deze klachten slaagt.
De stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats over het matigingsoordeel van het Hof. Enkele klachten zijn mijns inziens terecht voorgesteld. In de tweede plaats klaagt het middel erover dat het Hof een hoofdelijke veroordeling van de bestuurders achterwege heeft gelaten. In zoverre treft het middel geen doel.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1
(i) De stichting BZV is opgericht op 11 februari 1993 en heeft tot doel, samengevat voor zover hier van belang, het verstrekken van voorzieningen in geval van ziekte aan on- en minvermogenden en (gepensioneerde) overheidswerknemers en hun gezinsleden. In het kader van deze doelstelling heeft de stichting onder andere het beheer gevoerd over het fonds voor de Algemene Verzekering Bijzondere Ziektekosten (AVBZ).
(ii) Volgens de statuten bestaat het bestuur onder anderen uit de gedeputeerde voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne in Curaçao (voorzitter), het hoofd van de GGD (ondervoorzitter), de directeur van het Departement van Volksgezondheid en het hoofd van de Dienst Sociale Zaken, allen in hoedanigheid van hun functie. Verder bepalen de statuten onder andere het volgende:
‘WIJZIGING STATUTEN, ONTBINDING
Artikel 11
(...)
2. Een besluit tot wijziging van de statuten of tot ontbinding kan alleen worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van het totaal aantal zitting hebbende leden van het bestuur.
3. Besluiten tot wijziging van de statuten (...) treden niet in werking dan na goedkeuring daarvan door de minister en door de bestuurscolleges van de deelnemende eilandgebieden.
4. Liquidatie der stichting geschiedt door het bestuur (...).’
(iii) Met het oog op de staatkundige veranderingen per 10 oktober 2010 hebben het land de Nederlandse Antillen en het eilandgebied Curaçao afgesproken dat de stichting zal worden geïntegreerd in de Sociale Verzekeringsbank (SVB), in het kader waarvan de taken van de stichting door de SVB zullen worden overgenomen. In dit verband is op 2 april 2009 een ‘samenwerkingsprotocol ter integratie van BZV en SVB’ tot stand gekomen.
(iv) Op 4 mei 2011 zijn [oud-bestuurder 1] (voorzitter), [oud-bestuurder 2] (secretaris), [bestuurder 3] en [bestuurder 4] tot het bestuur van de stichting toegetreden.
(v) Binnen het bestuur was [oud-bestuurder 2] belast met het project ‘Integratie SBZV/SVB’.2 In dat verband genoot hij een vergoeding van NAf 15.000 per maand. Per 1 juni 2012 heeft de stichting een overeenkomst van opdracht voor de duur van drie jaren gesloten met [oud-bestuurder 2] , op grond waarvan hij werd belast met de leiding van de stichting tegen een honorarium van NAf 24.000 per maand.
(vi) Op 31 augustus 2011 hebben de stichting en ACTS N.V. een overeenkomst gesloten gericht op beëindiging van een in 2007 tot stand gekomen overeenkomst inzake de ontwikkeling van een ‘Medicard’. De beëindigingsovereenkomst noemt als reden voor de stopzetting van het project ‘veranderde omstandigheden in de medische sector en de organisatorische inbedding’ van de stichting. De overeenkomst bepaalt verder dat als dit of een soortgelijk project in de toekomst weer wordt opgestart de stichting verplicht is ACTS ‘te benaderen en in de gelegenheid te stellen mede te offreren.’ In de overeenkomst is een beëindigingsvergoeding van NAf 505.725 afgesproken, die ook daadwerkelijk is betaald.
(vii) Vanaf medio 2011 tot eind 2012 heeft de stichting verschillende opdrachten verstrekt aan Accountantskantoor [betrokkene 1] B.V. (hierna: [betrokkene 1] ). Met deze opdrachten is in totaal een bedrag gemoeid van bijna NAf 2 miljoen.
(viii) In februari 2012 heeft de stichting tevens een opdracht inzake ‘ondersteuning bij doorstart van het project Medicard’ aan [betrokkene 1] verstrekt, tegen een opdrachtsom van NAf 861.000 exclusief OB en kantoorkosten.
(ix) Op 28 maart 2013 heeft de stichting aan [betrokkene 2] een bedrag van NAf 365.853,49 betaald ter zake de koop van 40.000 mondkapjes. De gekochte mondkapjes zijn nooit geleverd.
(x) Per 1 mei 2012 zijn de taken van de stichting met betrekking tot het afhandelen van ziektekosten (de zogenoemde ‘Cure’-taken) overgegaan naar de SVB. Per 1 februari 2013 zijn ook de uitvoeringstaken met betrekking tot het AVBZ-fonds overgegaan naar de SVB.
(xi) De bestuurstermijn van [oud-bestuurder 1] , [oud-bestuurder 2] , [bestuurder 3] en [bestuurder 4] is per 4 mei 2013 geëindigd.
(xii) Per 11 juni 2013 is een nieuw bestuur aangetreden met een benoemingstermijn van twee jaren.
(xiii) De stichting heeft tegen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] verschillende aangiftes gedaan vanwege vermoedens van financiële onregelmatigheden.
(xiv) Een bestuursbesluit van 28 mei 2015 houdt in dat de stichting wordt ontbonden ‘met ingang van de dag waarop de minister conform artikel 11, lid 3 van de statuten van BZV zijn goedkeuring aan dit ontbindingsbesluit heeft gegeven.’ Verder vermeldt dit besluit dat de zittende bestuursleden worden benoemd tot vereffenaars. Het besluit is ondertekend door vijf bestuursleden.
(xv) Bij brief van 5 juni 2015 aan de Minister van GMN heeft de stichting onder andere het volgende geschreven:
‘VERZOEK
Het bestuur verzoekt u dringend – conform artikel 11 lid drie van de statuten – op korte termijn het bestuursbesluit omtrent liquidatie goed te keuren, rekening houdend met het feit, dat de zittingstermijn van de bestuursleden (...) per 11 juni aanstaande aflopen; (...) Wanneer het bestuur besluit over liquidatie niet tijdig wordt goedgekeurd ontstaat er een bestuursvacuüm met alle gevolgen van dien.
(...)
Gezien al hetgeen hierboven is genoemd is een vereffeningsperiode van minimaal 12 maanden noodzakelijk. Het is te verwachten, dat na 12 maanden de juridische procedure nog niet zijn afgewikkeld. Daarom heeft het de voorkeur van het bestuur om de vereffenaars te benoemen voor een periode van 18 maanden, waarbij de minister het voorbehoud maakt dat hij deze termijn kan inkorten, indien de omstandigheden dat vergen.
Onder de brief staat handgeschreven:
Akkoord conform verzoek/voorstel.
Daaronder staat de handtekening van de minister van GMN gedateerd 9 juni 2015.’
Bij inleidend verzoekschrift van 19 maart 2018 is BZV een procedure gestart tegen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] (hierna: [oud-bestuurders 1 en 2] ).3BZV heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) verzocht voor recht te verklaren dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van hun bestuursfunctie zoals bedoeld in art. 2:14 en 2:17 BW-CUR en dat zij op die grond hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door BZV geleden schade. Daarnaast heeft BZV een hoofdelijke veroordeling verzocht van gedaagden tot vergoeding van die schade ad NAf 7.032.462,99, te vermeerderen met wettelijke rente.
Bij beslagrekest van 27 maart 2018 heeft BZV het Gerecht verlof gevraagd voor het leggen van beslag op onroerende zaken van [oud-bestuurder 1] . Op 28 maart 2018 is het verlof verleend, waarna het beslag is gelegd en op 3 april 2018 is ingeschreven in het openbare register van het Kadaster.
Bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van 1 oktober 2018 hebben [oud-bestuurders 1 en 2] het Gerecht in reconventie verzocht om het ontbindingsbesluit van 28 mei 2015 te vernietigen en te verklaren voor recht dat de bij het vernietigde ontbindingsbesluit benoemde vereffenaars – kort gezegd – geen bevoegdheid hadden tot het indienen van het verzoek in conventie en BZV te bevelen om dit verzoek in te trekken.
Bij vonnis van 25 november 2019 heeft het Gerecht [oud-bestuurders 1 en 2] in conventie – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan BZV van NAf 4.424.862,37, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. Het Gerecht heeft de reconventionele vorderingen afgewezen.4
[oud-bestuurders 1 en 2] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen en hebben het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba verzocht om alle in conventie toegewezen vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van BZV in de proceskosten. Bij memorie van grieven heeft [oud-bestuurder 1] tevens een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv-CUR ingesteld tot overlegging van een aantal stukken die zich volgens [oud-bestuurder 1] in het domein van BZV bevonden. BZV heeft incidenteel appel ingesteld en tevens haar eis op een aantal punten gewijzigd dan wel vermeerderd.
