Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:546, 23/03621

4.1

De beslissing in rov. 3.27 dat [verzoeker] geen beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overwegingen als vervat in rov. 3.22, 3.24 en 3.25, getuigen volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting en bevatten bovendien motiveringsgebreken.²⁹ Dit wordt in de procesinleiding, na een juridisch kader, uitgewerkt in vier onderdelen waarvan het laatste uitsluitend een voortbouwklacht behelst. Het middel bevat geen klachten tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (zie rov. 3.7-3.20), welk oordeel is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich voor een deel hebben voorgedaan vóór 20 november 2021, de datum van de eerste van de twee ziekmeldingen.³⁰

4.2

Voordat ik de onderdelen weergeef en bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de (on)mogelijkheid de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte van de werknemer te ontbinden.

4.3

Opzegverboden zijn onderdeel van de wettelijke ontslagbescherming van werknemers.³¹ Zij bieden aanvullende bescherming aan bepaalde groepen van werknemers, die een kwetsbare positie hebben.³² Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte beoogt de werknemer te beschermen tegen ontslag en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk. Het verbod heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens het ziek-zijn kan veroorzaken.³³ Ziek zijn als zodanig volstaat echter niet om beroep te doen op het ontslagverbod; de ziekte moet leiden tot arbeidsongeschiktheid, wat moet blijken uit een medische verklaring.

4.4

Gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen, tenzij a. de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd of b. de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het UWV een werkgeversverzoek om toestemming voor opzegging heeft ontvangen (art. 7:670 lid 1 BW). Het opzegverbod wordt in de rechtspraak strikt gehanteerd, wat noopt tot een terughoudende toepassing van de zojuist genoemde uitzonderingsgronden.³⁴

4.5

Voor de vraag of een werknemer “ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte” in de zin van art. 7:670 lid 1 BW moet worden aangesloten bij het ziektebegrip van art. 19 Ziektewet en art. 7:629 BW (dat het recht op loondoorbetaling bij ziekte regelt).³⁵ Blijkens art. 19 Ziektewet heeft de verzekerde werknemer recht op ziekengeld “bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte”. De ziekte en het verband met de ongeschiktheid moeten dus medisch objectiveerbaar zijn.³⁶ Dat betekent dat de persoonlijke mening van de werknemer dat hij niet in staat is bepaalde arbeid te verrichten (mogelijk een vertrekpunt is, maar) niet doorslaggevend kan zijn.

4.6

Sinds 1 juli 2015 (invoering van het Wwz-ontslagrecht) geldt het opzegverbod tijdens ziekte ook bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 2 BW). Het ‘ontbindingsverbod’ kent twee wettelijke uitzonderingen (art. 7:671b lid 6 BW). De rechter kan het ontbindingsverzoek inwilligen a. indien het geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft en b. indien de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.³⁷ Over de uitzonderingsgrond onder a. heeft A-G de Bock het volgende opgemerkt (in een zaak die de Hoge Raad met art. 81 RO heeft afgedaan):³⁸

4.7

In de bestreden beschikking is het hof niet toegekomen aan de vraag of het ontbindingsverzoek van de Staat vanwege (een van) die uitzonderingen van art. 7:671b lid 6 BW zou kunnen worden toegewezen. Het hof is immers van oordeel dat het ‘ontbindingsverbod’ wegens ziekte niet geldt, gelet op het bepaalde in art. 7:671b lid 7 BW:

4.8

Met betrekking tot die bepaling heeft de Hoge Raad overwogen dat moet worden aangenomen dat de wetgever hiermee een met art. 7:670 lid 1 onder b BW vergelijkbare regeling heeft willen treffen, waarmee mogelijk oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte kan worden ondervangen.³⁹

4.9

In dit kader wijs ik op de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. De in deze zaak gehanteerde versie (oktober 2014)⁴⁰ duid ik hierna aan als STECR Werkwijzer. Dat is kort gezegd een richtsnoer voor bedrijfsartsen, een in hun beroepsgroep aanvaarde professionele standaard. In de onderhavige zaak heeft de bedrijfsarts op 23 november 2021 de STECR Werkwijzer (door hem aangeduid als STECR richtlijn) toegepast, door een interventieperiode (‘time-out’) van twee weken te adviseren (waarin de werknemer met behoud van salaris is vrijgesteld zijn arbeid te verrichten) en door inschakeling van een bemiddelaar te adviseren.

