Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:385, 23/03233, 23/03186
Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:385, 23/03233, 23/03186
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 april 2024
- Datum publicatie
- 7 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:385
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:817
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:820
- Zaaknummer
- 23/03233
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Enquêterecht. Tweedefasebeschikking. Conclusie in samenhangende zaken 23/03186 en 23/03233. Klachten met betrekking tot OK-oordeel inzake wanbeleid (art. 2:355 BW), vernietiging déchargebesluiten (art. 2:356 BW) en veroordeling in onderzoekskosten (art. 2:354 BW).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers 23/03186 en 23/03233
Zitting 5 april 2024
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak 23/03186
[verzoeker] (hierna: [verzoeker])
tegen
1. W.J.P. Jongepier in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. (hierna: de curator)
2. [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2])
3. [verweerster 3] (hierna: [verweerster 3])
4. [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4])
5. [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5])
6. [verweerder 6] (hierna: [verweerder 6])
7. [verweerder 7] (hierna: [verweerder 7])
8. [verweerder 8] (hierna: [verweerder 8])
9. [verweerder 9] (hierna: [verweerder 9])
En in de zaak 23/03233
1. [verweerder 5]
2. [verweerder 6]
3. [verweerder 7]
(hierna gezamenlijk: de Providence Commissarissen)
tegen
1. W.J.P. Jongepier in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V.
2. [verweerster 2]
3. [verweerder 9]
4. [verweerster 3]
5. [verzoeker]
6. [verweerder 4]
7. [verweerder 8]
(partijen 2 t/m 6 hierna gezamenlijk: [partijen 2 t/m 6], in vrouwelijk enkelvoud)
Inleiding
Deze twee samenhangende zaken,1 die ik beide behandel in deze conclusie, betreffen de tweede fase van de enquêteprocedure inzake Estro Groep B.V. (hierna: Estro Groep). Eind 2019 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) een onderzoek gelast als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW naar het beleid en de gang van zaken van Catalpa N.V. (hierna: Catalpa), een eind 2010 door juridische fusie met Estro Groep verdwenen rechtspersoon. Begin 2022 is het onderzoeksverslag ter griffie van de OK gedeponeerd. In de thans bestreden beschikking, die 59 pagina’s beslaat, stelt de OK vast dat sprake is van wanbeleid van Catalpa (art. 2:355 BW). Voor dit wanbeleid houdt de OK verantwoordelijk Catalpa’s bestuur en haar raad van commissarissen (hierna ook: de rvc). Ook vernietigt de OK twee déchargebesluiten, voor zover zij betrekking hebben op het geconstateerde wanbeleid (art. 2:356 BW). En veroordeelt de OK [verzoeker] en de Providence Commissarissen hoofdelijk tot betaling van de onderzoekskosten van € 220.044,50 exclusief btw (art. 2:354 BW). In cassatie wordt deze beschikking bestreden door [verzoeker] , door de curator en door de Providence Commissarissen. Zij hebben daarbij allen diverse pijlen op hun boog. M.i. treft geen daarvan doel en kan genoemde beschikking in stand blijven. Ik leg uit waarom.
1 Feiten
De OK geeft een inleiding in rov. 2.1 van de bestreden beschikking2 (hierna: de tweedefasebeschikking). Ik citeer:
“In 2010 zijn de aandelen van kinderopvangbedrijf Catalpa overgenomen door NCC, een (indirecte) dochter van Providence. Deze overname geschiedde door middel van een zogenoemde leveraged buy out (LBO). Ter financiering van de overname is NCC geldleningen aangegaan bij een bankensyndicaat en bij haar moedervennootschap, die is gelieerd aan Providence. Na de overname is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC, met als beoogd gevolg dat de schulden van NCC kwamen te drukken op het vermogen van Catalpa zelf. Daarmee konden de leden van het bankensyndicaat ook de activa van Catalpa als (mede)schuldenaar uitwinnen.
Catalpa - inmiddels omgedoopt in Estro Groep - is in 2014 gefailleerd. De curator heeft een enquêteverzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken bij Catalpa rondom de overname. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast. Op basis van het inmiddels voltooide onderzoeksverslag verzoekt de curator nu dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt. Dit wanbeleid ziet volgens de curator op het medezeggenschapstraject in het kader van de overname, op de besluitvorming en de belangenafweging door het bestuur van Catalpa, op de wijze waarop het bestuur is omgegaan met tegenstrijdige belangen en op de rol van de aan Providence gelieerde commissarissen die kort na de overname zijn aangetreden.”
Gevolgd in rov. 2.2-2.50 van de tweedefasebeschikking door een feitenweergave. Die feiten, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan, komen neer op het volgende.
De rechtsvoorganger van Catalpa is in 1975 opgericht. Zij dreef via haar dochtervennootschappen een onderneming die zich bezighield met kinderopvang. In 2001 hebben de oprichters van Catalpa 50% van hun belangen verkocht aan Waterland Private Equity Investments B.V. (hierna: Waterland). In 2003 zijn de overige aandelen verkocht aan Waterland. Catalpa is vervolgens door de opening van nieuwe locaties, door uitbreiding van bestaande locaties en door overnames van andere kinderopvangorganisaties sterk gegroeid in omvang.
