Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:437, 23/03079

Bedrijfstakpensioenfondsen en werkgevers procederen geregeld over de vraag of een bepaalde verplichtstelling van toepassing is.⁷ Kort gezegd spelen dan twee geschilpunten: welke werkzaamheden (in de zin van bedrijfsactiviteiten) vallen onder de werkingssfeer, en welke werkzaamheden verricht de werkgever? Ook in deze zaak zijn partijen verdeeld over beide aspecten.

Het draait, naast de vaststelling van de feitelijke werkzaamheden van [verweerster] , om de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het Verplichtstellingsbesluit. Dat besluit tot verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is gebaseerd op art. 2 Wet Bpf 2000. De inhoud van dergelijke besluiten vormt recht in de zin van at. 79 RO.⁸ Daarmee is de uitleg van een werkingssfeerbepaling een rechtsoordeel.

De mogelijkheid tot verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is neergelegd in (inmiddels) de Wet Bpf 2000.¹⁰ Deze mogelijkheid blijft bestaan onder de Wet Toekomst Pensioenen (hierna: de WTP).¹¹

De mogelijkheid tot verplichtstelling dient zowel een economisch doel als een sociaal doel.¹² Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Met verplichte deelneming kan worden tegengegaan dat werkgevers (en werknemers) zich een concurrentievoorsprong binnen de bedrijfstak kunnen verschaffen door geen pensioen overeen te komen.¹³ Het sociale doel is het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak.¹⁴ Bovendien wordt met een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds onder meer beoogd te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan (zogenoemde ‘witte vlekken’ of ‘grijze vlekken’).¹⁵ Ook dit laatste is nog steeds actueel getuige het “Aanvalsplan witte vlek” uit 2020, opgesteld door de Stichting van de Arbeid (hierna: de StvdA) op verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.¹⁶

De verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust thans op een besluit van de minister voor Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen,¹⁷ die daartoe ingevolge art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 enkel kan overgaan op aanvraag van het “georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak” dat naar het oordeel van de minister “een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt”. Hiermee is beoogd aan te sluiten bij het kader voor de algemeen verbindend verklaring van cao’s,¹⁸ met dien verstande dat de aanvraag tot verplichtstelling afkomstig moet zijn van werkgevers- en werknemersorganisaties gezamenlijk (hierna ook: de sociale partners) met een zekere representativiteit. Met betrekking tot een aanvraag (en de daarbij benodigde gegevens) zijn op de voet van art. 2 lid 4 Wet Bpf 2000 nadere regels gesteld in de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Ik wijs ook op de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000.

Het verplichtstellingsbesluit omschrijft voor wie de verplichtstelling van deelname geldt. Volledigheidshalve: de verplichtstelling in het besluit kan de gehele statutaire werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds omvatten, of een gedeelte daarvan. De werkingssfeer is dus afkomstig van de sociale partners, de minister heeft geen bemoeienis met de afbakening van de werkingssfeer.¹⁹ Zie ook onder 3.7 hiervoor.

Uit de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 volgt dat werkgevers en werknemers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit moeten kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.²⁰ Genoemde beleidsregels vermelden in par. 2 onder meer: “Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen”. En: “De bedrijfsactiviteiten moeten duidelijk worden omschreven.” Onder 3.13-3.38 hierna sta ik stil bij de uitleg van werkingssfeerbepalingen, ook die in het Verplichtstellingsbesluit.

Als gevolg van een verplichtstelling zijn werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht tot naleving van de statuten en (uitvoerings- en pensioen)reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze nalevingsplicht betekent onder meer, kort gezegd, dat iedere werkgever die binnen het bereik van de werkingssfeerbepaling valt premieplichtig is. Een verplichtstelling begrenst aldus de contractsvrijheid waarop de Pensioenwet gebaseerd is:²¹ zonder verplichtstellingsbesluit (en bij afwezigheid van binding aan een cao die afspraken over pensioen bevat) is een werkgever niet verplicht een pensioenovereenkomst aan te gaan met zijn werknemers.

