Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2024, ECLI:NL:PHR:2024:633, 23/03378

Bij dagvaardingen van 18 juli 2017, 20 juli 2017 en 15 augustus 2017 hebben [eisers] [verweerders]³ in rechte betrokken bij de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank). [eisers] vorderen een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld en/of jegens Eko Blok/Carbo toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen op grond waarvan zij jegens [eisers] schadeplichtig zijn met (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een schadevergoeding, al dan niet nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van [verweerders] in de (na)kosten, te vermeerderen met rente.

Hieraan leggen [eisers] , samengevat, het volgende ten grondslag. [eisers] hebben schade geleden omdat zij bij de beslissing tot aankoop van een financieel belang in Eko Blok, bij het aangaan van een garantstelling jegens de Rabobank (in het geval van [eiser 2] ) en overige financiële verplichtingen zich met name hebben gebaseerd op de door [verweerders] opgestelde geconsolideerde jaarrekeningen van Eko Blok en Carbo over de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008. Deze jaarrekeningen tonen op een aantal zeer wezenlijke onderdelen tekortkomingen en zijn ten onrechte voorzien van een goedkeurende verklaring. Door de overwaardering van vorderingen op buitenlandse (dochter)vennootschappen, het niet vermelden van de schuld aan Rheinbraun en van de verplichtingen verbonden aan de renteswap, is in de jaarrekeningen een te rooskleurig beeld geschapen van Eko Blok en Carbo, een beeld dat voor de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 zelfs een bedrag van ruim € 4 miljoen afwijkt van de correcte waarderingen. De beslissing van [eiseres 1] tot aankoop van een belang in Eko Blok en van [eiser 2] om zich garant te stellen, zijn op deze misleidende jaarrekeningen gebaseerd. Hiermee hebben [verweerders] onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus [eisers] Daarnaast heeft Cimijo de vordering van Eko Blok en Carbo op [verweerders] tot het betalen van een schadevergoeding wegens wanprestatie door middel van cessie overgenomen van Eko Blok en Carbo zodat [verweerders] die schadevergoeding aan Cimijo verschuldigd zijn, aldus [eisers]

Bij incidentele conclusie hebben [verweerders] – zakelijk weergegeven – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (i) bepaalt dat [betrokkene 4] en (de curator in de faillissementen van) Eko Blok en Carbo op de voet van art. 210 Rv in vrijwaring kunnen worden opgeroepen door [verweerders] en, (ii) [eisers] op de voet van art. 843a Rv veroordeelt tot afschrift van diverse bescheiden, met (iii) hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van beide incidenten. Wat betreft de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van [betrokkene 4] refereren [eisers] zich aan het oordeel van de rechtbank. Wat betreft de overige vorderingen voeren zij gemotiveerd verweer.

Bij incidenteel vonnis van 13 december 2017⁴ heeft de rechtbank, samengevat, [verweerders] toegestaan [betrokkene 4] op te roepen in vrijwaring, onder aanhouding van de beslissing omtrent de proceskosten in het vrijwaringsincident, en [eisers] veroordeeld tot het geven van een afschrift van het rapport “Quick Scan Carbo Group B.V., Almelo” van [C] B.V. d.d. 11 februari 2008, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het exhibitie-incident.

Bij conclusie van antwoord voeren [verweerders] verweer in de hoofdzaak. Bij tussenvonnis van 14 maart 2018 bepaalt de rechtbank een comparitie van partijen, welke plaatsvindt op 29 juni 2018. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Voor de mondelinge behandeling hebben zowel [eisers] als [verweerders] nadere producties ingebracht.

Bij dagvaarding van 15 januari 2018 hebben [verweerders] [betrokkene 4] in vrijwaring opgeroepen.⁵ In de vrijwaringsprocedure vorderen [verweerders] – samengevat – [betrokkene 4] te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe [verweerders] in de hoofdzaak jegens [eisers] mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [betrokkene 4] in de (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [betrokkene 4] is niet verschenen in de vrijwaringsprocedure.