In 2006 heeft Waterland haar aandelen in Catalpa voor een bedrag van circa € 25 miljoen verkocht aan Benca B.V. (hierna: Benca), een kleindochtervennootschap van investeringsmaatschappij Bencis Capital Partners B.V. (hierna: Bencis). In dat jaar had Catalpa een omzet van € 68 miljoen. In de daaropvolgende periode nam het aantal overnames toe en is de omzet van Catalpa gestegen van € 113 miljoen in 2007, € 143 miljoen in 2008 tot € 203 miljoen in 2009. In die periode is de onderneming van Catalpa gegroeid tot meer dan 400 vestigingen waarbinnen circa 40.000 kinderen werden opgevangen.
In het voorjaar van 2010 waren de verhoudingen in Catalpa en Benca als volgt. Benca was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Catalpa. Aplatac B.V. (hierna: Aplatac) hield alle aandelen in Benca. Bencis hield indirect 89,25% van de aandelen in Aplatac, Stichting Administratiekantoor Benca (hierna: STAK) hield de overige 10,75%. [verzoeker] hield door STAK uitgegeven certificaten van aandelen corresponderende met 2,22% van de aandelen in Aplatac.
[verweerster 2] (vanaf 16 oktober 2009 tot 16 augustus 2010) en [verweerster 3] (vanaf 1 maart 2009 tot 16 augustus 2010) vormden samen het bestuur van Benca. [verzoeker] was sinds 1 maart 2010 (eveneens tot 16 augustus 2010) ook bestuurder van Benca. Zij vormden gedrieën tevens het bestuur van Aplatac. Als hierna wordt gesproken over het bestuur van Catalpa worden daarmee [verweerster 2] en [verweerster 3] en, afhankelijk van het desbetreffende tijdvak, ook [verzoeker] bedoeld.
[verweerster 3] en [verweerster 2] hielden geen aandelen of certificaten in Aplatac. Met hen was een bonusregeling overeengekomen, op grond waarvan zij ieder recht hadden op een bonus van ongeveer een half procent van de ‘net adjusted equity value’ van Catalpa indien, kort gezegd, Benca haar aandelen in Catalpa zou overdragen.
Tot half augustus 2010 was er geen raad van commissarissen op het niveau van Catalpa. Wel had indirect aandeelhouder Aplatac een raad van commissarissen, die werd gevormd door [verweerder 8] en [verweerder 4] .
In de periode van april 2010 tot 9 december 2010 werd Catalpa door de volgende (rechts)personen bestuurd:
- Benca: 1 januari 2007-16 augustus 2010;
- [verweerster 3] (CFO): 16 augustus 2010-3 november 2010;
- [verzoeker] (CEO): 19 augustus 2010-21 september 2010;
- [verweerster 2] (COO en CEO): 16 augustus 2010-9 december 2010;
- [verweerder 9] (CFO): 3 november 2010-9 december 2010.
In het voorjaar van 2010 heeft Bencis een proces gestart gericht op verkoop van haar belang in Catalpa (“Project Future”), waarbij verschillende potentiële bieders zijn benaderd. Ten behoeve van de verkoop hebben ING en Rothschild als adviseurs van Benca in mei 2010 een “Information Memorandum” opgesteld. Daarnaast heeft PwC in opdracht van Catalpa een financieel ‘vendor due diligence’ onderzoek verricht, dat heeft geleid tot een rapport van 30 november 2009 en tot twee aanvullende rapporten van 21 april 2010 (inhoudende een analyse van het door het bestuur van Catalpa opgestelde Strategieplan 2010-2013) en van 9 juni 2010 (inhoudende een analyse van actuele ontwikkelingen van de financiële resultaten). Uit deze documenten bleek van een positieve toekomstvisie, waarbij Catalpa haar grote winstgevendheid en hoge kasstroom van de jaren 2007-2009 zou voortzetten in de periode 2010-2013. Op basis hiervan heeft het bestuur van Catalpa met ING en Rothschild ten behoeve van de beoogde verkoop een “Stapled Finance”-voorstel opgesteld. Van dit voorstel is uitsluitend een concept van 10 mei 2010 bewaard gebleven. Tot een definitief voorstel is het niet gekomen.
Op 12 april 2010 hebben veertien ondernemingsraden die waren verbonden aan verschillende ondernemingen binnen de Catalpa-groep een medezeggenschapsconvenant opgesteld. In dat convenant is onder meer het volgende bepaald:
"ACHTERGROND:
(A) Benca B.V. overweegt alle aandelen te verkopen die zij houdt in het uitstaande kapitaal van Catalpa N.V. (Catalpa) (…). De succesvolle bieder zal het gehele uitstaande kapitaal van de directe en indirecte dochters van Catalpa (Catalpa Groep) verkrijgen. (…) De transactie omschreven in deze overweging (A), inclusief de mogelijke herfinanciering, zal worden aangehaald als de Transactie;
(B) de partijen hebben een centraal medezeggenschapsorgaan ingesteld op het niveau van Catalpa (CMO), dat reeds een aantal ontmoetingen met het management van Catalpa heeft gehad om te discussiëren over zaken die betrekking hebben op de Catalpa Groep als geheel. Het CMO bestaat uit de voorzitters van elke ondernemingsraad binnen de Catalpa Groep.