De pensioenaanspraken van de deelnemer vloeien zelfstandig en rechtstreeks voort uit het pensioenreglement, indien aan de daarin neergelegde voorwaarden is voldaan.²² Het bedrijfstakpensioenfonds moet de pensioenverplichtingen nakomen ongeacht of premie is betaald, en draagt dus het risico van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers.²³ In combinatie met een bijzonder regime van verjaring²⁴ vormt deze systematiek van ‘geen premie, wel pensioen’ een belangrijke prikkel voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen²⁵ en te proberen om ‘twijfelgevallen’ aan te sluiten.²⁶

Dan nu de uitleg van werkingssfeerbepalingen. Na enkele algemene opmerkingen daarover (onder 3.14-3.18 hierna) bezie ik het Verplichtstellingsbesluit ter zake (onder 3.19-3.38 hierna).

Het Verplichtstellingsbesluit moet dus worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. De bestaansgrond van die uitlegnorm, zo expliciteerde de Hoge Raad in 2016 in het FNV/Condor-arrest, is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.³¹ Dit laatste betekent dat bij de uitleg van verplichtstellingsbesluiten geen rekening kan worden gehouden met de specifieke omstandigheden van een aangesproken werkgever. Zodoende is het bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het Verplichtstellingsbesluit niet relevant dat [verweerster] een eigen pensioenregeling heeft. M.i. kunnen dergelijke omstandigheden wel gewicht in de schaal leggen bij de vraag of art. 6:248 lid 2 BW in de weg staat aan premiebetaling over periodes in het verleden.³²

Onduidelijkheid van een werkingssfeerbepaling kan ingrijpende gevolgen hebben, maar is op zichzelf geen reden om een verplichtstelling buiten toepassing te laten.³⁵ Die onduidelijkheid vormt op zichzelf evenmin aanleiding voor een restrictieve uitleg, anders dan wel is verdedigd:³⁶ dit botst met het vereiste van objectieve uitleg.³⁷ Hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat “uitleg in het voordeel van de werkgever”³⁸ ontegenzeggelijk leidt tot negatieve gevolgen voor werknemers die als gevolg daarvan pensioenaanspraken ontberen, gelet ook op de vereiste eenvormige uitleg (zie onder 3.15 hiervoor). Hiermee is duidelijk dat de vraag naar toepassing van een onduidelijke werkingssfeerbepaling zich niet laat reduceren tot kwesties van legaliteit en rechtszekerheid.

Als gezegd dient uitleg van de werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit plaats te vinden naar objectieve maatstaven, op basis van de cao-norm.³⁹ Als vertrekpunt dient de tekst van de relevante bepaling, gelezen in het licht van de rest van het verplichtstellingsbesluit. Bij de uitleg kan mede acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van onderscheidenlijke tekstinterpretaties. Ook kan gedacht worden aan de eventuele toelichting bij het verplichtstellingsbesluit,⁴⁰ de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingsbesluit, of (bij mogelijk overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak.⁴¹ Ook de wet, parlementaire geschiedenis en daarop gebaseerde rechtspraak zijn geschikt om te hanteren bij de uitleg van een werkingssfeerbepaling.⁴² Bij het ontbreken van eigen omschrijvingen/definities in het verplichtstellingsbesluit kan ook de taalkundige betekenis volgens het woordenboek en/of het normale spraakgebruik worden betrokken.⁴³

Tegen deze achtergrond richt ik de blik op het Verplichtstellingsbesluit. Ik merkte al op (onder 1.3 hiervoor) dat onder A, lid 1 daarvan de deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld is voor werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen “als hierna omschreven”. Dit laatste ziet op de omschrijving onder A, lid 2 daarvan.

Ik sta eerst stil bij de structuur van de tekst. Op het eerste niveau (dus: sub ah) spreekt het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 steeds (behalve sub b en sub d)⁴⁴ van “de ondernemingen op het gebied van”. Wat onder die ondernemingen op die gebieden moet worden verstaan, staat vervolgens steeds weergegeven op het tweede niveau (dus: onder 1 e.v.). Soms bedienen de opstellers van het Verplichtstellingsbesluit zich daarbij nog van een derde niveau van de tekst (dus: onder a e.v.). Dit derde niveau wordt niet steeds op eenzelfde wijze gebruikt.⁴⁵ Dat geldt ook voor het vierde niveau (dus: onder -).