4.10

Het is de bedrijfsarts die beoordeelt of er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De bedrijfsarts is de deskundige en onafhankelijke instantie die daarvoor is aangewezen. De eigen huisarts van de werknemer kan beoordelen of deze ziek is, maar oordeelt formeel niet over arbeidsongeschiktheid.

4.11

Ik citeer opnieuw Houweling c.s.:⁴¹

4.12

Daarmee kom ik toe aan de cassatieklachten. Daarbij komt het aan op de vraag of het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat [verzoeker] op 16 mei 2022, toen het verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is ingediend, arbeidsongeschikt was.

4.13

Onderdeel 1 bevat de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.24 heeft miskend dat voor de beoordeling of (ten tijde van de indiening van een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b BW) sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van het opzegverbod tijdens ziekte ex art. 7:670 lid 1 BW, niet bij uitsluiting bepalend, of in zichzelf doorslaggevend is, wat de bedrijfsarts en/of de verzekeringsarts van het UWV heeft geconstateerd, maar dat het uiteindelijk de rechter is die op basis van alle omstandigheden van het geval de knoop doorhakt. Bij de vraag of de werknemer ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek al dan niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte als bedoeld in art. 7:670 lid 1 BW, is informatie afkomstig van behandelend artsen – ook de huisarts – wel degelijk van gewicht en behoort dit door de rechter in zijn oordeelsvorming te worden betrokken.

4.14

Ik lees in dit betoog twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het de rechter is die beslist of een werknemer op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Het middel verwijst daarvoor naar literatuur.⁴³ Dat het de rechter is die uiteindelijk een geschilpunt beslist, lijkt mij een spreekwoordelijke open deur. Uit de bestreden beschikking blijkt ook niet dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat het niet zelf had te oordelen over de stelling van [verzoeker] dat het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedurende arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is ingediend omdat “hij al vanaf 19 november 2021 ziek was” (zie rov. 3.23, laatste zin). Het hof heeft de knoop doorgehakt op basis van alle aangevoerde stellingen en alle omstandigheden van het geval, en is daarbij tot het oordeel gekomen dat het opzegverbod niet gold omdat het verzoekschrift daags daarvoor, op 16 mei 2022, was ingediend.

4.15

De eerste klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.16

De tweede klacht heeft betrekking op de door het hof gemaakte afweging tussen het gewicht van de verklaring van de bedrijfsarts en de twee verklaringen van de huisarts. Ik stel ik allereerst vast dat het middel (terecht) niet bestrijdt dat voor de vraag of een werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte primair gewicht kan worden toegekend aan het oordeel van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is ook het beste toegerust om daaromtrent vaststellingen te doen, meer dan de eigen huisarts van de werknemer.⁴⁴ Gesteld wordt (slechts) dat de rechter ook informatie afkomstig van andere artsen – zoals de huisarts van de werknemer – in zijn oordeelsvorming moet betrekken en het hof die informatie onvoldoende heeft meegewogen in zijn oordeelsvorming.