(C) de partijen zijn overeengekomen dat het medezeggenschapsproces het beste kan worden uitgeoefend op het niveau waarop de Transactie plaatsvindt, te weten Catalpa. Om deze reden is het CMO in de beste positie om een exclusieve rol in deze Transactie te spelen.
(D) dit convenant beoogt de overeenstemming tussen de Partijen vast te leggen dat het CMO de exclusieve bevoegdheid zal hebben om enig advies over de Transactie uit te brengen, indien het management van Catalpa hierom verzoekt. Dit convenant kent geen andere rechten toe dan als reeds is neergelegd in de Wet op de Ondernemingsraden.
KOMEN OVEREEN als volgt:
(…)
2 EXCLUSIEF ADVIESRECHT
De Partijen komen overeen dat het CMO, met uitsluiting van iedere afzonderlijke Partij, exclusief bevoegd zal zijn om advies te geven over alle zaken die in verband staan met de Transactie, waaronder maar niet beperkt tot voorgenomen besluiten over (i) enige overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over Catalpa aan een derde of (ii) enige herfinanciering van de schulden van Catalpa Groep of enig onderdeel daarvan.
Door ondertekening van dit convenant komen Partijen overeen en erkennen zij dat zij afstand doen van enige adviesrechten die Partijen mochten hebben, individueel of collectief, met betrekking tot onderwerpen als omschreven in artikel 25 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden, voor zover een dergelijk onderwerp verband houdt met de Transactie.
(…)
4 DIVERSEN
De bepalingen van dit convenant kwalificeren als een onherroepelijk derdenbeding om niet, zoals bedoeld in artikel 6:253 van het Burgerlijk Wetboek, dat ten gunste van Catalpa is aangegaan en welke hierbij geacht wordt door Catalpa aanvaard te zijn.”
Op 21 juni 2010 hebben vijf kandidaten een bod uitgebracht op de aandelen in Catalpa, nadat zij toegang hadden gekregen tot een digitale ‘dataroom’. Met de drie hoogste bieders heeft Bencis verder onderhandeld. De biedingen verschilden naast de hoogte van het bod op een aantal punten, waaronder de wijze waarop de overname zou worden gefinancierd en de wijze waarop het bestuur zou gaan participeren in Catalpa. Het bod van Providence Equity LLP (hierna: Providence) hield in dat de koopsom wordt gefinancierd door eigen vermogen en vreemd vermogen. Daarnaast wenste Providence dat [verweerster 3] en [verweerster 2] ieder ook zelf zouden investeren in Catalpa.
Benca heeft op 24 juni 2010 het bod van Providence van circa € 507 miljoen aanvaard en partijen zijn een “Signing Protocol” overeengekomen, waarin onder meer is bepaald dat het Centraal Medezeggenschapsorgaan van Catalpa (hierna: het CMO) om advies zal worden gevraagd.
Op 25 juni 2010 heeft Catalpa het CMO op grond van art. 25 WOR advies gevraagd met betrekking tot (i) het voorgenomen besluit van Benca om haar aandelen in Catalpa over te dragen aan een nieuw opgerichte houdstermaatschappij van Providence en (ii) de financiering van de overname (hierna: Adviesaanvraag I). De financiering van de overname is volgens de adviesaanvraag “volledig uiteengezet” in Bijlage 1 bij de adviesaanvraag met de titel “Financieringsstructuur”. Bijlage 2 bevat antwoorden van Providence op vragen van het CMO.
In Adviesaanvraag I wordt onder het kopje “Economische consequenties” verwezen naar Bijlage 1. Onder het kopje “Juridische consequenties” staat:
“De voorgenomen Transactie zal op zichzelf geen gevolgen hebben voor de juridische structuur van de onderneming. Het is evenwel mogelijk dat het in het kader van de financieringsstructuur noodzakelijk zal zijn om de juridische structuur aan te passen. Een dergelijke aanpassing zou in dat geval echter plaatsvinden op holdingniveau en niet op het niveau van Catalpa N.V. of haar dochterondernemingen en zal geen materiële consequenties hebben voor de werknemers, de arbeidsvoorwaarden of de werknemersvertegenwoordiging binnen Catalpa.”
In Bijlage 1 (“Financieringsstructuur”) staat onder meer het volgende:
“De voorgestelde Transactie brengt mee dat de huidige financiering van de Catalpa groep zal moeten worden vervangen door nieuwe financiering. Het voornemen bestaat om de volgende kredietfaciliteiten aan te trekken:
- Term Loans ad € 230 miljoen;
- Revolving Credit Facility ad € 10 miljoen; en
- Capital Expenditure Facility ad € 40 miljoen.
De Term Loans zullen worden gebruikt voor de financiering van de voorgenomen overname en de herfinanciering van de bestaande schulden van de Catalpa groep. De Revolving Credit Facility zal onder meer worden aangewend voor werkkapitaal. De Capital Expenditure Facility zal voornamelijk worden aangewend voor de financiering van toekomstige acquisities door Catalpa. (…)
De financiers hebben als voorwaarde voor de verstrekking van de genoemde faciliteiten tegen economisch aanvaardbare voorwaarden gesteld dat Catalpa N.V. en andere groepsvennootschappen binnen de Catalpa groep zekerheid dienen te stellen. Tot zekerheid van hun verplichtingen in verband met de kredietfaciliteiten zullen Catalpa N.V. en een groot aantal groepsvennootschappen elkaars verplichtingen garanderen met betrekking tot bovengenoemde leningen. Tevens omvat de zekerheidsstelling een verpanding van de aandelen van Catalpa N.V. en andere groepsvennootschappen ten behoeve van de banken, alsmede door Catalpa N.V. en de garanderende groepsmaatschappijen te verstrekken zekerheidsrechten ten behoeve van de banken op hun activa waaronder roerende zaken, onroerende zaken, vorderingen, bankrekeningen en intellectuele eigendomsrechten.”