Bij tussenvonnis van 24 augustus 2021 heeft het Hof samengevat overwogen:5
Verjaring
a. Het beroep van [oud-bestuurders 1 en 2] op verjaring van de vordering van BZV strandt reeds op de bekendheid met de schade, vereist in art. 3:310 lid 1 BW-CUR, die pas bij BZV bestond na hun aftreden. BZV werd pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden. (onder 4.4)
b. [oud-bestuurders 1 en 2] brengen daartegenin dat, uitgaande van hun bestuurdersaansprakelijkheid jegens BZV, hun eigen bekendheid heeft te gelden als wetenschap van BZV, zodat de bekendheid eerder bestond. Het resultaat dat zij bepleiten is in hoge – onaanvaardbare – mate onbillijk en veroordeelt daarom zichzelf. In deze zaak is sprake van bijzondere omstandigheden waaronder de wetenschap van [oud-bestuurders 1 en 2] in hun verhouding tot BZV niet heeft te gelden als wetenschap van BZV. (onder 4.5 en 4.6)
c. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW-CUR begint, gelet op de strekking van deze bepaling, pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] was BZV niet daadwerkelijk daartoe in staat. Het feitelijk onderzoek naar de bestedingen is binnen de verjaringstermijn afgerond en de onderhavige procedure is door de vereffenaars van de in liquidatie verkerende stichting tijdig gestart. (onder 4.7)
d. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben geen baat bij hun beroep op de strekking van de in art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, BW-CUR in verbinding met art. 3:320 BW-CUR neergelegde verlengingsgrond voor de verjaring tussen rechtspersonen en hun bestuurders. Die bepalingen behelzen niet dat wetenschap van een bestuurder in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van de rechtspersoon. (onder 4.8)
Strijd met statuten
e. De grondslag van de vorderingen van BZV betreft bestuursaansprakelijkheid ex art. 2:14 BW-CUR, het Curaçaose equivalent van art. 2:9 BW-NL dat ziet op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder. Volgens BZV hebben [oud-bestuurders 1 en 2] , onder meer wat betreft de besluitvorming, in strijd gehandeld met de statuten. (onder 4.9)
f. Richtinggevend zijn de arresten ‘ [...] / [...] ’ (ECLI:NL:HR:1997:ZC2243) en ‘ [...] /Berghuizer Papierfabriek’ (ECLI:NL:HR:2002:AE7011). In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen:6
‘3.4.5 (...) Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. (...)’ (onder 4.10)
g. Naar het voorlopig oordeel van het Hof hebben [oud-bestuurders 1 en 2] in strijd met de statuten (en de wet) gehandeld. (onder 4.12)
h. Naar het voorlopig oordeel van het Hof beogen de genoemde statutaire bepalingen, de een wellicht wat meer dan de ander, BZV te beschermen. Al met al zijn de schendingen voldoende voor toepassing van de (hiervoor onder f) geciteerde Berghuizer Papierfabriek-regel. Het gaat niet om incidentele schendingen van onbelangrijke voorschriften. Sprake is van een patroon van schendingen van een aantal voorschriften, waaronder belangrijke, zoals die betreffende besluitvorming. Daar komt nog bij dat sprake is van aanwijsbaar financieel nadeel, maar er is meer: het niet vergaderen en niet documenteren van besluitvorming kan de stichting in een precaire positie jegens derden of bij de bestuursopvolging brengen. Dit gebrek aan openheid kan de bestuurders worden verweten. (onder 4.13)
i. De omstandigheid dat [oud-bestuurders 1 en 2] hebben gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die BZV beogen te beschermen, dient derhalve (voorshands) als een zwaarwegende omstandigheid te worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het is vervolgens aan [oud-bestuurders 1 en 2] feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben vooralsnog weinig feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert. Zij concentreren zich op het nut of de begrijpelijkheid van hun bestedingen (de ernstigverwijt-maatstaf toegespitst op de bestedingen), maar hier gaat het om hun handelen in strijd met de statuten. (onder 4.14)
j. Voor zover [oud-bestuurders 1 en 2] stellen dat zij niet voor hun taak berekend zijn, hetgeen het Hof aannemelijk acht, staat dit niet aan bestuurdersaansprakelijkheid in de weg. [oud-bestuurders 1 en 2] worden geacht de statuten te kennen. (onder 4.15)
k. Niet is komen vast te staan dat zij niet anders konden dan handelen in strijd met de statuten. (onder 4.16)
l. Het Hof wil dat partijen een akte nemen en zich uitlaten over:
a. de door het Hof voorlopig gesignaleerde overtredingen van de statuten (en de wet) en over de vraag of de desbetreffende statutaire bepalingen BZV beogen te beschermen;
b. de vraag of de ernstigverwijt-standaard, bij overtreding van de statutaire bepalingen die BZV beogen te beschermen, betrokken moet worden op die statutenovertreding en niet op de bestedingen;
c. de vraag, per verweten besteding, of uitgaande van overtredingen ter zake van de desbetreffende besteding de statuten wél zijn nageleefd. (onder 4.17)
m. Ook wil het Hof weten, per aan [oud-bestuurders 1 en 2] verweten uitgave, of en zo ja, in hoeverre, deze BZV tot voordeel heeft gestrekt. (onder 4.18)
Matiging
n. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben aangedrongen op matiging. (onder 4.19)
o. Van algemene bekendheid is dat na het aantreden van het kabinet-Schotte op 10/10/10 er voor veel besturen van aan de overheid gelieerde entiteiten een ‘bijltjesdag’ volgde en dat de keuze door het kabinet-Schotte van nieuwe bestuurders vaak niet gelukkig was. Ook de keuze van [oud-bestuurders 1 en 2] was niet gelukkig. (onder 4.20)
p. Het Hof acht aannemelijk dat zij naïef waren en niet voor hun taak berekend. Hun ongepaste blinde vertrouwen in en volgzaamheid van de minister Constancia van Gezondheid, Milieu en Natuur was onbegrijpelijk. (onder 4.21)
q. Ook onbegrijpelijk was het vertrouwen van [oud-bestuurders 1 en 2] in de accountant [betrokkene 1] (met zijn eenmanszaak), hetgeen leidde, zonder inachtneming van aanbestedingsrichtlijnen, tot een stroom van gevraagde adviezen. Ook is onbegrijpelijk dat [oud-bestuurders 1 en 2] voor miljoenen aan ogenschijnlijk nutteloze opdrachten hebben verstrekt aan externen. (onder 4.22)
r. Het komt het Hof voor dat [oud-bestuurders 1 en 2] niet te kwader trouw waren; zij meenden het algemeen belang te dienen, maar waren niet voor hun taak berekend en extreem naïef. Zij meenden de minister Constancia te moeten gehoorzamen. (onder 4.23)
s. Belangrijk is dat er geen aanwijzingen zijn dat [oud-bestuurders 1 en 2] zelf verrijkt zijn door de gewraakte bestedingen. (onder 4.24)
t. Wat betreft hun huidige draagkracht, [oud-bestuurder 1] heeft als oogarts enig vermogen van betekenis, maar [oud-bestuurder 2] niet. (onder 4.25)
u. Het Hof rekent [oud-bestuurder 2] wel zwaar aan dat hij als bestuurder en directeur van BZV zich niet iets aan de statutaire regels gelegen liet liggen. (onder 4.26)
v. Het Hof laat ten slotte meewegen dat dit de eerste keer is in Curaçao dat een bestuurder van een overheidsrechtspersoon die niet ten eigen bate heeft gefraudeerd, op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid door de rechtspersoon in rechte is aangesproken. (onder 4.27)
w. Al met al acht het Hof, voorlopig oordelend, dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot meer dan NAf 2 miljoen tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Voor [oud-bestuurder 2] is het bedrag NAf 3 miljoen. (onder 4.28)
x. Partijen krijgen de gelegenheid zich over de matiging bij akte uit te laten. (onder 4.29)
y. Verder verzoekt het Hof om informatie te verkrijgen over het directiereglement en een eventueel bestuursreglement. (onder 4.30-4.32).