4.17

Ik lees rov. 3.24 zó dat het hof wel degelijk onder ogen heeft gezien dat de huisarts van [verzoeker] schriftelijk heeft verklaard dat deze met ingang van 19/22 november 2021⁴⁵ niet in staat was zijn werkzaamheden voor VNP te verrichten tot 7 december 2021 (till 7/12/2021), wat de (beoogde) datum voor de volgende controle was (zie ook rov. 2.13 en 2.14). Het hof heeft echter bij de vraag of [verzoeker] vanaf 19/22 november 2021 tot (ten minste) 16 mei 2022 (onafgebroken) ziek is geweest, zoals hij heeft gesteld, meer gewicht toegekend aan het oordeel van de bedrijfsarts. Het hof heeft ten eerste het oog op het oordeel van de bedrijfsarts van 23 november 2021. De bedrijfsarts adviseerde een time-out van 14 dagen in te lassen en om “oplossingen voor de huidige situatie te bespreken” en hierbij “een bemiddelaar in te schakelen”. De bedrijfsarts heeft op dat moment niet geoordeeld dat [verzoeker] arbeidsongeschikt was wegens ziekte, maar wel dat [verzoeker] een arbeidsconflict met zijn werkgever had (zie wat ik in 4.9 heb opgemerkt over de STECR Werkwijzer). Ten tweede betrekt het hof blijkens rov. 3.24 nog in zijn oordeelsvorming het oordeel van de bedrijfsarts van ná de ziekmelding van 17 mei 2022, inhoudende dat [verzoeker] toen wél arbeidsongeschikt was en eerst per 17 mei 2022, en dus niet daarvóór, door ziekte niet volledig heeft gewerkt (zie rov. 2.25).⁴⁶ De tweede verklaring van de huisarts is daarmee in lijn: daarin staat dat [verzoeker] vanaf 17 mei 2022 niet geschikt was om te werken, maar ook deze verklaring bevat geen informatie over de het al dan niet ziek-zijn van [verzoeker] in de periode vóór die datum.

4.18

Anders dan de steller van het middel, kan ik uit het slot van rov. 3.24 niet opmaken dat het het hof “van geen belang / irrelevant” acht of de huisarts de werknemer arbeids(on)geschikt acht (omdat dat oordeel aan de bedrijfsarts is),⁴⁷ maar zie ik het zo dat de verklaring van de huisarts in dit concrete geval (veel te) weinig gewicht in de schaal legde tegenover het oordeel van de bedrijfsarts (welke beroepsgroep als gezegd bij uitstek deskundig is op het terrein van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte). Daar komen de overige door het hof genoemde omstandigheden bij (geen deskundigenoordeel UWV, wel deelgenomen aan het mediationtraject).

4.19

Ook de tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.20

Onderdeel 2 bevat meerdere rechts- en motiveringsklachten, gericht tegen rov. 3.24.

4.21

De eerste rechtsklacht wordt voorgesteld voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.24 dat ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek geen sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van het opzegverbod tijdens ziekte, berust op de vaststelling door het hof dat de bedrijfsarts op 23 november 2021 heeft geconstateerd dat sprake was van scenario 2 in de zin van de STECR-werkwijzer (d.w.z.: een conflict zonder medische beperkingen). In dat geval getuigt die beslissing van een te beperkte en daarmee onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip “ongeschikt (…) tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte” in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Kort gezegd omdat ook in het geval van scenario 2 wel degelijk sprake is, althans minst genomen kan zijn, van ziekte in de zin van art. 7:670 BW, zoals dat begrip conform art. 19 Ziektewet (ruim) moet worden uitgelegd.

4.22

De klacht faalt. Het hof respondeert in rov. 3.24 op de stelling van [verzoeker] dat hij sinds 19 november 2021 arbeidsongeschikt was en daarom op 16 mei 2022 het opzegverbod gold. Het hof leidt uit de verklaring van de bedrijfsarts van 23 november 2021 af dat de bedrijfsarts toen bij [verzoeker] “geen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte heeft geconstateerd”. Die uitleg van de verklaring van de bedrijfsarts door het hof is een feitelijk oordeel. Voor zover de eerste rechtsklacht zich tegen dit uitlegoordeel keert, faalt de klacht reeds om die reden.