Voorts heeft Catalpa in Adviesaanvraag I op een tweede bijlage gewezen:
“Voor een uitgebreide omschrijving van Providence, haar ervaring, visie en plannen, verwijzen wij naar de door Providence op de vragen van het CMO gegeven antwoorden die aan deze adviesaanvraag zijn gehecht als Bijlage 2 en die onderdeel uitmaken van deze adviesaanvraag.”
In die Bijlage 2 staat onder meer het volgende:
“4. Wat is de financiële kracht/de vermogenspositie van de aandeelhouder?
Het fonds waarmee Providence zal investeren in Catalpa is Providence Equity Partners VI, een fonds van USD 12 miljard dat wereldwijd actief investeert. Wij hebben daarmee meer dan adequate financiële slagkracht tot onze beschikking om niet alleen deze transactie te financieren, maar ook mogelijk in de toekomst verdere groei van de Catalpa organisatie te ondersteunen.
5. Overnames worden op allerlei manieren gefinancierd, waaronder ook hele belastende en risicovolle constructies voor de overgenomen partij. Hoe wordt de koop door de aandeelhouder gefinancierd?
In verband met de overname wordt EUR 230 miljoen aan vreemd vermogen opgehaald, wat minder is dan 50% van de totale overnamesom. Dit krediet wordt aangetrokken van een syndicaat van banken, bestaande uit ING Bank N.V., Lloyds TSB Bank plc en Société Générale. Wij zijn van mening, evenals genoemde banken, dat deze financiering conservatief is, en een financieel stabiel bedrijf creëert met aanzienlijke ruimte voor groei. Uit het feit dat Providence de overnamesom voor meer dan 50% met eigen vermogen financiert moge blijken dat wij vertrouwen hebben in de kracht en het groeipotentieel van Catalpa.”
Op 1 juli 2010 heeft het CMO positief geadviseerd op beide onderdelen van Adviesaanvraag I, waarbij het onder meer heeft opgemerkt:
“Beducht voor de grote druk en risico's die de financiering van overnames met zich mee kunnen brengen heeft het CMO, ondersteund door [financieel adviseur 1] , zich gebogen over de financieringsconstructie die Providence in samenwerking met banken heeft ontwikkeld voor de aankoop van Catalpa. (…) Providence antwoordt dat voldoende kapitaal aan vreemd vermogen wordt opgehaald bij een bankenconsortium onder leiding van de ING, waarmee minder dan 50% van de totale overnamesom wordt gefinancierd. Providence financiert de overname van Catalpa voor meer dan 50% met eigen vermogen, hetgeen inderdaad “een financieel stabiel bedrijf creëert met aanzienlijke ruimte voor groei”. Vergeleken met de huidige financieringswijze van Bencis levert de financieringsconstructie van Providence een grotere solvabiliteit voor Catalpa op.”
Op 5 juli 2010 heeft Benca het besluit genomen de aandelen in Catalpa te verkopen aan Providence. Op dezelfde dag heeft Benca de koopovereenkomst gesloten met NCC Investments B.V. (hierna: NCC). NCC is een vennootschap die deel uitmaakt van de door Providence voor dit doel opgerichte vennootschappelijke structuur.
Om NCC in staat te stellen de koopprijs van de aandelen en de transactiekosten te betalen, werd zij voor een bedrag van circa € 521 miljoen gefinancierd. Deze financiering is opgebouwd uit de onder 1.17.1 hierna bedoelde bankfinanciering (€ 230 miljoen), de onder 1.17.2 hierna bedoelde lening (€ 225 miljoen) en een agiostorting (€ 66 miljoen).
De bankfinanciering werd op 16 juli 2010 vastgelegd in een “Senior Facilities Agreement” (hierna: de Bankfinanciering of SFA). De Bankfinanciering bestond uit het volgende.
- Een ‘senior loan’ van € 95 miljoen (hierna: Facility A). Het gaat hier om een ‘balloon loan’ (terug te betalen in jaarlijks oplopende bedragen).
- Een ‘senior loan’ van € 127 miljoen (hierna: Facility B). Het gaat hier om een ‘bullet loan’ (aflossing ineens na zeven jaar).
- Een trekking van € 6 miljoen onder een ‘revolving credit capital facility’ van in totaal € 10 miljoen (hierna: de RCF). De RCF was onder meer bestemd voor herfinanciering van bestaande schuld van Catalpa.
- Een trekking van € 1,5 miljoen onder een ‘senior capex and acquisition facility’ van in totaal € 40 miljoen (hierna: de Capex Facility). De Capex Facility was mede bestemd ter financiering van toekomstige operationele activiteiten van Catalpa.