Bij appeldagvaarding van 17 december 2019 zijn [eisers] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Bij memorie van grieven⁷ hebben [eisers] hun eis gewijzigd, het appel tegen [betrokkene 5] ingetrokken en, onder aanvoering van tien grieven, gevorderd dat het hof het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, onder verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad (samengevat), (i) voor recht verklaart dat [verweerders] jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld en jegens Eko Blok/Carbo toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomsten van opdracht en dat [verweerders] , althans één van hen, uit dien hoofde schadeplichtig zijn/is jegens [eisers] en Eko Blok/Carbo, althans jegens één of meer van hen, en (ii) [verweerders] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding. Subsidiair (iii) vorderen [eisers] wat betreft de schadevergoeding verwijzing naar de schadestaatprocedure. Verder (iv) vorderen [eisers] dat [verweerders] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij aan [verweerders] hebben betaald ter uitvoering van het eindvonnis. Tot slot (v) vorderen [eisers] dat [verweerders] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties en de nakosten.

[verweerders] voeren verweer bij memorie van antwoord. Bij tussenarrest van 26 oktober 2021 bepaalt het hof een mondelinge behandeling op 2 maart 2022. Van die mondelinge behandeling, die kennelijk heeft plaatsgevonden op 7 juli 2022, is proces-verbaal opgemaakt. Op 30 mei 2023 wijst het hof arrest⁸ (hierna: het arrest), waarin het [eisers] niet ontvankelijk verklaart in het tegen [betrokkene 5] ingestelde hoger beroep en het eindvonnis bekrachtigt, met veroordeling van [eisers] in de proces- en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Hiertoe overweegt het hof als volgt, waarbij ik de overwegingen die voor beoordeling van het principale cassatieberoep van belang zijn hierna telkens citeer.

Grief I, die stelt dat de rechtbank ten onrechte geen tweede schriftelijke ronde toeliet, faalt, omdat het de rechter vrijstaat een nadere schriftelijke ronde toe of af te wijzen. Daarnaast hebben [eisers] geen belang bij deze grief omdat zij in de memorie van grieven uitgebreid hebben kunnen reageren op de stellingen van [verweerders] (r.o. 3.2).

Grief II ziet op de overweging van de rechtbank dat [eiser 2] zijn vordering aan juridische kosten onvoldoende heeft onderbouwd en stelt dat die nadere onderbouwing achterwege bleef omdat geen tweede schriftelijke ronde werd geboden. Deze grief faalt, omdat [eiser 2] zowel in eerste aanleg als in appel voldoende mogelijkheden had zijn stellingen voldoende te onderbouwen (r.o. 3.4). Grief III, die ziet op de overweging van de rechtbank dat geen concrete aanknopingspunten zijn aangereikt voor andere grondslagen voor de aansprakelijkheid van [verweerders] , faalt eveneens, omdat daarbij alleen belang bestaat als de aansprakelijkheid van [verweerster 2] (voorheen: [accountantskantoor] ) wordt aangenomen. Het hof komt tot een andere conclusie en daarom behoeft deze grief geen verdere bespreking (r.o. 3.5).

Het hof vervolgt met een juridisch kader over de aansprakelijkheid van accountants. Een registeraccountant dient op grond van art. 7:401 BW jegens zijn wederpartij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (r.o. 3.6). Uit de rechtspraak volgt dat onder omstandigheden een contractspartij bij de uitvoering van de overeenkomst haar gedrag mede door de belangen van een nauw betrokken derde moet laten bepalen. Bij de beoordeling van de vraag of in het concrete geval een derde er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, dient de rechter de omstandigheden te betrekken zoals bepaald in het arrest […] /Alog.⁹ Voor de beoordeling van de reikwijdte van de zorgplicht van een accountant jegens derden spelen nog andere factoren een rol, waaronder de omstandigheid of de opdracht aan de accountant de uitvoering van een wettelijke of niet-wettelijke taak behelst (r.o. 3.7).