4.23

Ten overvloede (daarover wordt niet geklaagd⁴⁸) merk ik op dat deze uitleg van de verklaring van het bedrijfsarts mij zeker niet onbegrijpelijk voorkomt. Hierbij betrek ik dat de STECR Werkwijzer een onderscheid tracht aan te brengen tussen enerzijds de medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en anderzijds de advisering met betrekking tot re-integratie en werkhervatting.⁴⁹ Voor de bedrijfsarts biedt de Werkwijzer een beoordelingskader voor ziekmeldingen in relatie met een (mogelijk) arbeidsconflict. De Werkwijzer besteedt zowel aandacht aan de beoordelende rol van de bedrijfsarts als aan diens adviserende rol. De beoordelende rol ziet op de wettelijke opdracht van de bedrijfsarts een uitspraak te doen over de vraag of de werknemer door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.⁵⁰ Dat het hof de verklaring van de bedrijfsarts zó begrijpt dat op 23 november 2021 naar oordeel van de bedrijfsarts (op dat moment) geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, komt mij dus niet onbegrijpelijk voor.

4.24

Bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt de eerste rechtsklacht ook voor het overige, namelijk voor zover zij erop berust dat het hof heeft beslist dat met het enkele feit dat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat zich een geval voordoet als omschreven in scenario 2 van de Werkwijzer,⁵¹ welk feit als zodanig niet wordt betwist, per definitie geen sprake zou zijn van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Bij zijn beoordeling of [verzoeker] vanaf 19/22 november 2021 arbeidsongeschikt was wegens ziekte heeft het hof zich immers niet enkel verlaten op de verklaring van de bedrijfsarts van 23 november 2021, maar ook op de daarop volgende gedragingen van [verzoeker] (kort gezegd: het nalaten een deskundigenoordeel aan te vragen en het deelnemen in het mediationtraject), én op het oordeel van de bedrijfsarts van ná de ziekmelding van 17 mei 2022, dat [verzoeker] (toen wel) arbeidsongeschikt is en eerst per 17 mei 2022 door ziekte niet volledig heeft gewerkt. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1.

4.25

De klacht dat het hof heeft miskend dat ook in het geval van scenario 2 van de STECR Werkwijzer sprake is, althans kan zijn, van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW slaagt evenmin. In het vastgestelde scenario 2, waarin geen sprake is van ‘medische beperkingen’ heeft de bedrijfsarts geen ziekte geconstateerd. Over latente ziekte en arbeidsongeschiktheid valt op zichzelf veel meer te zeggen, maar de bespreking van de klacht vraagt daar mijns inziens niet om. Ik merk slechts op dat als hervatting van de arbeid (waar in het geval van [verzoeker] geen sprake is geweest) tot medische beperkingen kan leiden, daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat een werknemer reeds vóór die hervatting arbeidsongeschikt is. Ik geef een fictief voorbeeld: als een werknemer die wegens een arbeidsconflict thuis zit verklaart ‘dat hij al ziek wordt bij de gedachte weer naar kantoor te moeten gaan’, kan hij niet op grond daarvan als arbeidsongeschikt worden aangemerkt (en kan hij dus niet met een beroep op het opzegverbod zijn dienstverband en doorbetaling van zijn salaris rekken).

4.26

De motiveringsklachten worden opgeworpen voor zover het hof in rov. 3.24 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat ook wanneer zich scenario 2 van de STECR-werkwijzer voordoet, wel degelijk sprake is, althans kan zijn, van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Dan is het oordeel van het hof dat in dit geval ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 16 mei 2022 van ziekte geen sprake was, onbegrijpelijk, althans onvoldoende, gemotiveerd om de volgende redenen.

4.27

Ten eerste klaagt het middel dat het hof dit oordeel uitsluitend baseert op de vaststelling (i) dat de bedrijfsarts bijna zes maanden eerder heeft beslist dat zich op dat moment scenario 2 van de STECR-werkwijzer voordeed, in combinatie met de vaststellingen (ii) dat [verzoeker] toen geen second opinion bij het UWV heeft gevraagd en (iii) dat [verzoeker] heeft deelgenomen aan een mediationtraject, welke vaststellingen (ii) en (iii) zonder meer verenigbaar kunnen zijn met het oordeel dat [verzoeker] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek een half jaar later, arbeidsongeschikt was.