Op grond van de SFA verplichtte NCC zich ertoe alle stappen te zetten die stonden vermeld in het “Structure Memorandum”. In dat “Structure Memorandum”, waarmee kennelijk werd gedoeld op (een eerdere versie van) het onder 1.21 hierna bedoelde “Tax Structure Report”, werd uiteengezet dat Catalpa na de ‘closing’ als verdwijnende vennootschap juridisch zou fuseren met NCC.
Op 16 augustus 2010 is NCC een “Intercompany Loan Agreement” aangegaan met NCC Holdco III B.V., een groepsmaatschappij van NCC (hierna: de Providence Lening). De Providence Lening was achtergesteld ten opzichte van de Bankfinanciering. Over de Providence Lening was NCC een rente van 15% per jaar verschuldigd, met dien verstande dat NCC Holdco III B.V. gerechtigd was de periodieke rentebetaling toe te voegen aan de hoofdsom door middel van een “Payment In Kind Note”. De Providence Lening was een ‘bullet loan’: zij diende in haar geheel in 2019 te worden afgelost. Inclusief op de hoofdsom bijgeschreven rente zou het dan gaan om een bedrag van bijna € 800 miljoen.
Terugbetaling van (de hoofdsom van) de verschillende leningen was voorzien als volgt (afgerond op hele percentages):
|
2011 |
2012 |
2013 |
2014 |
2015 |
2016 |
2017 |
2019 |
|
|
Facility A |
11% |
13% |
16% |
18% |
20% |
23% |
||
|
Facility B |
100% |
|||||||
|
RCF/Capex |
33% |
33% |
33% |
|||||
|
Providence |
100% |
Het bestuur van Catalpa heeft advocatenkantoor Allen & Overy (hierna: A&O) in juli 2010 ingeschakeld voor juridisch advies over de documentatie die Catalpa diende te tekenen in verband met de overname door Providence.
Op 30 juli 2010 heeft Freshfields - de advocaat van Providence - aan A&O een “Concept Funds Flow Statement” gestuurd, waarin was opgenomen dat NCC de Providence Lening zou gebruiken om een deel van de overnamesom te voldoen. Voorts bevat dit document de zinsnede “(…) prior to merger of [NCC] and [Catalpa]”.
In de gesprekken over (de financiering van) de overname hebben partijen afgesproken dat Freshfields een concept zou maken voor een “Investment Agreement”: een overeenkomst tussen (onder andere) Providence, Catalpa en de participerende bestuurders, waarin de rechten en verplichtingen van de aandeelhouders en Catalpa zouden worden vastgelegd omtrent de verdere financiering van Catalpa, de overdracht van aandelen en het bestuur van Catalpa. Op 3 augustus 2010 schrijft A&O aan het bestuur van Catalpa dat zij nog in afwachting is van een ‘mark-up’ van Freshfields van de “Investment Agreement” naar aanleiding van het door haar daarop geleverde commentaar, maar dat in dit verband nog nagedacht moet worden over de Bankfinanciering. A&O schrijft in dit verband:
“Er is een punt waar we alvast wel over na moeten denken en dat is bankfinanciering. Als ik het goed begrijp, dan zal op closing de huidige schuld worden geherfinancierd op het niveau van Catalpa N.V. en haar dochtermaatschappijen. Na closing zal dan de acquisitie financiering door middel van een ‘debt push down’ worden doorgeleend door de Providence dochtermaatschappijen (…) aan de Catalpa vennootschappen. (…) Er moet (…) worden gekeken of het wel in het belang is van de vennootschappen om de verplichtingen onder deze financiering aan te gaan. Hierbij is met name relevant om te beoordelen of de vennootschappen na het aangaan van deze verplichtingen nog wel in staat zijn om hun strategie (in Catalpa’s geval dus het doen van acquisities) uit te kunnen voeren. Als de bestuurders van een vennootschap een dergelijke belangenafweging niet maken, dan lopen ze kans dat de OK oordeelt dat er sprake was van wanbeleid (zoals bij PCM) en/of om aansprakelijk te worden gehouden door de vennootschap. Met het oog hierop hebben we in onze mark up van de Investment Agreement opgenomen dat de bestuurders van Catalpa - voordat ze besluiten dat de Catalpa vennootschappen een deel van de acquisitie financiering op zich neemt - de belangen zorgvuldig zal afwegen en evt een financieel adviseur zal vragen om haar daarin bij te staan. (…) Het bovenstaande speelt niet zo bij ‘gewone’ werkkapitaal financiering, ik begrijp van Freshfields dat de herfinanciering op closing met name daarop zal zien dat de ‘debt push down’ (dus doorschuiven van de acquisitieschuld) pas later zal komen. (…) Mochten er toch verplichtingen onder de acquisitie financiering worden aangegaan, dan zou ik graag even met jullie overleggen over de evt inschakeling van een financieel adviseur.”
Op 4 augustus 2010 heeft Freshfields de SFA en een conceptversie van het op 21 juli 2010 door Deloitte in opdracht van Providence opgestelde “Tax Structure Report” aan A&O toegestuurd. Daarin wordt een structuur voorgesteld met als doel de overname “belasting-efficiënt” te faciliteren. Uitgangspunt is dat NCC na de overname zal fuseren met Catalpa. Die fusie wordt uitgewerkt als onderdeel van de voorgestelde structuur onder het hoofdstuk “Post-acquisition structure”. In het “Tax Structure Report” wordt verder ervan uitgegaan dat de op de Providence Lening te betalen rente van 15% op jaarbasis na de fusie voor Catalpa fiscaal aftrekbaar zal zijn.