z. De incidentele art. 843a-vordering van [oud-bestuurder 1] moet worden afgewezen. Deze is door BZV betwist. Daarop is bij pleidooi aan de zijde van [oud-bestuurder 1] niet teruggekomen. Indien in de loop van het geding bepaalde stukken nodig zijn, dan kan het Hof overlegging bevelen. (onder 4.33)
Bij eindvonnis van 28 februari 20237 heeft het Hof het bestreden vonnis van het Gerecht van 25 november 2019 bekrachtigd, met dien verstande dat het de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding heeft bepaald op NAf 1,5 miljoen en de door [oud-bestuurder 2] te betalen schadevergoeding op NAf 2,5 miljoen. De dragende overwegingen van het eindvonnis luiden samengevat:
Strijd met de statuten (en de wet)
a. De statuten van een rechtspersoon moeten in beginsel naar objectieve maatstaven met toepassing van de zogenaamde cao-norm worden uitgelegd. (onder 2.1)
b. In het tussenvonnis heeft het Hof voorlopig geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] in strijd met de statuten (en de wet) hebben gehandeld. (onder 2.2)
c. Het Hof loopt de overtredingen van de statuten, die het Hof in zijn tussenvonnis voorlopig had vastgesteld, na. (onder 2.3-2.32)
d. Het Hof maakt zijn voorlopige oordeel uit het tussenvonnis onder 4.13 (weergegeven hiervoor 2.7 onder h) tot eindoordeel. (onder 2.33)
e. De stelling van [oud-bestuurder 2] dat slechts sprake was van ‘algemene leefregels’ en kennelijk niet van de statutaire bepalingen waarop de Hoge Raad het oog had in ‘Berghuizer Papierfabriek’ gaat niet op. (onder 2.34)
f. Een behoorlijke rechtvaardiging is niet gegeven. (onder 2.35)
g. Ook indien wordt afgezien van twee van de geconstateerde schendingen resteert ruim voldoende handelen in strijd met de statutaire bepalingen die de stichting beogen te beschermen. (onder 2.36)
Matiging
h. Het Hof zal de schadevergoedingen verder matigen, en wel tot NAf 1,5 miljoen voor [oud-bestuurder 1] en NAf 2,5 miljoen voor [oud-bestuurder 2] . Daarbij houdt het Hof vast aan zijn eerdere oordeel dat aannemelijk is dat [oud-bestuurders 1 en 2] zelf financieel geen profijt hebben gehad van de gewraakte besluiten en bestedingen. (onder 2.37)
i. Het Hof somt de dragende omstandigheden op en overweegt dat het zo’n exceptionele tijd was in het kleine Curaçao dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. (onder 2.38-2.43)
Schadeposten
j. Het is niet nodig de talrijke schadeposten alle te behandelen. Hoewel het Hof ervan overtuigd is dat meer schade het gevolg is van onbehoorlijk bestuur waarvan [oud-bestuurders 1 en 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zal het zich beperken tot een viertal posten die gezamenlijk al meer dan NAf 4 miljoen bedragen. (onder 2.45-2.49).
Besluit
k. De uitkomst is dat het bestreden vonnis kan worden bevestigd, met dien verstande dat de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 1,5 miljoen en de door [oud-bestuurder 2] te betalen schadevergoeding op NAf 2,5 miljoen. De vordering ex artikel 843a Rv wordt alsnog in het dictum afgewezen. (onder 2.50)
l. [oud-bestuurders 1 en 2] dienen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen de kosten van het principaal hoger beroep te dragen. Het incidenteel hoger beroep heeft niet geleid tot een hogere schadevergoeding dan de eerste rechter heeft toegewezen. Daarom is BZV in dit appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij die de kosten dient te dragen. (onder 2.51)
[oud-bestuurder 1] heeft op 26 mei 2023 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van het Hof. BZV heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [oud-bestuurder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna van de zijde van BZV nog een dupliek is ingediend.
3 Bespreking van het principaal cassatieberoep
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie zijn opgebouwd uit subonderdelen.
Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het tussenvonnis van 24 augustus 2021, waar het Hof het beroep van [oud-bestuurders 1 en 2] op verjaring heeft verworpen. Vanwege de samenhang citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverweging 4.4:
‘Verjaring
Grief 2 van [oud-bestuurder 1] en grief 2 van [oud-bestuurder 2] falen. In het midden kan blijven of de stuitingsbrief van BZV de advocaat mr. S. Helder van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] heeft bereikt. Het beroep van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] op verjaring strandt reeds op de bekendheid met de schade, vereist in artikel 3:310 lid 1 BW, die pas bij BZV, de benadeelde, bestond na hun aftreden. BZV werd pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden.
[oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] brengen daartegenin dat, uitgaande van hun bestuurdersaansprakelijkheid jegens BZV, hun eigen bekendheid heeft te gelden als wetenschap van BZV, zodat de bekendheid eerder bestond. Het resultaat dat zij bepleiten is in hoge – onaanvaardbare – mate onbillijk en veroordeelt daarom zichzelf. In praktische zin komt dit neer op een faciliteit voor onbehoorlijk handelende bestuurders.
In beginsel brengt de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, maar dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn (HR 11-09-2020, ECLI:NL:HR:2020:1413, Treston Insurance Company (Aruba) v. HDI, rov. 3.3.3, welk arrest overigens een door de rechtspersoon aangesproken derde betrof). Van de hier bedoelde bijzondere omstandigheden is in de verhouding tussen enerzijds BZV en anderzijds [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] sprake. In die verhouding heeft de wetenschap van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet te gelden als wetenschap van BZV.
De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint [sic] te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] was BZV niet daadwerkelijk daartoe in staat. De overige twee bestuursleden waren door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] op een zijspoor gezet; bestuurslid [bestuurder 3] was bovendien ernstig ziek. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben weliswaar betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] thans worden verweten, maar dit is door BZV gemotiveerd betwist en door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet nader onderbouwd. Pas na het aftreden van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] kon in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen plaatsvinden. Dat heeft (begrijpelijkerwijs) enige tijd gevergd, maar het is nog wel binnen de verjaringstermijn afgerond. Ook de onderhavige procedure is door de vereffenaars van de in liquidatie verkerende stichting door betekening van het verzoekschrift op 16 april 2018 binnen deze termijn en dus tijdig geëntameerd. Het Hof sluit zich derhalve aan bij het oordeel van het Gerecht ter zake.’
Subonderdeel 1A richt zich tegen het oordeel van het Hof dat in de verhouding tussen BZV en [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder wetenschap van bestuurders van de rechtspersoon niet heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Volgens de rechtsklacht van het subonderdeel heeft het Hof miskend dat wetenschap van bestuurders van een rechtspersoon slechts niet wordt toegerekend aan de rechtspersoon indien de betrokken bestuurders hun wetenschap opzettelijk voor de andere bestuurders verborgen hebben gehouden.
De klacht faalt. Onder verwijzing naar het arrest Treston/HDI van uw Raad8 heeft het Hof in rechtsoverweging 4.6 de juiste maatstaf vooropgesteld. Volgens die maatstaf vindt onder bijzondere omstandigheden geen toerekening van de wetenschap van een bestuurder aan de rechtspersoon plaats. Een beperking van zodanige bijzondere omstandigheden tot gevallen van het opzettelijk verbergen van wetenschap voor de andere bestuurders van de rechtspersoon, kent deze maatstaf niet.9 De steller van het middel maakt ons helaas geen deelgenoot van zijn gronden voor een bijstelling van de in Treston/HDI geformuleerde maatstaf. Daarom houd ik het kort: mijns inziens bestaat er voor een zodanige bijstelling geen aanleiding.
In het verlengde van de rechtsklacht falen ook de motiveringsklachten van het subonderdeel.
Subonderdeel 1B richt motiveringsklachten tegen de oordelen van het Hof (1) onder 4.4 dat BZV pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend werd toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden en (2) onder 4.7 dat het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen in beginsel pas na het aftreden van [oud-bestuurders 1 en 2] kon plaatsvinden. Deze oordelen zijn volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, gelet op:
‒ De stelling van BZV dat ‘de betreffende praktijken’ reeds tijdens het bestuur van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk werden vastgesteld in een onderzoek door SOAB.10
‒ De ontslagbrief van [bestuurder 4] van 29 januari 2013 (dus van voor het aftreden van het bestuur) waarin hij klaagt over de wijze van besluitvorming door het bestuur van BZV.11
In de verwijzing in voetnoot 18 van de procesinleiding in cassatie naar de memorie van grieven onder 52 en 53 is eventueel welwillend nog in te lezen de klachten dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van:
‒ De stellingen van [oud-bestuurder 1] (1) dat alle aan [oud-bestuurders 1 en 2] verweten handelingen zijn verricht tussen 2011 en begin 2013 en (2) dat al op 15 maart 2013 aan [oud-bestuurders 1 en 2] de toegang tot de kantoren en stukken van BZV was ontzegd.
Al deze klachten falen, reeds omdat uit de genoemde stellingen en stukken in ieder geval niet volgt dat BZV al voor het aantreden van het nieuwe bestuur in 2013 bekend was met de schade die het handelen van [oud-bestuurders 1 en 2] had veroorzaakt. Evenmin volgt uit die stellingen en stukken dat BZV de door [oud-bestuurders 1 en 2] gedane bestedingen al voor hun aftreden feitelijk kon onderzoeken.
Verder richt het subonderdeel motiveringsklachten tegen ’s Hofs oordeel dat [oud-bestuurders 1 en 2] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door BZV, onvoldoende hebben onderbouwd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die laatstgenoemden thans worden verweten. Verder wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat BZV de hiervoor bedoelde stelling(en) gemotiveerd hebben betwist. Volgens de steller van het middel volgt uit (1) de ontslagbrief van [bestuurder 4] en (2) de omstandigheid dat [oud-bestuurders 1 en 2] in maart 2013 de toegang werd ontzegd tot de kantoren en stukken van BZV dat [bestuurder 4] en/of BZV uiterlijk in maart 2013 van die besluiten en beslissingen op de hoogte waren.
Om te beginnen: het Hof heeft terecht overwogen dat BZV gemotiveerd heeft betwist dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] al op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] hebben genomen. Die gemotiveerde betwisting is te vinden in paragrafen 131-134 van de memorie van antwoord van BZV.