4.28

Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1. Het oordeel van het hof dat het opzegverbod niet gold is mede gebaseerd op de constatering van de bedrijfsarts, na de tweede ziekmelding op 17 mei 2022, dat [verzoeker] eerst die dag niet volledig heeft gewerkt door ziekte (rov. 3.22). Of de in rov. 3.24 genoemde omstandigheden dat [verzoeker] geen oordeel aan het UWV heeft gevraagd én dat hij heeft deelgenomen aan het mediationtraject als zodanig niet uitsluiten dat hij op 16 mei 2022 arbeidsongeschikt was, moge zo zijn, maar die omstandigheden zijn door het hof genoemd in respons op het standpunt van [verzoeker] dat hij al vanaf 19 november 2021 (kennelijk: ononderbroken) arbeidsongeschikt is geweest.⁵² Dit is een meer beperkte beoordeling dan het middel doet voorkomen. Reeds om die reden falen de motiveringsklachten van dit onderdeel.

4.29

Ten tweede klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd te responderen op alleszins relevante stellingen van [verzoeker] , die erop duiden dat hij op het moment van het indienen van het ontbindingsverzoek juist wél arbeidsongeschikt was:

4.30

Gelet op hetgeen ik in 4.28 heb opgemerkt, is het niet nodig hierop in te gaan.⁶⁰ Het gaat hier overigens hoofdzakelijk om eigen uitingen en verklaringen van [verzoeker] , die gelegd naast de standpunten van de bedrijfsarts, niet kunnen meebrengen dat het oordeel van het hof dat hij op 16 mei 2022 niet arbeidsongeschikt was, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zou zijn.

4.31

De tweede rechtsklacht wordt voorgesteld voor zover het hof bij zijn beslissing in rov. 3.24 dat [verzoeker] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek niet arbeidsongeschikt was geen rekening heeft gehouden met de in zojuist in 4.29 met f) en g) aangeduide feiten en omstandigheden omdat het hof heeft gemeend dat medische oordelen die dateren van (vlak) ná de indiening van een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b BW – en de medische situatie op dat moment beschrijven – niet relevant zijn voor de rechterlijke beoordeling of de werknemer op het moment van de indiening van dat verzoek een beroep toekwam op dat opzegverbod. In dat geval getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Zulke ‘posterieure’ oordelen kan de rechter wel degelijk meenemen bij de beoordeling van de situatie ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek, al is het maar omdat de bevestiging van een medicus dat een werknemer op een moment vlak na de indiening van een ontbindingsverzoek ziek was, een aanwijzing kan opleveren dat die werknemer vlak daarvoor – ten tijde van de indiening van het verzoek – ook al ziek was en om die reden arbeidsongeschikt.

4.32

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat medische oordelen die dateren van na indiening van het ontbindingsverzoek relevant kunnen zijn voor de vraag of de werknemer op het moment van indiening van dat verzoek zich kon beroepen op het opzeggingsverbod. De (tweede) verklaring van de bedrijfsarts dateert ook van na 16 mei 2022.

4.33

Dit alles betekent dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

4.34

Onderdeel 3 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.26.

4.35

De eerste rechtsklacht wordt opgeworpen voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.26 zó moet worden begrepen dat een werknemer slechts een beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte nadat hij zich formeel heeft ziekgemeld bij zijn leidinggevende. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof aldus (opnieuw) heeft miskend dat voor de beoordeling of de werknemer in een ontbindingsprocedure ex art. 7:671b BW een beroep toekomt op de bescherming van het ontslagverbod tijdens ziekte, niet relevant is of de werknemer zich op de juiste wijze heeft ziekgemeld voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek maar, uitsluitend, of hij op dat moment daadwerkelijk door arbeidsongeschiktheid verhinderd was de arbeid te verrichten. Dat kan ook zonder meer aan de orde zijn als op dat moment nog helemaal geen ziekmelding had plaatsgevonden.