De onderhavige procedure draait om “de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf” als weergegeven in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a. Daaronder “worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van” hetgeen vervolgens is weergegeven onder 1-8. Onder 1 gaat het om “het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten” (we zitten hier dus op het tweede niveau), gevolgd door een opsomming onder a-ff van wat daaronder wordt verstaan/daarmee wordt gelijkgesteld (we zitten hier dus op het derde niveau).⁴⁶

Opgemerkt zij alvast dat met de zinsnede “productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden” onder A, lid 2 sub a klaarblijkelijk niets anders bedoeld is dan productie voor derden en/of dienstverlening aan derden. De formulering “productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van” heeft haar intrede gedaan in 2016.⁴⁷ Daarvóór bevatte de werkingssfeerbepaling de zinsnede “productie voor derden op het gebied van” en viel voorts te lezen: “Onder productie voor derden wordt mede verstaan dienstverlening aan derden (…)”.⁴⁸ Ik wijs in dit verband ook op de bouwcao’s, waarin valt te lezen “productie voor en/of dienstverlening aan derden”. Zie onder 1.5 hiervoor.

Het processuele debat in deze zaak heeft zich toegespitst op de uitleg van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Dus op [a] de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van [1] het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, waaronder wordt verstaan respectievelijk waarmee wordt gelijkgesteld [a] woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard.

Het hof - zie rov. 3.8 van het arrest, met name de vierde t/m negende zin - signaleert kennelijk onoverkomelijke onduidelijkheid over datgene waarop de woorden “op het gebied van” in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a betrekking hebben.⁴⁹ Slaat dit (i) op de daar genoemde “derden”, of (ii) op de daar genoemde “ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden”? Met andere woorden: gaat het bij de daar bedoelde werkzaamheden (als bestreken door genoemd “gebied”) om werkzaamheden (i) van die “derden”, of (ii) van die “ondernemingen”? Het hof komt er niet uit.

Ik heb evenwel geen aarzeling dat de cao-norm zich hier gewoon laat toepassen, met als uitkomst dat de juiste uitleg (ii) is, dus niet (i). Ik zou welhaast zeggen, met de cao-norm in de hand: vanzelfsprekend is voor het antwoord op de vraag of een onderneming kwalificeert als onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf in de zin van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a beslissend welke werkzaamheden worden verricht door deze onderneming ten behoeve van derden (= uitleg (ii)), niet welke werkzaamheden worden verricht binnen haar klantenkring, dus door de desbetreffende derden (= uitleg (i)).

Overigens ligt het in de rede dat het in uitleg (ii) bij “dienstverlening” (aan derden) in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a gaat om door die onderneming ten behoeve van derden verrichte werkzaamheden op het vlak van het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”, en wel voor zover deze werkzaamheden niet draaien om het vervaardigen van goederen. Want dit laatste, dus dat vervaardigen van goederen ter zake, betreft naar de aard “productie” (voor derden) in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a.⁵⁰

Aldus bezien ontbreekt het niet aan een nadere invulling van dit begrip “dienstverlening”, anders dan het hof kennelijk meent in rov. 3.8, tiende zin. Evenmin is onduidelijk - wederom: gezien 3.26-3.27 hiervoor - dat deze werkingssfeerbepaling ook ziet op “dienstverlening” aan derden die zelf geen bouwbedrijf zijn, anders dan het hof kennelijk meent in rov. 3.8, achtste zin.

Of in een concreet geval een onderneming dergelijke werkzaamheden (in de vorm van zulke productie en/of dienstverlening) ten behoeve van derden verricht als bedoeld in uitleg (ii) en onder 3.26-3.28 hiervoor, is dan een feitelijke vraag waarbij het antwoord afhangt van de gegeven omstandigheden.

Ik licht het prevaleren van uitleg (ii) nader toe onder 3.31-3.38 hierna.

In uitleg (i) zou een onderneming die werkzaamheden verricht die niets van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten” tóch kwalificeren als een onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf, als binnen de klantenkring van de onderneming verrichte werkzaamheden wel van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”. Dat rechtsgevolg is bepaald onaannemelijk.