Op 5 augustus 2010 heeft A&O haar commentaar gegeven op Freshfields’ laatste versie van een concept voor de “Investment Agreement” en dit commentaar ook doorgestuurd aan het bestuur van Catalpa. Het commentaar van A&O met betrekking tot het doorschuiven van (een deel van) de acquisitieschulden van NCC naar Catalpa (hierna: de ‘debt push down’) en de door het bestuur daarbij te maken afweging van het belang van de vennootschap, houdt onder meer in dat haar eerdere commentaar ten onrechte niet is overgenomen in het aangepaste concept, dat er in het concept in strijd met de werkelijkheid is opgenomen dat er al een analyse is gemaakt waaruit blijkt dat de ‘debt push down’ in het belang van de onderneming is en dat die tekst om die reden niet kan worden geaccepteerd. In het commentaar van A&O aan Freshfields staat met betrekking tot “Clause 14”:
“As explained in our earlier e-mail, we added wording into this clause to provide that before the Company assumes the burden of any debt or upstreams any dividends or other proceeds to service any debt at a higher level in the structure, the Management Board should conduct a corporate benefits analysis to decide whether entering into any such debt transaction is in the Company's best interests. This analysis should be done to mitigate against the risk of the Managers being held liable by the Company for improper discharge of duties. The wording we added included a right for the Management Board to engage financial advisors to carry out this analysis for the board (at the costs of the Company).
The wording we added is intended primarily to deal with the acquisition finance and the 'debt push down' to the Company that we understand will occur after completion under the SPA and signing of the investment agreement. Freshfields have amended this and applied the wording only to any future debt transaction. In addition, they have included an acknowledgement by the Managers that the corporate benefits analysis relating to the acquisition finance for this transaction has already been carried out and this analysis determined that acquiring this debt is indeed in the Company's best interest. This is not the case and the wording should be rejected.”
Op 10 augustus 2010 heeft A&O het bestuur van Catalpa geïnformeerd over het overleg tussen de advocaten betreffende de ‘debt push down’-belangenafweging door het bestuur:
“We hebben net niet uitgebreid over de issues gesproken, maar wel over de 'corporate benefit analysis'. [Freshfields] ging er vanuit dat deze voor closing zou zijn gemaakt. Ik heb aangegeven dat dit niet het geval is omdat er op closing alleen werkkapitaal herfinanciering plaatsvindt. Ik heb ook aangegeven dat mij het niet verstandig leek als Providence jullie nu gaat pushen om dit nog voor closing te doen, zeker omdat jullie niet eerder bij de financiering betrokken waren.”
Op 11 augustus 2010 heeft A&O aan het bestuur van Catalpa gemaild dat Freshfields heeft laten weten dat het bedoeling van Providence is dat Catalpa en Catalpa Kinderopvang B.V. op of één dag na de closing toetreden als “Borrower” en “Guarantor” van de Bankfinanciering. De e-mail houdt verder in:
“Dat zou betekenen dat deze vennootschappen ook vanaf dat moment verplichtingen hebben onder de kredietfaciliteit. De documentatie gaat uit van binnen 60 dagen. (…) [Dit] lijkt (…) in tegenspraak op wat wij eerder van [Freshfields] begrepen. Vanuit het perspectief van de analyse die jullie als management willen maken, is dit wel een erg krappe timing, zeker gezien het feit dat jullie niet bij de onderhandeling van de kredietfaciliteit betrokken zijn geweest, jullie deze pas sinds kort hebben en de documentatie zelf wat meer ruimte laat.”
Op 12 augustus 2010 heeft [verweerder 6] , op dat moment ‘managing director’ van Providence, een e-mail aan [verzoeker] gezonden met de volgende inhoud:
“ [verzoeker] - just one thought and it did not come from me!
I may be wrong but it would probably make sense for you to have a chat with [ [verweerster 3] ]. Seems like their lawyer (a+o) is over focusing them on some risks derived from the PCM case (on liability in case of bankruptcy) and they seem quite stressed with all this debt process which is new to them. Both us and them agree that the debt loan is very reasonable and manageable and they were ok with all of it before spending so much time with A+O. I don’t think there is a real issue but do think she would appreciate some reassuring from a wise man.”