4.36

De tweede rechtsklacht van dit onderdeel wordt voorgesteld voor zover het wel relevant is of voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek een formele ziekmelding heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 3.26, door klaarblijkelijk, maar ten onrechte, ervan uit te gaan dat als uitgangspunt heeft te gelden dat die ziekmelding bij de leidinggevende moet hebben plaatsgevonden (om in de beschouwing te kunnen worden betrokken). Een formele ziekmelding, zo überhaupt vereist om een beroep te kunnen doen op het opzegverbod tijdens ziekte, moet door de werknemer bij de werkgever worden gedaan. Dat brengt mee dat zo een ziekmelding ook aan andere vertegenwoordigers van de werkgever kan worden gericht, zoals bijvoorbeeld een door hem ingeschakelde bedrijfsarts. Meer specifiek is om die reden rechtens onjuist de beslissing van het hof in rov. 3.26 dat de door hem in rov. 3.25 onder b. en e. genoemde e-mails van [verzoeker] van 17 december 2021 en 15 mei 2022 over zijn ziek-zijn, alsmede de in rov. 3.25 onder d. genoemde brief van zijn advocaat, "niet gelden" als een relevante ziekmelding omdat deze mededelingen niet "aan de leidinggevende" van [verzoeker] zijn gedaan, maar aan de bedrijfsarts, respectievelijk een andere (HR) functionaris van de werkgever dan [verzoeker] 's directe leidinggevende zijn gestuurd.

4.37

Tot slot een gemengde klacht, opgeworpen voor zover in rov. 3.26, laatste volzin is beslist dat de “aard van de uitlatingen” zijdens [verzoeker] over zijn ziek-zijn, als genoemd in rov. 3.25 onder a. t/m f. “geen aanleiding tot opvolging” gaf. Het gaat om verschillende berichten waarin zijdens [verzoeker] duidelijk en ondubbelzinnig, maar in elk geval voldoende eenduidig, is aangegeven dat hij ziek was en/of niet in staat om de werkzaamheden die hem waren opgedragen te verrichten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de mededelingen gelet op hun inhoud de werkgever geen aanleiding zouden hebben gegeven tot “opvolging” in de zin dat de werkgever uit die berichten had moeten begrijpen dat [verzoeker] meende ziek te zijn (zodat verzuimbegeleiding en ontslagbescherming tijdens ziekte op hun plaats waren), althans getuigt deze beslissing van het hof – mede in het licht van het bepaalde in art. 7:611 BW – van het aannemen van (veel) te verstrekkende informatieverplichtingen voor de werknemer waar het de melding van zijn arbeidsongeschiktheid betreft.

4.38

Ik zal de klachten van onderdeel 3 gezamenlijk bespreken.

4.39

In rov. 3.26 van de bestreden beschikking verwerpt het hof het beroep van [verzoeker] op het opzegverbod, voor zover [verzoeker] hieraan ten grondslag heeft gelegd dat hij na 19/22 november 2021 (en voor 17 mei 2022) meerdere malen heeft aangegeven dat hij ziek was en daarvan signalen heeft afgegeven. Volgens [verzoeker] had de Staat hier opvolging aan moeten geven en was hij er in ieder geval van op de hoogte dat [verzoeker] al voor 17 mei 2022 ziek was, zo geeft het hof de stellingen van [verzoeker] weer (in rov. 3.25).