Verder is niet onbegrijpelijk dat het Hof aan de ontslagbrief van [bestuurder 4] niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat [bestuurder 4] (en daarmee een functionaris van BZV) ten tijde van het schrijven van die brief al in die mate op de hoogte was van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen dat [bestuurder 4] daadwerkelijk in staat was tegen hen te ageren. Weliswaar blijkt uit die brief dat [bestuurder 4] meende dat het bestuur zich niet hield aan de regels van behoorlijk bestuur, maar niet onbegrijpelijk is dat het Hof niet (tevens) in die brief heeft gelezen dat [bestuurder 4] kennis had van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten, laat staan dat hij kennis had in die mate dat [bestuurder 4] (en daarmee BZV) al daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen. Evenmin valt in te zien hoe uit de omstandigheid dat aan [oud-bestuurders 1 en 2] op enig moment de toegang tot het gebouw en de stukken van BZV is ontzegd, zou volgen dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] bekend waren met de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen: weliswaar zullen zij toen hebben geweten dat er iets mis was, maar niet (noodzakelijkerwijs) wat precies.
Subonderdeel 1C bevat twee rechtsklachten en één motiveringsklacht. De rechtsklacht onder 14 van de procesinleiding veronderstelt dat het Hof ervan is uitgegaan dat een rechtspersoon pas na het aftreden van bestuurders daadwerkelijk in staat is tegen hen een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van schade. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de motivering van het Hof onder 4.7 van het tussenvonnis blijkt dat het Hof zijn oordeel dat BZV tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen hen in te stellen, heeft gebaseerd op de omstandigheden dat [oud-bestuurders 1 en 2] de overige twee bestuursleden tijdens hun bewind op een zijspoor hadden gezet, dat [oud-bestuurders 1 en 2] niet voldoende hebben onderbouwd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen en dat pas na het aftreden van [oud-bestuurders 1 en 2] in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen kon plaatsvinden. Het Hof is er dus niet van uitgegaan dat het in het algemeen onmogelijk is voor een rechtspersoon om al voor het aftreden van bestuurders tegen hen een rechtsvordering in te stellen, maar heeft geoordeeld dat dit in de concrete omstandigheden van het geval voor BZV onmogelijk was.
De motiveringsklacht onder 15 van de procesinleiding is een herhaling van zetten en faalt (hiervoor 3.6 e.v.). De verwijzing naar vaste rechtspraak waaruit volgt dat voor het een aanvang nemen van de verjaringstermijn niet is vereist dat BZV ook bekend was met de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden, kan [oud-bestuurder 1] niet baten, nu het Hof heeft geoordeeld dat het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen door [oud-bestuurders 1 en 2] voor hun aftreden nog niet kon plaatsvinden. Daarin ligt besloten dat volgens het Hof BZV nog niet bekend was met de feiten en omstandigheden zelf.
De klacht onder 16 van de procesinleiding veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat het onredelijk of onbillijk is dat de verjaring in dit geval al is gaan lopen tijdens het bestuur van [oud-bestuurders 1 en 2] De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft onder 4.5 (slechts) geoordeeld dat de toerekening van de eigen bekendheid van [oud-bestuurders 1 en 2] met de aan hen verweten gedragingen aan de rechtspersoon in hoge mate onbillijk is.
Subonderdeel 1D richt een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel onder 4.7 dat de overige twee bestuursleden door [oud-bestuurders 1 en 2] op een zijspoor waren gezet.12
Om deze klachten op hun waarde te kunnen schatten, heb ik het partijdebat op dit punt op een rij gezet. Dat levert het volgende op:
‒ BZV heeft bij inleidend verzoekschrift aangevoerd dat de meeste besluiten alleen door [oud-bestuurders 1 en 2] werden genomen.13 In dit kader heeft BZV verwezen naar de ontslagbrief van [bestuurder 4] van 29 januari 2013 en het uit de roulatie zijn van [bestuurder 3] wegens ziekte.
‒ Volgens [oud-bestuurders 1 en 2] (bij conclusie van antwoord) werd [bestuurder 4] net als de overige bestuursleden via mail en telefoon op de hoogte gehouden van wat zich binnen BZV afspeelde. Er zouden ‘zeer veel’ mails zijn uitgegaan naar [bestuurder 4] en [bestuurder 3] , ter zake waarvan [oud-bestuurders 1 en 2] bewijs hebben aangeboden.14 [bestuurder 4] heeft altijd toegang gehad tot de bestuurskamer en heeft zich nooit bij [oud-bestuurders 1 en 2] beklaagd over de manier van handelen. Het gehele bestuur van BZV, inclusief [bestuurder 4] , is akkoord gegaan met een door actuarissen gemaakte pensioenberekening.15 Ter onderbouwing hiervan hebben [oud-bestuurders 1 en 2] een mail overgelegd waarin [bestuurder 4] zijn akkoord op de berekening heeft gegeven.16
‒ BZV heeft bij conclusie van repliek opnieuw verwezen naar de reden die [bestuurder 4] bij zijn ontslag heeft genoemd om uit het bestuur te stappen.17 In dit verband heeft BZV onder meer verwezen naar de verklaring van [bestuurder 4] van 11 april 2014, waarin hij volgens BZV heeft verklaard niet op de hoogte te worden gehouden van de gang van zaken binnen de stichting.18
‒ [oud-bestuurders 1 en 2] hebben bij conclusie van dupliek aangevoerd dat er in 2011 rond de 1000 e-mails tussen alle bestuursleden zijn rondgestuurd, dat besluitvorming niet alleen verliep via e-mails, dat op basis van de statuten besluiten ook buiten de bestuursvergaderingen konden worden genomen en dat in sommige gevallen bestuursvergaderingen zijn gehouden die niet zijn genotuleerd, maar dat dit niet wegneemt dat bestuursoverleg heeft plaatsgevonden. Dit maakt volgens [oud-bestuurders 1 en 2] voldoende duidelijk dat de stelling dat [oud-bestuurders 1 en 2] BZV met hun tweeën bestuurden, onwaar is.19 Volgens [oud-bestuurders 1 en 2] kan uit de verklaring van [bestuurder 4] van 11 april 2014 niet worden afgeleid dat hij het niet eens was met de onzorgvuldigheid van het bestuur (‘Bestuur 2011’), zoals BZV heeft gesteld.20
‒ Bij vonnis van 25 november 2019 heeft het Gerecht geen uitdrukkelijke overweging gewijd aan de vraag of [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op een zijspoor zijn gezet.
‒ [oud-bestuurder 1] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] slechts als ‘bestuurder op afstand’ wilden optreden en een lagere onkostenvergoeding kregen dan [oud-bestuurders 1 en 2]21 Verder heeft hij gesteld dat het Bestuur 2011 minstens eenmaal in de twee maanden vergaderde en dat er regelmatig e-mailverkeer plaatsvond over actuele kwesties, ter onderbouwing waarvan hij een e-mail van [bestuurder 3] aan [oud-bestuurder 2] en een e-mail van [bestuurder 4] aan zijn medebestuursleden heeft overgelegd.22 Ook heeft hij zijn stelling gehandhaafd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] steeds dadelijk op de hoogte waren van de thans aan [oud-bestuurders 1 en 2] verweten besluiten.23
‒ [oud-bestuurder 2] heeft in zijn memorie van grieven geen relevante stellingen ingenomen met betrekking tot de vraag of [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op een zijspoor zijn gezet.
‒ BZV heeft in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel gesteld dat collega-bestuurders [bestuurder 4] en [bestuurder 3] volledig buiten de besluitvorming werden gehouden.24 Dit feit vormde voor BZV de reden om enkel een procedure tegen [oud-bestuurders 1 en 2] te starten.25 [bestuurder 4] hoorde enkel via informele sfeer dat [oud-bestuurders 1 en 2] buiten hem om bepaalde beslissingen namen, maar wist niet wat [oud-bestuurders 1 en 2] precies deden.26 [bestuurder 3] was lange tijd ziek en werd in het buitenland geopereerd en verzorgd. BZV heeft aangeboden [bestuurder 4] te doen horen, onder meer over zijn (beweerdelijke) vruchteloze verzoeken om bestuursvergaderingen te houden en daarvan notulen bij te houden.27
‒ [oud-bestuurder 2] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat voor het aangaan van een overeenkomst geen bestuursbesluit is vereist, dat niet in alle gevallen bestuursbesluiten zijn gemaakt en dat overleg en informatieverschaffing in veel gevallen over de e-mail en telefonisch verliep.28 Hij heeft in dit kader een verklaring van [bestuurder 3] overgelegd, die voor zover relevant luidt:29
‘Willemstad 22 juli 2020
Hierbij verklaar ik [bestuurder 3] het volgende:
Op verzoek van [oud-bestuurders 1 en 2] verklaar ik uitdrukkelijk dat ik als bestuurslid van de SBZV betrokken was bij alle besluitvormingen van het Bestuur. Bij sommige stukken heb ik zelfs mee getekend. In de periode van mijn afwezigheid als gevolg van ziekte werd ik per mail van alle besluitvormingen op de hoogte gehouden. Naar mijn weten werd mijn inbreng in de besluitvormingen en naar mijn tevredenheid meegenomen. (...)’