Bij de uitvoering van een wettelijke taak, zoals de wettelijk voorgeschreven jaarrekeningcontrole, geldt dat derden hun gedrag moeten kunnen afstemmen op de informatie van de controlerend accountant en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Dit brengt mee dat aan de door de controlerend accountant te betrachten zorg bij de vervulling van zijn werkzaamheden hoge eisen moeten worden gesteld. Bij de beantwoording van de vraag of de accountant hieraan in een concreet geval heeft voldaan, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal onder meer moeten worden gekeken naar de omstandigheden zoals bepaald in het arrest Vie d’Or¹⁰(r.o. 3.8). Bij de uitvoering van een niet-wettelijke taak dient de vraag of een accountant onzorgvuldig jegens een derde heeft gehandeld ook te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals volgt uit het arrest Motorsloepen.¹¹Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. Als de accountant gezien het belang dat een derde aan zijn rapportage zal hechten, ermee rekening moet houden dat die derde zijn gedrag mede door de inhoud van die rapportage laat bepalen, kan het nalaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat die derde aan die rapportage ten onrechte of onjuiste betekenis toekent, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Mocht de accountant bij de uitvoering van een niet-wettelijke taak een zodanige zorgplicht jegens een bepaalde derde hebben, dan brengt dat niet zonder meer mee dat die accountant jegens andere derden een gelijke zorgplicht had omdat hij wist of behoorde te weten dat zijn rapportage ter beschikking van die anderen zou (kunnen) komen en dat die anderen daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen (r.o. 3.9).

De burgerlijke rechter kan betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het betreffende handelen van de accountant. Aan het oordeel van de tuchtrechter kan evenwel niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Als de rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dient hij dit zo te motiveren dat zijn oordeel, ook in het licht van het oordeel van de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (r.o. 3.10).¹²

Het hof sluit het juridisch kader af met de conclusie dat voor de beantwoording van de vraag of [verweerders] jegens [eisers] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid hebben gehandeld het onder meer aankomt op een omstandighedentoets. De omstandigheden die in dit geval met name relevant zijn, betreffen (1) de aard van de betrokken partijen en hun verplichtingen, (2) de aard van de informatie waarop [eisers] zijn afgegaan bij hun (aankoop)beslissing en (3) de (gestelde) fouten in de aan [eisers] verstrekte informatie (r.o. 3.11).

Wat betreft omstandigheid (1), de aard van de betrokken partijen en hun verplichtingen, overweegt het hof dat [eisers] kunnen worden beschouwd als een professionele partij met kennis van zaken. Bij de beslissing tot aankoop van aandelen rust op de koper, in dit geval dus [eisers] , een onderzoeksplicht (r.o. 3.12). [verweerster 2] is een (controlerend) accountantskantoor. Uit het juridisch kader volgt dat aan de door de controlerend accountant te betrachten zorg bij de vervulling van zijn werkzaamheden hoge eisen worden gesteld. De onderneming in wier opdracht de controlerend accountant werkt en haar bestuur hebben een eigen informatieplicht jegens de controlerend accountant (r.o. 3.13).

Wat betreft omstandigheid (2), de aard van de informatie waarop [eisers] zijn afgegaan, stelt het hof voorop dat voor de mogelijke aansprakelijkheid van een accountant jegens een derde van belang is of de verklaring waarop de derde heeft vertrouwd, tot stand is gekomen bij de uitvoering van een wettelijke of een niet-wettelijke taak (r.o. 3.14). Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster 2] de geconsolideerde jaarrekeningen van Eko Blok van de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008 heeft gecontroleerd. De goedkeurende verklaring voor de jaarrekening 2005/2006 is afgegeven door [betrokkene 5] ; de goedkeurende verklaring voor de andere twee is afgegeven door [verweerder 1] (r.o. 3.15).

Na de besprekingen tussen [eiseres 1] , [belastingadviseur] en [betrokkene 4] eind augustus 2009 zijn door [betrokkene 4] de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekeningen over 2005-2006 en 2006-2007 aan [eiseres 1] verstrekt. De door [betrokkene 5] en [verweerder 1] met betrekking tot deze jaarrekeningen verrichte controlerende werkzaamheden zijn te beschouwen als de uitvoering van een aan de accountant opgedragen wettelijke taak. Dit volgt uit artikel 2:393 BW. Dit brengt mee dat [eisers] hun gedrag en beslissingen (mede) hebben moeten kunnen afstemmen op de informatie in die jaarrekeningen.