Zo valt dan, hoe men het ook wendt of keert, moeilijk nog te spreken van een ‘bedrijfstak’. Dat begrip is niet gedefinieerd in de Wet Bpf 2000, maar veronderstelt natuurlijk dat sprake is van ondernemingen met gelijkgerichte werkzaamheden.⁵¹ Het is ook niet voor niets dat het opschrift van het Verplichtstellingsbesluit als geciteerd door het hof in rov. 2 sub (ii) van het arrest “Bouwbedrijven” luidt. Genoemde uitleg - (i) dus - strookt evenmin met het gegeven dat de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 voorschrijven dat de sociale partners ter aanduiding van de werkingssfeer van de verplichtstelling “de bedrijfsactiviteiten” benoemen, op duidelijk omschreven wijze. Zie onder 3.9 hiervoor. Ik laat dan nog daar dat genoemde uitleg leidt tot lastige afbakeningsvragen, mede doordat het bij die categorie “derden” in de praktijk niet zelden gaat om een pluriforme groep die in de tijd van samenstelling wisselt. Kortom, bij genoemde uitleg is het ongerijmdheden troef.

Dat uitleg (i) tot onaannemelijke rechtsgevolgen leidt, blijkt eens te meer wanneer deze uitleg wordt toegepast op de omgekeerde situatie. Dus van een onderneming die werkzaamheden verricht die wel van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”, maar een klantenkring heeft waarbinnen de verrichte activiteiten niet van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”.

Wordt genoemde uitleg doorgetrokken tot de logische consequentie ervan, dan leidt dit ertoe dat de onder 3.33 hiervoor bedoelde onderneming tóch niet zou kwalificeren als een onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf, ook al hebben de werkzaamheden die zij verricht dus wel van doen met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”. Het behoeft geen betoog dat ook dit resultaat valt in het domein van het ongerijmde.

Hieraan doet niet af dat andere bepalingen uit het Verplichtstellingsbesluit een van A, lid 2 sub a onder 1 onder a afwijkende formulering kennen⁵⁴ waarbij klip en klaar is dat het gaat om de werkzaamheden die de onderneming in kwestie verricht, niet om de binnen haar klantenkring verrichte werkzaamheden.⁵⁵ Zo’n verschil in bewoordingen moge erop wijzen dat enige (subtiele) tekstuele variatie het Verplichtstellingsbesluit niet vreemd is, wat overigens ook niet zo bevreemdt gezien 3.20 hiervoor. Dit betekent geenszins dat ‘dus’ bij wege van a contrario-redenering uitleg (i) moet prevaleren, niettegenstaande 3.31-3.36 hiervoor. Dat het tegendeel wel is beoogd door de opstellers van het Verplichtstellingsbesluit blijkt ook nergens daaruit.

M.i. valt evenmin met vrucht aan te voeren dat bij uitleg (ii) de woorden “voor of aan derden” achterwege hadden kunnen blijven zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de inhoud van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Vergelijkbare verwijzingen naar derden zijn ook te vinden in eerder versies van het Verplichtstellingsbesluit, waarin niettemin duidelijk is dat het gaat om de werkzaamheden die de onderneming in kwestie verricht, niet om de binnen haar klantenkring verrichte werkzaamheden. Zie onder 3.23 en 3.35 hiervoor. Bovendien verduidelijken deze woorden dat het gaat om werkzaamheden die de onderneming verricht niet zozeer voor eigen gebruik (met inbegrip van haar werknemers), als wel ten behoeve van derden.

Dit onderdeel bevat zeven subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.8 van het arrest. Ik begin met subonderdeel 1.1. Gevolgd door de subonderdelen 1.2-1.7, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De subonderdelen 1.2-1.7 bevatten rechtsklachten en een motiveringsklacht. Ik vat samen.

De subonderdelen boeken ten dele succes, gelet op het volgende.

Het onderdeel boekt succes in het voetspoor van onderdeel 1. Zie onder 3.40-3.45 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Het cassatiemiddel van de Bouwfondsen is derhalve terecht voorgesteld.