‒ [oud-bestuurder 1] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat BZV haar stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] buiten de besluitvorming zijn gehouden, mogelijk zal hebben gebaseerd op het feit dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] vele overeenkomsten en offerten hebben (mee)getekend.30 Volgens [oud-bestuurder 1] is de stelling van BZV aantoonbaar onjuist. De handtekeningen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zijn het gevolg van het feit dat zij op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd waren.31 De bestuurders hadden regelmatig onderling contact over belangrijke kwesties. [oud-bestuurder 1] noemt dat [bestuurder 4] de pensioenberekeningen heeft goedgekeurd, dat [bestuurder 4] drie personen had voorgedragen die vervolgens bij BZV in dienst zijn getreden en dat [bestuurder 3] als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd over de achtergronden van de opzegging van een overeenkomst. Ook [oud-bestuurder 1] heeft verwezen naar de hiervoor geciteerde verklaring van [bestuurder 3] van 22 juli 2020.
‒ In de pleitaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 1 juni 2021 heeft [oud-bestuurder 1] betwist informatie voor [bestuurder 3] en [bestuurder 4] te hebben verborgen.32 [bestuurder 3] werd betrokken bij en op de hoogte gehouden van besluiten, er werden regelmatig bestuursvergaderingen gehouden waarover de andere bestuurders werden geïnformeerd en [bestuurder 4] was tot maart 2021 actief bij het bestuurswerk betrokken, onder vermelding van de 1100 e-mails waarin [bestuurder 4] door BZV en/of het bestuur is geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen.33
‒ BZV heeft in haar pleitaantekeningen beargumenteerd waarom de door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in het geding gebrachte verklaringen (o.a. van [bestuurder 3] ) niet geloofwaardig zijn.34 Volgens BZV had het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] gelegen om de notulen van bestuursvergaderingen in het geding te brengen waaruit blijkt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de transacties die hun thans worden verweten.35 Bovendien leidt BZV uit de verklaringen af dat [oud-bestuurders 1 en 2] vrijblijvend dachten over bestuursvergaderingen en het opstellen van notulen.36
‒ Tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2021 is van de zijde van [oud-bestuurder 1] getuigenbewijs aangeboden van de hiervoor genoemde 1100 e-mails waarin [bestuurder 4] door BZV en/of het bestuur zou zijn geïnformeerd over lopende ontwikkelingen.37 Van de zijde van BZV is aangevoerd dat het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] had gelegen om de genoemde 1100 e-mails over te leggen.38
Volgens de klacht is het oordeel van het Hof dat de overige twee bestuursleden door [oud-bestuurders 1 en 2] op een zijspoor waren gezet onvoldoende gemotiveerd, gelet op de stelling van [oud-bestuurder 1] dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] bij alle besluitvorming betrokken zijn geweest, welke stelling [oud-bestuurder 1] bovendien met schriftelijke verklaringen van [bestuurder 3] en een mail van [bestuurder 4] heeft onderbouwd. Het Hof heeft onder 4.7 van het tussenvonnis het betoog van [oud-bestuurder 1] (en overigens ook van [oud-bestuurder 2] ) zo uitgelegd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] volgens hen op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die hun thans worden verweten. Deze uitleg is in cassatie onbestreden.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] dit betoog onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van het door BZV gevoerde verweer. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk. Zo heeft BZV aangevoerd dat het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] had gelegen om de e-mails in het geding te brengen waaruit blijkt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten die hun thans worden verweten. Hetzelfde geldt voor de notulen van bestuursvergaderingen waarin namens het bestuur van BZV besluiten en beslissingen zijn genomen. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben deze stukken niet in het geding gebracht. In rechtsoverweging 4.7 ligt besloten dat de stukken die [oud-bestuurders 1 en 2] (wel) hebben overgelegd ontoereikend waren. [bestuurder 3] heeft weliswaar verklaard dat hij als bestuurslid betrokken was bij alle besluiten en beslissingen, maar BZV heeft uitvoerig beargumenteerd waarom die verklaring volgens haar niet geloofwaardig is. Het Hof heeft bovendien van belang geacht dat [bestuurder 3] ernstig ziek was (om welke reden [bestuurder 3] lange tijd in het buitenland was), zoals BZV heeft aangevoerd en [oud-bestuurders 1 en 2] niet hebben betwist. Het Hof hoefde niet afzonderlijk in te gaan op de mail van [bestuurder 4] waarnaar [oud-bestuurder 1] in de klacht verwijst. Uit die mail kan hoogstens worden afgeleid dat [bestuurder 4] goedkeuring heeft gegeven voor één pensioenberekening. Die mail bewijst dus niet dat [bestuurder 4] op de hoogte was van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten.
Voor zover de klacht berust op de veronderstelling dat de woorden ‘op een zijspoor zetten’ inhouden dat [oud-bestuurders 1 en 2] volgens het Hof opzettelijk (of te kwader trouw) hebben gehandeld, is de klacht ongegrond. ‘Op een zijspoor zetten’ betekent volgens de Van Dale ‘uitrangeren’ of ‘uitschakelen’, welke beide begrippen op hun beurt (voor zover relevant) de betekenis hebben van ‘terzijde schuiven’.39 Het oordeel van het Hof houdt slechts in dat [oud-bestuurders 1 en 2] [bestuurder 4] en [bestuurder 3] terzijde hebben geschoven en laat in het midden of zij dit opzettelijk hebben gedaan.
Subonderdeel 1E bevat drie klachten. De eerste klacht (onder 20 van de procesinleiding) betreft een voortbouwklacht. Deze klacht deelt in het lot van de hiervoor besproken klachten en faalt dus.
De tweede klacht (onder 21 van de procesinleiding) richt zich tegen rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis van 28 februari 2023. Deze overweging ziet op handelen in strijd met de statuten doordat [oud-bestuurders 1 en 2] miljoenenuitgaven hebben gedaan zonder dat daaraan bestuursbesluiten ten grondslag lagen.40 Rechtsoverweging 2.23 luidt:
‘2.23 Hierboven, ad r.o. 4.12 tussenvonnis onder b, heeft het Hof al overwogen geloof te hechten aan de verklaring van [bestuurder 4] van 29 januari 2013. Het Hof hecht geen geloof aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). Deze oordelen liggen mede ten grondslag aan het verjaringsoordeel. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben, mede gelet op wat onder 3.17 [kennelijk is bedoeld: 2.17, AG] is overwogen, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De door Abala [sic] gestelde handelingen van deze medebestuurders [bestuurder 4] en [bestuurder 3] (zie onder meer randnummer 52 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel) zijn daartoe ontoereikend. Bewijslevering door middel van getuigen is daarom ook op dit punt niet aan de orde.’
Volgens de klacht is het oordeel van het Hof dat [oud-bestuurders 1 en 2] onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid, dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, onbegrijpelijk gelet op ‘hetgeen in dit onderdeel 1 is aangevoerd’. Ook deze klacht is dus in feite een voortbouwklacht. De klacht faalt.
De derde klacht (ook onder 21 van de procesinleiding) vind ik moeilijk te begrijpen. Als ik het goed heb, dan richt die klacht zich tegen de bijzin onder 2.23 dat [oud-bestuurders 1 en 2] ‘mede gelet op wat onder 3.17 [bedoeld is kennelijk: 2.17, AG] is overwogen’ onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid, dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Rechtsoverweging 2.17 maakt deel uit van de passage van het eindvonnis over handelen in strijd met de statuten doordat eventuele bestuursbesluiten buiten vergadering niet schriftelijk zijn geschied, niet door het daarvoor vereiste aantal van drie bestuursleden zijn ondertekend en niet in de notulen van de eerstvolgende vergadering zijn vermeld. Ik citeer deze rechtsoverweging:
‘2.17 [oud-bestuurder 1] verwijst naar een grote hoeveelheid e-mails, die niet worden overgelegd. BZV betwist het bestaan. Voor de overlegging is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. De e-mails zouden erop duiden dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] van alles op de hoogte waren. Echter, het gaat niet om de vraag of [bestuurder 3] en [bestuurder 4] per e-mail zijn geïnformeerd over bestuursbesluiten, bestuursvergadering en dergelijke, maar of zij ook daadwerkelijk hebben meebestuurd. In zoverre is het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend. Voorts hebben [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hun stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] wel meebestuurd hebben en actief betrokken waren bij bestuursbesluiten onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, dit gelet op de ontslagbrief van [bestuurder 4] , het feit dat [bestuurder 3] ernstig ziek was en voor een medische behandeling in Nederland verbleef, en afgezet tegen de stellingen van BZV dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] geen uitnodigingen met agenda en met inachtneming van de voorgeschreven oproepingstermijn ontvingen, dat niet standaard notulen werden gemaakt van de gehouden bestuursvergaderingen, dat besluiten die buiten bestuursvergaderingen werden genomen noch in het besluitenregister noch in de notulen van de eerstvolgende vergadering waren opgenomen, alsmede het gegeven dat geen enkel stuk is overgelegd waaruit blijkt dat de besluiten door het vereiste aantal bestuursleden werden genomen. Uit de verklaring van [betrokkene 3] (productie A55) volgt niet wat [oud-bestuurder 1] er onder 81 sub van zijn pleitnota uit afleidt.’