4.40

Het hof verwerpt in rov. 3.26 dit betoog van [verzoeker] in twee stappen:

4.41

De eerste rechtsklacht, gericht tegen de eerste stap uit rov. 3.26, mist feitelijke grondslag. Dat de bestreden beslissing niet zo moet worden begrepen dat volgens het hof een werknemer slechts een beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte nadat hij zich formeel heeft ziekgemeld bij zijn leidinggevende, voor welk geval deze klacht is geformuleerd, volgt uit de tweede stap die het hof zet in rov. 3.26, waarbij het hof beoordeelt of [verzoeker] zich – ondanks het ontbreken van een voorafgaande ziekmelding aan zijn leidinggevende – tóch kan beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte. Ik voeg daar ten overvloede aan toe dat, los van de vraag of een werknemer beroep kan doen op genoemd opzegverbod, het mij niet onjuist voorkomt dat hij van ziekte melding moet doen aan zijn leidinggevende, dan wel aan een andere door de werkgever daartoe aangewezen interne persoon (bijvoorbeeld een HR-medewerker) of aan de bedrijfsarts.

4.42

De tweede rechtsklacht richt zich eveneens tegen de eerste stap uit rov. 3.26. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor de vraag of een werknemer in een ontbindingsprocedure ex art. 7:671b BW een beroep toekomt op het opzegverbod, is relevant (zoals de klacht veronderstelt) maar niet beslissend (zo voeg ik toe) of voorafgaand aan de indiening van het ontbinding een formele ziekmelding heeft plaatsgevonden. De rechter dient immers op basis van alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen of de tot arbeidsongeschiktheid leidende ziekte een aanvang heeft genomen voorafgaand aan ontvangst van het ontbindingsverzoek (vgl. de bespreking van onderdeel 1). Dit betekent dat ook eventuele ziekmeldingen aan andere vertegenwoordigers van de werkgever dan de leidinggevende in de beoordeling moeten worden betrokken. Het hof miskent dit echter niet, anders dan de klacht aanvoert: dit is nu juist wat het hof blijkens rov. 3.26 doet in de tweede stap. De door [verzoeker] aangedragen omstandigheden “gelden niet als een ziekmelding aan de leidinggevende”, zo overweegt het hof in de eerste stap. Vervolgens beoordeelt het hof echter of die uitlatingen niet tóch hadden moeten worden opgevat door de Staat als op te volgen uitlatingen/signalen dat [verzoeker] ziek was.

4.43

De gemengde klacht richt zich tegen de tweede stap uit rov. 3.26, voor zover daar in de laatste zin is beslist dat de “aard van de uitlatingen” zijdens [verzoeker] over zijn ziek-zijn, als genoemd in rov. 3.25 onder a. t/m f., “geen aanleiding tot opvolging” gaf.

4.44

Hoe de Staat de in rov. 3.25 onder a.-f. genoemde emails/gesprekken wel of niet had moeten opvatten, is in hoge mate een feitelijk oordeel. Blijkens rov. 3.26, laatste alinea, betrekt het hof in de tweede stap zowel de afzender en de ontvanger van de uitlatingen⁶¹ als de aard (waaronder ook, zo neem ik aan: de inhoud) van de uitlatingen. Mijns inziens zijn de gegeven oordelen voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ik loop ze kort langs:

4.45

Kortom, en anders dan [verzoeker] in cassatie betoogt, ook bij het ontbreken van een nadere toelichting door het hof valt wel degelijk in te zien waarom de mededelingen uit rov. 3.25 onder a.-f. de Staat niet tot opvolging noopten. In het voorgaande ligt ook besloten dat het hof niet (veel) te verstrekkende informatieverplichtingen voor de werknemer heeft aangenomen, anders dan de slotklacht van dit onderdeel aanvoert.

4.46

Het voorgaande betekent dat onderdeel 3 faalt.

4.47

Onderdeel 4 bevat enkel een voortbouwklacht. Indien één of meer van de klachten van de onderdelen 1 t/m 3 gegrond worden bevonden, vitieert dat ook de beslissing van het hof in rov. 3.27 dat de stelling van [verzoeker] dat er in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte vanaf 19 november 2021 een opzegverbod gold, en de beslissingen van het hof in rov. 3.32 dat het hoger beroep faalt en dat [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld.

4.48

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de overige klachten en faalt derhalve.

4.49

Nu geen van de klachten slaagt, dient de bestreden beschikking in stand te blijven.