Op 12 augustus 2010 heeft het bestuur van Catalpa [financieel adviseur 2] ingeschakeld voor advies over de haalbaarheid van de financiering van de overname. Op 13 augustus 2010 rapporteert [financieel adviseur 2] zijn eerste bevindingen (hierna: het Rapport I) na een “high level analyse op de financieringsstructuur en de bijbehorende financiële covenants”, ondanks “de beperkte tijd en de op onderdelen incomplete informatie”. Per saldo is zijn eerste indruk:3
“dat de financiering redelijk conservatief is gestructureerd. De ruimte onder de covenants beoordeel ik als marktconform; de ruimte onder de DSCR zelfs boven marktconform. (…) In een scenario analyse moeten we de gevolgen van bepaalde downsides op de covenants op korte en lange termijn testen. (…)”
Eveneens op 13 augustus 2010 heeft A&O het bestuur van Catalpa gemeld dat Providence - kennelijk in reactie op haar bezwaar dat in het concept voor de “Investment Agreement” in “Clause 14” stond vermeld dat het bestuur de ‘corporate interest’-analyse reeds had gemaakt - nu voorstelt dat het bestuur een ‘comfort letter’ afgeeft, waarin het bevestigt dat het relevante informatie heeft ontvangen, dat het een financieel adviseur heeft geïnstrueerd om daarnaar te kijken en dat het bestuur op die basis bereid is om het bestuursbesluit te nemen met betrekking tot het aangaan van de financiering. Later die dag heeft A&O aan Freshfields laten weten dat het bestuur van Catalpa de ‘comfort letter’ zou tekenen indien de na de ‘closing’ te benoemen raad van commissarissen dat bestuursbesluit zou bekrachtigen. Op dat moment had Catalpa geen raad van commissarissen, maar was wel duidelijk dat [verweerder 6] , [verweerder 7] en [verweerder 5] na ‘closing’ die raad van commissarissen zouden vormen.
Op 13 augustus 2010 heeft Deloitte haar “Final Tax Structure Report” uitgebracht. Daarin wordt de financieringsstructuur van de overname beschreven, alsmede de fusie tussen NCC en Catalpa na de overname. En wordt verondersteld dat de rente over de Bankfinanciering en de rente over de Providence Lening fiscaal aftrekbaar zijn. Wat betreft de aftrekbaarheid van die lening schrijft Deloitte echter ook:
“However, we have not undertaken a comprehensive transfer pricing study and the company should consider commissioning a transfer pricing analysis post closing to support the tax return filings and retain evidence that the bank debt and loans from sponsors II can be repaid from anticipated cash-flows including refinancing(s).”
Op 16 augustus 2010 was de ‘closing’. Die dag heeft onder meer het volgende plaatsgevonden (zie onder 1.29.1-1.29.6 hierna).
In de ochtend heeft [financieel adviseur 2] aan [verweerster 3] en [verweerster 2] het volgende gemaild:
“Nog even een overweging voor de closing van vandaag. In het PCM dossier waren de onderzoekers van de ondernemingskamer erg gefocust op de aandeelhoudersleningen. Hoewel wij deze doorgaans als equity beschouwen (achtergesteld, non cash rente), waren de onderzoekers van mening dat het desalniettemin schuld betrof. Een idee zou kunnen zijn om een conversie mechanisme af te spreken waarbij de aandeelhoudersleningen in geval van financial distress omgezet kunnen worden naar equity. Ik realiseer me dat dit voor de closing van vandaag allemaal erg kort dag is maar gezien de uitspraak in PCM niet onbelangrijk. We zouden er ook voor kunnen kiezen om deze discussie te voeren op basis van de conclusies van de sensitivity analyse.”
Benca heeft alle aandelen in Catalpa aan NCC geleverd tegen betaling van de koopprijs. [verzoeker] ontving € 7,5 miljoen voor zijn belang in Catalpa (zie onder 1.5 hiervoor). Ook is de bonusregeling van [verweerster 3] en [verweerster 2] geëffectueerd (zie onder 1.7 hiervoor), resulterend in een uitkering van ruim € 1,8 miljoen bruto aan [verweerster 3] en € 998.000 bruto aan [verweerster 2] . Benca is teruggetreden als bestuurder van Catalpa en [verweerster 3] , [verweerster 2] en [verzoeker] zijn benoemd tot bestuurders van Catalpa.
[verweerster 3] en [verweerster 2] hebben de “Investment Agreement” ondertekend, op grond waarvan zij in persoon gingen participeren in de overname van Catalpa; beiden hebben deze overeenkomst ook namens Catalpa getekend. In de “Investment Agreement” is onder meer het volgende bepaald:4
“14.4 (…) [T]he Investor and the Lender acknowledge that prior to any Debt Transaction being implemented, the Management Board shall conduct a corporate interests analysis, taking into account, inter alia, sustainability, financial flexibility and the Company’s ability to conduct it’s Business in accordance with the Business Plan and as a going concern, to determine whether implementing the Debt Transaction is in the interests of the Company. (…)
If, following the corporate interests analysis referred to in clause 14.4
(a) the Management Board approves any Debt Transaction; and
(b) at any time thereafter, the Company seeks to hold the Management Board (…) liable for improper discharge of duties (onbehoorlijke taakvervulling) in respect of such decision,
then Luxco shall indemnify each member of the Management Board in respect of any and all actions, proceedings, claims, costs, expenses and liabilities of every description arising from such decision.”
De bestuurders van Catalpa hebben de door Providence gevraagde ‘comfort letter’ getekend, met onder meer de volgende inhoud:
“We refer to the draft written resolution of the management board of Catalpa (…) and the Investment Agreement entered into between, inter alia, you and us today (…). We received certain information relating to the future financing of the Company, including a structure paper prepared by Deloitte LLP (the Structure Memorandum), the Senior Facilities Agreement and the Documents. (…) We appointed [financieel adviseur 2] as financial advisors on 12 August 2010 to assist us in an analysis to determine whether the execution by us of the Board Resolution (and subsequently, the entering into by the Company of the Documents and the taking of any other further steps contemplated by the Board Resolution and the Structure Memorandum) is in the interests of the Company (the Analysis) as referred to in clause 14.4 of the Investment Agreement. This Analysis is still ongoing (…). Subject to due completion of the Analysis, we confirm that, based on (and in reliance on) the information received to date and the preliminary advice received from [financieel adviseur 2] , we feel sufficiently comfortable that the Analysis will result in a positive outcome in terms of the interests of the Company and are therefore prepared to execute the Board Resolution today. This is also in reliance on the contemplated Supervisory Board members ratifying this Board Resolution upon their appointment as Supervisory Board members of the Company becoming effective.”