Volgens de steller van het middel is het oordeel van het Hof onder 2.17 dat aan het bewijsaanbod van [oud-bestuurders 1 en 2] wordt voorbijgegaan, niet of niet zonder nadere motivering relevant voor het antwoord op de vraag of BZV op de hoogte mocht worden geacht van de schade en de daarvoor aansprakelijke personen in het kader van het verjaringsverweer. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Het Hof heeft onder 2.23 niet verwezen naar het oordeel van het Hof onder 2.17 over het passeren van het bewijsaanbod, maar heeft onmiskenbaar verwezen naar de slotzinnen van 2.17 waarin het Hof heeft opgesomd waarom [oud-bestuurders 1 en 2] hun stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] meebestuurd hebben en actief betrokken waren bij bestuursbesluiten onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd. Mede op grond van die omstandigheden en argumenten (de ontslagbrief van [bestuurder 4] , de ziekte van [bestuurder 3] , de stelling van BZV dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] geen uitnodigingen met agenda ontvingen enzovoorts enzovoorts) heeft het Hof onder 2.23 geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] hun stelling dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.
Ook onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis.
Subonderdeel 2A klaagt over ’s Hofs oordeel onder 4.7 dat [oud-bestuurders 1 en 2] weliswaar hebben betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten, maar dat dit door BZV gemotiveerd is betwist en door [oud-bestuurders 1 en 2] niet nader is onderbouwd. Volgens de steller van het middel is het Hof hier uitgegaan van een onjuiste opvatting over de stelplicht en bewijslast. Uit de hiervoor 3.4 geciteerde rechtsregel uit Treston/HDI – volgens welke de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon in beginsel meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, hetgeen echter onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn – vloeit volgens de steller van het middel voort dat op BZV de stelplicht en bewijslast rust voor wat betreft de bijzondere omstandigheden.
De klacht is ongegrond. De aangehaalde rechtsregel uit Treston/HDI ziet op de vraag of de kennis van [oud-bestuurders 1 en 2] als bestuurders van BZV aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Onder 4.5 van het tussenvonnis heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord, omdat het resultaat hiervan in hoge, onaanvaardbare mate onbillijk is. Onder 4.6 van het tussenvonnis heeft het Hof geoordeeld dat in de verhouding tussen BZV en [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in de rechtsregel uit Treston/HDI. De klacht richt zich niet tegen deze overwegingen.
In de (wel) bestreden rechtsoverweging 4.7 is het Hof toegekomen aan de volgende stap in zijn redenering en heeft het Hof beoordeeld wanneer andere bestuurders dan [oud-bestuurders 1 en 2] zelf op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die zij hebben genomen. De kennis van die andere bestuurders kan namelijk conform de hoofdregel in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon en is dus bepalend voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW-CUR. Het Hof is er terecht van uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden waaruit die wetenschap van andere bestuurders blijkt, volgens de hoofdregel van art. 129 Rv-CUR (vergelijkbaar met art. 150 Rv-NL) op [oud-bestuurder 1] rusten, omdat hij zich immers op de rechtsgevolgen van die feiten en omstandigheden beroept (namelijk het rechtsgevolg van verjaring).
Verder klaagt de steller van het middel erover (onder 24 van de procesinleiding) dat het Hof [oud-bestuurder 1] niet in de gelegenheid heeft gesteld tot bewijslevering, hoewel hij een relevant en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan voor zijn stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten.
[oud-bestuurder 1] heeft in hoger beroep in de aanloop naar het tussenvonnis de volgende bewijsaanbiedingen gedaan:
‒ Bij memorie van grieven heeft [oud-bestuurder 1] bewijs aangeboden van de financiële wanorde die het Bestuur 2011 bij zijn aantreden had aangetroffen en over de (financiële) procedures binnen BZV.41 Deze bewijsaanbiedingen zien niet op wetenschap van de andere bestuurders van BZV over de gewraakte besluiten en beslissingen van [oud-bestuurders 1 en 2]42
‒ Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [oud-bestuurder 1] aangeboden onder anderen [oud-bestuurder 2] en [bestuurder 3] als getuigen te doen horen. [oud-bestuurder 2] kan volgens dit aanbod onder meer verklaren dat ‘de bestuurstaken door het Bestuur 2011 op behoorlijke en verantwoorde [wijze, AG] zijn vervuld en over de wijze waarop dit is gebeurd, voor zover nodig met advies en ondersteuning van derden.’43 Ook mevrouw [betrokkene 3] -Janze (financial manager van BZV) kan volgens dit aanbod hierover verklaren.44 Verder kan [bestuurder 3] volgens dit aanbod zijn schriftelijke verklaring (voor zover relevant geciteerd hiervoor 3.16) onder ede bevestigen.45
‒ In de pleitaantekeningen heeft [oud-bestuurder 1] tegenbewijs aangeboden ter zake van het aan hem verweten ‘onbehoorlijk bestuur’.46 Dit bewijsaanbod is uitgebreid ten opzichte van het aanbod in de memorie van antwoord in incidenteel appel. Voor zover hier relevant, heeft [oud-bestuurder 1] tevens aangeboden [bestuurder 4] te doen horen; [bestuurder 4] kon volgens hem onder meer verklaren dat hij ‘voortdurend vanuit het Buro alsmede door [oud-bestuurder 2] en [oud-bestuurder 1] is geïnformeerd over de bestuurlijke ontwikkelingen en bijeenkomsten in SBZV-verband’.
Overeenkomstig vaste rechtspraak geldt met betrekking tot een bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv-NL in verbinding met art. 353 lid 1 Rv-NL, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.47 Voor het recht van Curaçao geldt hetzelfde op grond van art. 145 lid 1 Rv-CUR in verbinding met art. 280 lid 1 Rv-CUR. Een bewijsaanbod kan op verschillende gronden worden gepasseerd. Eén van die gronden is dat een partij onvoldoende heeft gesteld of haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten.48 Onder 4.7 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat [oud-bestuurders 1 en 2] weliswaar hebben betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die hun thans worden verweten, maar dat dit door BZV is betwist en door [oud-bestuurders 1 en 2] niet nader is onderbouwd. Het Hof heeft dus geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
De klacht onder 25 van de procesinleiding komt neer op een vergeefse herhaling van zetten.
Subonderdeel 2B richt zich tegen ’s Hofs oordeel onder 2.23 van het eindvonnis dat het Hof geen geloof hecht aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). De steller van het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het Hof de verklaringen, met name die van [bestuurder 3] , ongeloofwaardig acht.
De klacht is ongegrond. Volgens art. 131 lid 2 Rv-CUR is de waardering van het bewijs in beginsel overgelaten aan het oordeel van de (feiten)rechter.49 Het bewijsoordeel van de rechter is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.50 De feitenrechter heeft een grote mate van vrijheid en heeft een beperkte motiveringsplicht.51 Wel geldt ook voor het rechterlijk oordeel of het bewijs is geleverd, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden (onder wie een hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken.52
De feitenrechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.53 In deze zaak gaat het weliswaar niet om de waardering van een onder ede afgelegde verklaring van een getuige, maar om de waardering van een schriftelijke verklaring van een derde die door een procespartij in het geding is gebracht. Ik zie echter niet in waarom in dat geval niet óók zou gelden dat een rechter niet hoeft te motiveren waarom hij aan een bepaalde schriftelijke verklaring geen geloof hecht. De klacht faalt dus.
De klachten over het passeren van het bewijsaanbod zijn een vergeefse herhaling van zetten. Hiervoor 3.29 e.v. heb ik uiteengezet waarom het Hof op goede gronden het bewijsaanbod mocht passeren. Daaruit volgt dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van miskenning van het prognoseverbod, zoals onder 27 van de procesinleiding wordt betoogd.
Subonderdeel 2C bevat onder 28 en 29 van de procesinleiding enkel voortbouwklachten.
Verder klaagt de steller van het middel over het oordeel van het Hof aan het slot van rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis. Ten behoeve van de lezer citeer ik die overweging nogmaals:
‘2.23 Hierboven, ad r.o. 4.12 tussenvonnis onder b, heeft het Hof al overwogen geloof te hechten aan de verklaring van [bestuurder 4] van 29 januari 2013. Het Hof hecht geen geloof aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). Deze oordelen liggen mede ten grondslag aan het verjaringsoordeel. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben, mede gelet op wat onder 3.17 [kennelijk is bedoeld: 2.17, AG] is overwogen, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De door Abala [sic] gestelde handelingen van deze medebestuurders [bestuurder 4] en [bestuurder 3] (zie onder meer randnummer 52 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel) zijn daartoe ontoereikend. Bewijslevering door middel van getuigen is daarom ook op dit punt niet aan de orde.’