Voor de cijfers over het boekjaar 2007-2008 die aan [eiseres 1] zijn verstrekt ligt dit anders. Deze waren toen [eisers] begin september 2009 haar aankoopbeslissing nam namelijk nog pas in concept opgesteld. Een goedkeurende verklaring ontbrak nog. Die werd pas verstrekt op 29 oktober 2009. Hoewel een jaarrekening vaak door een accountant wordt opgemaakt, is dit niet een taak die op grond van de wet aan haar is toebedeeld. Een bestuurder van een vennootschap kan een jaarrekening immers ook zelf opstellen of een ander, niet zijnde een accountant, daartoe opdracht geven. Relevant is verder dat de conceptcijfers over het boekjaar 2007-2008 al waren opgesteld voordat [eisers] in beeld kwam en (dus) niet specifiek met het doel om [eisers] van informatie te voorzien voor de aankoopbeslissing van de aandelen in september 2009. Dat brengt mee dat [verweerders] voor eventuele fouten daarin niet zonder meer met succes door [eisers] kunnen worden aangesproken.

De e-mail van een medewerker van [verweerster 2] van 3 juli 2009, waarop [eisers] zich beroept, maakt wat hiervoor is overwogen niet anders. In die e-mail wordt de concept jaarrekening 2007-2008 door [verweerster 2] aan [betrokkene 4] toegezonden. Als toelichting daarop staat in de e-mail onder meer: “Op dit moment zijn onze werkzaamheden weliswaar uitgevoerd doch dienen deze in vastlegging nog aanscherping waarbij ook de gevolgde procedures nadere vastlegging behoeven. Vorenstaand leidt overigens niet tot een wijziging in het oordeel van de verantwoordelijk accountant.” Voor zover [eisers] uit deze e-mail heeft opgemaakt dat de conceptcijfers 2007-2008 (nagenoeg ongewijzigd) door [verweerster 2] van een goedkeurende verklaring zou worden voorzien, kan haar dat niet baten. Daarvoor geldt ten eerste dat de inhoud van de e-mail niet de openbaarmaking van de jaarrekening met een goedkeurende verklaring behelst waarop derden hun gedrag mogen afstemmen. Ten tweede is van belang dat ook [ten] tijde van deze e-mail [eisers] zich nog niet als mogelijke koper van de aandelen van Eko Blok had gemeld. Al daarom kan niet gezegd worden dat [verweerders] er zonder meer rekening mee had moeten houden dat [eisers] haar gedrag mede door de inhoud van die e-mail en de bijlage daarbij zou laten bepalen. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 3 september 2009 van dezelfde medewerker van [verweerster 2] . In deze e-mail worden wederom de conceptcijfers over het boekjaar 2007-2008 (met correcties) naar [betrokkene 4] toegezonden. Verder wordt in die e-mail vermeld dat in de concept jaarrekening nog niet de fiscale positie is verwerkt en ook nog niet de vennootschapsbelasting over het boekjaar 2007-2008. [eisers] was toen wel (pas net) als mogelijke geïnteresseerde in zicht, maar nergens uit blijkt dat [verweerders] daarvan toen al op de hoogte was. [verweerders] kon dus ook niet weten dat die e-mail met bijlage op dezelfde dag (3 september 2009) door [betrokkene 4] naar [eiseres 1] zou worden doorgezonden.

Op grond van wat hiervoor is overwogen is de conclusie dat [eisers] haar gedrag heeft kunnen afstemmen op de door [verweerster 2] goedgekeurde jaarrekeningen over de boekjaren 2005-2006 en 2006-2007 en bij het nemen van haar beslissing tot aankoop van de aandelen van Eko Blok erop heeft kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld daarin niet misleidend is. Voor de conceptcijfers van het boekjaar 2007-2008 en de e-mails daarover geldt dat niet zonder meer. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval.”