[verweerster 3] en [verweerster 2] hebben namens Catalpa het besluit genomen dat Catalpa door middel van een “Accession Letter” zal toetreden tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In dit besluit bevestigt het bestuur dat:
“(…) it deems the entering into, signing, execution, delivery and performance of the Documents5 to be (i) in the Company's corporate interest (vennootschappelijk belang) as well as for the benefit of the Group as a whole and conducive to the realisation of and useful in connection with the Company's corporate objects (doel) and (ii) not prejudicial to the interests of the Company's present and future creditors and that the terms of the Documents are bona fide arm's length commercial terms and the transactions contemplated thereby are entered into by the Company for bona fide commercial reasons.”
Dit bestuursbesluit is dezelfde dag goedgekeurd door NCC, per die datum de nieuwe enig aandeelhouder van Catalpa. NCC heeft daarbij ieder bestuurslid aangewezen in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW:
“to act as the Company’s representative in respect of the entering into, the execution, delivery and performance by the Company of the Documents and the transactions contemplated thereby.”
Ter uitvoering van het bestuursbesluit hebben [verweerster 3] en [verweerster 2] namens Catalpa op 16 augustus 2010 een “Accession Deed” getekend. Daarmee trad Catalpa toe tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In hoedanigheid van “Additional Borrower” trad zij toe als hoofdelijk schuldenaar van de Capex Facility en de RFC. In hoedanigheid van “Additional Guarantor” stelde Catalpa zich borg voor alle verplichtingen van NCC uit hoofde van de SFA, behoudens indien en voor zover dit strijdig zou zijn met het bepaalde in art. 2:98c/207c BW (hierna: de ‘carve out’). Van de Bankfinanciering is Facility A en een groot gedeelte van Facility B aangewend om de koopprijs te financieren. Een klein deel van Facility B is gebruikt om bestaande schulden te herfinancieren. Als gevolg van de ‘carve out’ zag de borgstelling van Catalpa dan ook slechts op dat laatste deel van Facility B.
Op 18 augustus 2010 zijn [verweerder 5] , [verweerder 6] en [verweerder 7] benoemd tot commissarissen van Catalpa. Dezelfde dag hebben zij het onder 1.29.5 hiervoor bedoelde bestuursbesluit van 16 augustus 2010 tot het toetreden tot de Bankfinanciering bekrachtigd, waarbij zij hebben bevestigd dat zij de toetreding tot de SFA in het vennootschappelijk belang van Catalpa achtten. Zij zijn totdat Catalpa op 8 december 2010 door fusie met NCC als rechtspersoon verdween lid van Catalpa’s rvc geweest.
[financieel adviseur 2] heeft op 1 september 2010 een nader concept van haar analyse opgesteld, waarin als een van de aanbevelingen wordt genoemd:
“Seek additional comfort on the deductibility of the shareholder loan interest.”
In die conceptanalyse is verder onder meer in de inleiding opgenomen:
“The first step of the closing of the Transaction has taken place on the 16th of August 2010. (…) The second step of the closing will take place at a later stage and consist of, inter alia, a legal merger between NCC and Catalpa.”
Onder “Shareholder Structure” staat:
“the shareholder loans (…) are pushed down via various holding companies to [NCC].”
En onder “Closing Step II”:
“We understand that this step consists of a legal merger between [NCC] and [Catalpa].”
In het kader van de voorgenomen fusie tussen de nieuwe aandeelhouder NCC en Catalpa heeft de bestuurder op 3 september 2010 een tweede adviesaanvraag ingediend bij het CMO (hierna: Adviesaanvraag II). Deze adviesaanvraag houdt onder meer het volgende in:
“2. Achtergrond
U heeft van ons een adviesaanvraag ontvangen in het kader van de Transactie (zoals daarin gedefinieerd) op 25 juni jl. (de Adviesaanvraag). Op 1 juli jl. heeft u daarover een positief advies uitgebracht. Zoals u weet is de overname van Catalpa door Providence via verkrijging door de door Providence opgerichte houdstermaatschappij NCC van de aandelen in Catalpa, op 16 augustus jl. afgerond.
Zoals aangegeven in de Adviesaanvraag, zijn voor de financiering van deze overname en de herfinanciering van voor de overname bestaande schulden, verschillende kredietfaciliteiten afgesloten. Het gaat om Term Loans ter hoogte van € 230 miljoen, een Revolving Credit Facility van € 10 miljoen en een Capital Expenditure Facility van € 40 miljoen. Voor een verdere toelichting verwijzen wij naar Bijlage 1 Financieringsstructuur bij de Adviesaanvraag.
In het licht van de verdere afronding van de financieringsstructuur die is afgesloten in het kader van de Transactie, is Catalpa nu voornemens een juridische fusie aan te gaan met NCC, waarbij Catalpa de verdwijnende rechtspersoon zal zijn.
(…)