Ik citeer tevens randnummer 52 van de memorie van antwoord in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] waarnaar het Hof onder 2.23 verwijst en (vanwege de samenhang) het voorafgaande tussenkopje in de memorie, randnummer 51 en het begin van randnummer 53:54
‘2.6 Verhouding tussen [oud-bestuurder 1] en de overige bestuursleden
51. Van belang is voorts de verhouding tussen [oud-bestuurder 1] en de overige bestuursleden. De Stichting stelt immers om onduidelijke redenen alleen [oud-bestuurder 2] en [oud-bestuurder 1] verantwoordelijk voor de vermeende onregelmatigheden, terwijl zij [bestuurder 3] en [bestuurder 4] om al even onduidelijke redenen geheel buiten schot houdt. De Stichting gaat er mogelijk op af dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] vele overeenkomsten en offerten hebben (mee)getekend en veronderstelt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] “volledig buiten de besluitvorming [zouden zijn] gehouden”.55 Die benadering van de Stichting is aantoonbaar onjuist.
52. De handtekeningen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zijn wel het gevolg van het feit dat zij op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd waren, terwijl [oud-bestuurder 2] bovendien de hoofddirectie voerde over het Bureau – de uitvoeringsorganisatie – van SBZV. De bestuurders hadden regelmatig onderling contact over alle voor het werk van SBZV belangrijke kwesties, in en buiten formele vergadering, zowel telefonisch als via de e-mail. [bestuurder 4] was betrokken bij de gang van zaken rondom de Stichting tot aan zijn vrijwillig ontslag in januari 2013. Dat volgt onder meer uit het feit dat [bestuurder 4] in augustus 2012 nog bijvoorbeeld de pensioenberekeningen door pensioenverzekeraar Ennia had goedgekeurd (productie A-17 CvA). In dezelfde maand zijn nog op voordracht van [bestuurder 4] drie personen in dienst getreden bij de Stichting in verband met de uitbreiding van de preventietaken (MvG §38m). Ook [bestuurder 3] was betrokken bij de dagelijkse gang van zaken. Hij heeft nota bene zelf als bestuurslid meerdere gesprekken gevoerd met mr. Small over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst (MvG §131). [oud-bestuurder 1] verwijst in dit verband naar de als productie 36. Overgelegde [sic] verklaring van [bestuurder 3] van 22 juli 2020.
53. Hiermee probeert [oud-bestuurder 1] niet te betogen dat de rol van [bestuurder 4] en [bestuurder 3] kan worden vereenzelvigd met die van [oud-bestuurder 2] , maar wel dat de rol van [bestuurder 3] en [bestuurder 4] vergelijkbaar is met die van [oud-bestuurder 1] . (...)’
De steller van het middel klaagt onder 30 van de procesinleiding dat de verwijzing door het Hof aan het slot van rechtsoverweging 2.23 naar de door [oud-bestuurder 1] gestelde handelingen van [bestuurder 4] en [bestuurder 3] het oordeel van het Hof niet kunnen dragen, omdat [oud-bestuurder 1] onder 52 van de MvA in incidenteel appel verwijst naar de verklaring van [bestuurder 3] die het Hof (beweerdelijk) ten onrechte ongeloofwaardig heeft gevonden. De klacht is ongegrond. Het Hof heeft onder 2.23 kennelijk verwezen naar de door [oud-bestuurder 1] gestelde handelingen van [bestuurder 4] dat hij in augustus 2012 pensioenberekeningen heeft goedgekeurd en drie werknemers heeft voorgedragen en de handeling van [bestuurder 3] dat hij als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst. Het oordeel van het Hof onder 2.23 houdt in dat die gestelde handelingen onvoldoende motivering en onderbouwing vormen voor de stelling van [oud-bestuurders 1 en 2] dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Het oordeel van het Hof over de geloofwaardigheid van de verklaring van [bestuurder 3] doet hier niet ter zake. Zelfs als het Hof uitgaat van de juistheid van [oud-bestuurder 1] ’s stelling (dat [bestuurder 3] als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd met mr. Small over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst), dan volgt hieruit volgens het Hof niet dat [oud-bestuurder 1] zijn stelling over de wetenschap van de medebestuurders voldoende heeft onderbouwd.
De klacht aan het slot onder 30 van de procesinleiding heeft opnieuw betrekking op de ontslagbrief van [bestuurder 4] . De klacht is een herhaling van zetten en faalt (hiervoor 3.10).
Subonderdeel 2D bevat voornamelijk voortbouwklachten. Verder bevat het subonderdeel nog een klacht die zich richt tegen het oordeel van het Hof onder 2.17 van het eindvonnis dat het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend is. Voor het gemak van de lezer citeer ik nogmaals het begin van rechtsoverweging 2.17:
‘2.17 [oud-bestuurder 1] verwijst naar een grote hoeveelheid e-mails, die niet worden overgelegd. BZV betwist het bestaan. Voor de overlegging is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. De e-mails zouden erop duiden dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] van alles op de hoogte waren. Echter, het gaat niet om de vraag of [bestuurder 3] en [bestuurder 4] per e-mail zijn geïnformeerd over bestuursbesluiten, bestuursvergadering en dergelijke, maar of zij ook daadwerkelijk hebben meebestuurd. In zoverre is het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend. (...)’
Volgens de steller van het middel is het bewijsaanbod wel ter zake dienend, omdat [bestuurder 3] in zijn verklaring van 22 juli 2020 ook heeft verklaard dat hij heeft meebestuurd. De klacht faalt. Het Hof heeft kennelijk verwezen naar het getuigenbewijsaanbod dat tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2021 namens [oud-bestuurder 1] is gedaan. Op de zitting heeft de advocaat van [oud-bestuurder 1] getuigenbewijs aangeboden ‘van de 1100 e-mails die zijn getraceerd waarin [bestuurder 4] door het Buro en/of het Bestuur werd geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen (randnummer 45 van de pleitnota)’.56 Onder randnummer 45 van de pleitnota heeft de advocaat van [oud-bestuurder 1] dezelfde formulering gebruikt.57[oud-bestuurder 1] heeft het bewijsaanbod dus zelf beperkt tot het bewijs voor de stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] over besluiten en beslissingen zijn geïnformeerd. Alleszins begrijpelijk is dat dit bewijsaanbod volgens het Hof niet tevens zag op de stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] hebben meebestuurd.
Onderdeel 3 klaagt over de afwijzing door het Hof van de art. 843a-vordering van [oud-bestuurder 1] in rechtsoverweging 4.33 van het tussenvonnis en het dictum van het eindvonnis:
‘4.33 De incidentele vordering van [oud-bestuurder 1] tot exhibitie (artikel 843a Rv) moet worden afgewezen. Deze is door BZV betwist (MvA BZV, onder 213-215). Daarop is bij pleidooi aan de zijde van [oud-bestuurder 1] niet teruggekomen. Indien in de loop van het geding bepaalde stukken nodig zijn, dan kan het Hof overlegging bevelen.’
Respectievelijk:
‘3. Beslissing
Het Hof:
(...)
– wijst de vordering ex artikel 843a Rv af; (...)’
Volgens de klacht is het enkele feit dat een vordering is betwist en dat daarop bij pleidooi niet is teruggekomen geen reden om de vordering af te wijzen. Het Hof heeft volgens de steller van het middel niet geoordeeld dat [oud-bestuurder 1] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
Ik geef eerst de passages uit de gedingstukken weer die betrekking hebben op de art. 843a-vordering. Bij memorie van grieven heeft [oud-bestuurder 1] de incidentele vordering op grond van art. 843a Rv-CUR ingesteld:58
‘5. Incidentele vordering tot exhibitie
147. [oud-bestuurder 1] vordert inzage ex art. 843a Rv in de hierna te noemen stukken (1) E&Y (concept) rapport (CvD§32 en §120) alsmede het definitief rapport van E&Y, (2), SOAB-rapportage, (3) de ontbrekende [betrokkene 1] rapporten, (4) de jaarrekeningen van de Stichting vanaf 2010 t/m 2014, (5) de persoonlijke map met stukken van [oud-bestuurder 1] die op het kantoor van de Stichting is achtergebleven, (5) de overeenkomst met ACTS.
148. [oud-bestuurder 1] heeft een rechtmatig belang bij de overlegging van de verzochte stukken [omdat, AG] deze relevant zijn voor zijn rechtspositie. Deze stukken kunnen tot bewijslevering dienen dat [oud-bestuurder 1] geen verwijt laat staan een ernstig verwijt, kan worden gemaakt over de wijze waarop hij zijn bestuurstaak heeft vervuld. Doordat de Stichting wel over deze stukken beschikt is zij in haar procesvoering bevoordeeld ten opzichte van [oud-bestuurder 1] . Ook heeft [oud-bestuurder 1] een rechtmatig belang vanwege de rechtsverhouding welke tussen de Stichting en [oud-bestuurder 1] als voormalig bestuurslid van de Stichting bestond nu de verzochte stukken betrekking hebben op de periode dat [oud-bestuurder 1] bestuurder was van de Stichting en de periode kort daarvoor en kort daarna.’