Wat betreft omstandigheid (3), de (gestelde) fouten in de aan [eisers] verstrekte informatie, stelt het hof voorop dat de rechtbank de volgende door [eisers] gestelde tekortkomingen in de jaarrekeningen heeft beoordeeld: (a.) verschillende door Carbo aan buitenlandse (dochter)vennootschappen verstrekte leningen zijn in alle door [betrokkene 5] en [verweerder 1] gecontroleerde jaarrekeningen onjuist gewaardeerd, namelijk te hoog; (b.) de verplichtingen die voor Eko Blok en Carbo voortvloeiden uit een in februari 2007 gesloten renteswapovereenkomst zijn niet in de jaarrekeningen vermeld; en (c.) de schuld van Carbo, met een hoofdelijke verbondenheid van Eko Blok, van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun is ten onrechte niet in de gecontroleerde jaarrekening van 2007-2008 vermeld.

Verder geldt overigens ook hier de aantekening dat voor zover [eisers] hun gedrag en beslissingen (mede) hebben afgestemd op de informatie over de waarde van de leningen in de conceptcijfers van de jaarrekening 2007/2008, dit niet zonder meer een onrechtmatige daad van [verweerders] oplevert. Ten tijde van de beslissing tot aankoop van de aandelen (1) was er namelijk nog geen goedkeurende verklaring 2007/2008, (2) was die jaarrekening nog niet openbaar gemaakt en (3) waren de mededelingen van [verweerders] over de conceptcijfers 2007/2008, waaronder de cijfers zelf, niet specifiek tot [eisers] gericht ter ondersteuning van hun aankoopbeslissing.”

Wat betreft (b.), de renteswap, overweegt het hof dat tegen het oordeel van de rechtbank in dit verband niet is gegriefd. In hoger beroep is dan ook het uitgangspunt dat het onvermeld laten van (eventuele) verplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst geen fout van [verweerders] oplevert (r.o. 3.24).

Wat betreft (c.), de Rheinbraun-kwestie, stelt het hof voorop dat Rheinbraun als gevolg van een brand in een door Carbo gehuurd pakhuis schade heeft geleden en dat in verband daarmee Eko Blok en Carbo op 30 juni 2008 een samenwerkings- en vaststellingsovereenkomst met Rheinbraun hebben gesloten (r.o. 3.25). In de samenwerkingsovereenkomst zijn kortingen afgesproken teneinde Rheinbraun te compenseren voor de door haar geleden schade van € 2,5 miljoen (r.o. 3.26). In de door Carbo en Eko Blok met Rheinbraun gesloten vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat (i) Carbo een schuld van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun heeft, (ii) die schuld ingelopen wordt door de kortingsregeling, (iii) Carbo de verplichting heeft een eventuele (restant)schuld af te lossen en (iv) Eko Blok zich verbindt als hoofdelijk schuldenaar (r.o. 3.27). Met grief V maakt [eisers] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet vermelden van de claim van Rheinbraun in de jaarrekening 2007-2008 weliswaar een onjuist beeld geeft, maar dat dat geen verband houdt met enig onrechtmatig handelen van [verweerders] (r.o. 3.28). De grief slaagt niet. Het hof stelt voorop dat de afspraken met Rheinbraun voor het eerst in de jaarrekening 2007-2008 konden worden opgenomen. Zoals eerder overwogen leidt een fout in die jaarrekening niet zonder meer tot aansprakelijkheid van [verweerders] jegens [eisers] (r.o. 3.29). De relevante vraag in dit verband is: wat wist [verweerder 1] , en als hij niets wist, had hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant de omissie van de Rheinbraun-claim in de administratie moeten constateren (r.o. 3.30)? [verweerder 1] wist weliswaar van de kortingsregeling maar betwist op de hoogte te zijn geweest van de schuld aan Rheinbraun. Daarom was er ook geen aanleiding om die schuld te vermelden in de jaarrekening 2007-2008 (r.o. 3.31). Volgens het hof biedt het dossier geen steun voor de andersluidende stelling van [eisers] (r.o. 3.32).