Bij memorie van antwoord heeft BZV verweer gevoerd tegen deze vordering (met weglating van voetnoten uit origineel):59
214. Het inzagerecht ex artikel 843a Rv kan slechts uitgeoefend worden met betrekking tot (i) bepaalde bescheiden (ii) aangaande een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is en (iii) de verzoeker een rechtmatig belang tot inzage heeft. Dit brengt mee dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] voldoende concreet en duidelijk moeten aangeven om welke bescheiden het hen te doen is. Wat betreft het rechtmatig belang moet een partij direct en concreet belang bij de opgevraagde stukken hebben. De enkele interesse van een partij is hiervoor niet voldoende. In beginsel komt het er op aan of een partij onredelijk voordeel geniet, of haar wederpartij dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet beschikbaar komt. Het ligt op de weg van de partij die inzage verlangt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit het rechtmatig belang blijkt.
215. De SBZV zal hierna op basis van het hierboven genoemde kader per gevorderd stuk ingaan op de incidentele vordering van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] tot het verstrekken van afschrift daarvan:
(1) Het conceptrapport van EY alsmede het definitieve rapport
Dit verzoek is onvoldoende gespecificeerd. Op basis van deze beschrijving kan de SBZV niet opmaken op welke bescheiden [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] doelen of waarom die bescheiden voor hen van belang zouden zijn.
(2) De SOAB-rapportage
Deze rapportage is reeds overgelegd als productie 68 bij de Conclusie van Repliek in reconventie.
(3) De ontbrekende [betrokkene 1] rapporten
Gelet op het grote aantal opdrachten dat [betrokkene 1] is verstrekt kan het opvragen van ‘de ontbrekende [betrokkene 1] rapporten’ niet worden beschouwd als het opvragen van bepaalde bescheiden. Bovendien wordt niet aangegeven op grond waarvan [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] bij dit gedeelte van de vordering belang zouden hebben, nu de rapporten die in dit geding ter discussie staan voor zover de SBZV die bezit in het geding zijn gebracht.
(4) De jaarrekeningen van de SBZV vanaf 2010 tot 2014
De SBZV is bereid om de (concept-)jaarrekeningen van 2010 tot en met 2014 over te leggen Ze zijn als productie 131 bij deze memorie van antwoord gevoegd.
(5) De persoonlijke map met documenten van [oud-bestuurder 1]
De SBZV beschikt niet over een dergelijke map en kan die dus ook niet verstrekken.
(6) De overeenkomst met ACTS
De SBZV ziet niet in hoe deze overeenkomst, die de SBZV op 12 april 2007 met ACTS is aangegaan, kan bijdragen aan de bewijslevering van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] . Toen in 2009 bekend werd gemaakt dat de taken van de SBZV zouden worden ondergebracht bij de SVB is kort na het aantreden van Bestuur 2011 deze overeenkomst ontbonden. In de ontbindingsovereenkomst is vastgelegd dat de SBZV voornemens was het Medicard-project per 1 oktober 2011 stop te zetten vanwege veranderde omstandigheden in de medische sector en in de organisatorische inbedding van de SBZV. Met het aangaan van de ontbindingsovereenkomst heeft de overeenkomst tussen ACTS en de SBZV haar relevantie voor het debat tussen de SBZV en [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in deze procedure verloren.’
Noch in de pleitaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 1 juni 2021 noch tijdens de mondelinge behandeling is [oud-bestuurder 1] vervolgens teruggekomen op de art. 843a-vordering of is hij ingegaan op het verweer van BZV tegen die vordering.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bestreden overweging van het Hof geen schoonheidsprijs verdient, omdat het enkele feit dat een vordering is betwist waarna de eiser niet meer op de vordering (of het verweer) terugkomt, inderdaad niet meebrengt dat een vordering moet worden afgewezen. Ik meen echter dat de bestreden overweging van het Hof een welwillender lezing verdient. Volgens deze welwillendere lezing komt ’s Hofs oordeel erop neer dat [oud-bestuurder 1] zijn art. 843a Rv-vordering in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting door BZV onvoldoende heeft onderbouwd. Het in deze zin gelezen oordeel is in het licht van het hiervoor 3.46-3.48 beschreven processuele debat alleszins begrijpelijk. De klacht is ongegrond.
Daarnaast richt het subonderdeel (onder 33 van de procesinleiding) motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat [oud-bestuurder 1] in zijn pleidooi niet is teruggekomen op de art. 843a Rv-vordering. [oud-bestuurder 1] verwijst naar de stelling in de pleitnota dat het voeren van verweer tegen de vordering van BZV ernstig is bemoeilijkt doordat hem in maart 2013 de toegang tot het kantoor van BZV – en daarmee de toegang tot de stukken – is ontzegd. Bovendien heeft hij gesteld dat BZV misbruik heeft gemaakt van het in haar ‘domein’ gelegen bewijsmateriaal door daaruit selectief en misleidend te putten.
Het is volkomen begrijpelijk dat het Hof in de hiervoor genoemde stellingen geen toelichting op de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering heeft gelezen. Een verwijzing naar art. 843a Rv is daarin niet te vinden. De stellingen maken deel uit van (1) het verweer van [oud-bestuurder 1] tegen de proceskostenveroordeling waarin hij kon worden veroordeeld (onder 85 van de pleitnota) en (2) de inleiding van de pleitnota (onder 3 en 4 van de pleitnota), waarvan de aanhef luidt: ‘Inleiding: plan van behandeling algemene verweren’. [oud-bestuurder 1] heeft de stellingen aangevoerd om een ‘belangrijke procedurele kanttekening’ te plaatsen bij het door hem gevoerde verweer tegen de door BZV ingestelde vordering.60 Deze stellingen laten zich redelijkerwijs niet anders uitleggen dan dat zij zijn aangevoerd in het kader van het verweer van [oud-bestuurder 1] tegen de door BZV ingestelde vorderingen en niet in het kader van de door [oud-bestuurder 1] zelf ingestelde art. 843a-vordering. De klacht faalt.
Subonderdeel 3B klaagt over rechtsoverwegingen 2.10, 2.13 en 2.17 van het eindvonnis, voor zover het Hof daarin (in het kader van de bespreking van de verschillende statutaire overtredingen die aan [oud-bestuurders 1 en 2] worden verweten) heeft geoordeeld dat [oud-bestuurder 1] bepaalde stukken niet heeft overgelegd:
‘2.10 [oud-bestuurder 1] verwijst naar excel-bestanden maar deze zijn niet overgelegd. (...)’
En:
‘2.13 [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] overleggen geen aanvullende stukken; voor de overlegging van e-mailverkeer is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. Zij verklaren dat zij alleen notulen opmaakten als zij dat noodzakelijk achtten (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021). Dat is in strijd met de notulen.’
En:
‘2.17 [oud-bestuurder 1] verwijst naar een grote hoeveelheid e-mails, die niet worden overgelegd. BZV betwist het bestaan. Voor de overlegging is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. De e-mails zouden erop duiden dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] van alles op de hoogte waren. Echter, het gaat niet om de vraag of [bestuurder 3] en [bestuurder 4] per e-mail zijn geïnformeerd over bestuursbesluiten, bestuursvergadering en dergelijke, maar of zij ook daadwerkelijk hebben meebestuurd. In zoverre is het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend.(...)’
Volgens de klachten heeft het Hof in deze overwegingen miskend dat [oud-bestuurder 1] geen toegang had tot relevante stukken. Ik zal per klacht toelichten waarom deze faalt:
‒ [oud-bestuurder 1] heeft verwezen naar de ‘als bewijs aangeboden excel-bestanden’.61 Niet onbegrijpelijk is dat het Hof hieruit heeft afgeleid dat [oud-bestuurder 1] toegang had tot die Excel-bestanden. In elk geval heeft [oud-bestuurder 1] niet aangevoerd dat hij tot die Excel-bestanden geen toegang had. Ook de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering had geen betrekking op deze Excel-bestanden.
‒ Over de notulen heeft het Hof onder 2.13 overwogen dat [oud-bestuurders 1 en 2] hebben verklaard dat zij alleen notulen opmaakten als zij dat noodzakelijk achtten. Daarmee stond de betreffende statutaire overtreding (namelijk: van het verhandelde in bestuursvergaderingen zijn niet steevast notulen gemaakt) al vast. De overweging van het Hof over het niet-overleggen van aanvullende stukken is niet dragend voor het oordeel van het Hof op dit punt.
‒ [oud-bestuurder 1] heeft nooit aangevoerd dat hij geen toegang had tot de grote hoeveelheid (beweerdelijk 1000 of 1100) e-mails waarin [bestuurder 4] en [bestuurder 3] door BZV en/of het bestuur zijn geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen, op welke e-mails hij in de gedingstukken meermaals een beroep heeft gedaan.62 Ook had de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering geen betrekking op deze e-mails. Bij deze stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft verondersteld dat [oud-bestuurder 1] toegang tot deze e-mails had.
Onderdeel 4 bevat slechts voortbouwklachten, die falen in het verlengde van de hiervoor besproken klachten.
De slotsom is dat in het principaal cassatieberoep alle klachten falen.