Ondanks deze door [verweerders] gestelde gang van zaken, heeft het CBB geoordeeld dat [verweerder 1] uit de tekst op de factuur had moeten opmaken dat de overeengekomen kortingen werden aangewend om een schuld af te lossen. Op de factuur staat: “wir buchen gemäß Vereinbarung für Ihre Rechnungen aus September 2008 lt. Anlage eine Nachlassumme von EUR 92.968,00 zur Tilgung ein.” Volgens [eisers] moet deze zin als volgt worden vertaald: “Conform afspraak boeken wij voor uw facturen uit september 2008 volgens de bijlage een kortingsbedrag van EUR 92.968 voor aflossing.” Gezien het woord ‘aflossing’, dat duidt op een schuld, had [verweerder 1] volgens [eisers] (verdere) navraag moeten doen bij [betrokkene 4] over de met Rheinbraun gemaakte afspraken, gelijk het CBB heeft geoordeeld. [verweerders] heeft hier tegen ingebracht dat de tekst op de factuur zich (volgens Google Translate) als volgt laat vertalen: “voor terugbetaling van uw rekeningen vanaf september 2008 boeken wij volgens de bijlage een kortingsbedrag van EUR 92.968,-.” Daar blijkt slechts van een verleende korting, wat overeenstemde met de mededelingen van [betrokkene 4] hierover, aldus [verweerders]

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder 1] niet zonder meer hoefde te vermoeden dat achter deze kortingsafspraak nog een niet bekende overeenkomst schuil ging waarin door Eko Blok/Carbo een schuld aan Rheinbraun wordt erkend van € 2,5 miljoen. Dat is ook het geval als het woord ‘Tilgung’ als aflossing moet worden vertaald. Daarvoor geldt dat [verweerder 1] aan [betrokkene 4] vragen heeft gesteld over de betreffende factuur. Volgens [eisers] heeft [betrokkene 4] toen uitgelegd dat het een commerciële regeling betrof, waarbij kortingen werden verleend om de door Rheinbraun geleden schade te compenseren. Als dat zo is gegaan, hoefde [verweerder 1] uit deze verklaring nog niet op te maken dat naast deze commerciële afspraak ook een schuldbekentenis van € 2,5 miljoen lag die in de jaarrekening moest worden opgenomen. Over de gevolgen van de brand zweeg [betrokkene 4] kennelijk, wat ook door het CBB is aangenomen. Dit rechtvaardigt eerder de conclusie dat [betrokkene 4] niet volledig open naar [verweerder 1] is geweest, dan dat [verweerder 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Daar komt bij dat [betrokkene 4] in de gesprekken met [eisers] eind augustus 2009 ook [eisers] had kunnen (moeten) informeren over de bestaande schuld aan Rheinbraun. Dat was immers niet zomaar een schuld en ook van invloed op de toekomstige bedrijfsvoering. Tijdens de mondelinge behandeling is echter komen vast te staan dat [betrokkene 4] hierover niets aan [eisers] heeft gezegd. Dit alles betekent – gelijk de rechtbank heeft overwogen – dat het ontbreken van de claim van Rheinbraun ter hoogte van € 2,5 miljoen in de conceptcijfers van het boekjaar 2007/2008 weliswaar een onjuist (want te rooskleurig) beeld gaf, maar dat dit gegeven geen verband houdt met enig onrechtmatig handelen door [verweerders]

Het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep besproken overzicht van de leveringen van Carbo aan Rheinbraun, waaruit kan worden opgemaakt dat die werden verstrekt ter aflossing van een schuld, maken deze conclusie niet anders. Dat stuk geeft namelijk een overzicht van het saldo per 15 juli 2010 en was er nog niet toen [verweerders] in 2009 bezig was met de controle van de cijfers over het boekjaar 2007/2008. Dat een gelijkend overzicht, maar van eerder datum, ook beschikbaar was toen over het boekjaar 2007/2008 de controle werd verricht, zoals [eisers] stellen, is niet aannemelijk. Dan hadden [eisers] dat stuk immers in het geding kunnen brengen, wat ze niet hebben gedaan. Daar komt bij dat in het boekjaar 2007/2008 maar gedurende één maand leveringen onder de kortingsregeling hebben plaatsgevonden (september 2008) met één totaal kortingsbedrag van € 92.968,-. [eisers] hebben niet toegelicht waarom het waarschijnlijk is dat daarnaast ook nog een overzicht bestond als hiervoor besproken.”

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat [verweerders] alleen ten aanzien van de waardering van de vorderingen van Carbo op een aantal buitenlandse (dochter)vennootschappen een onvoldoende controle heeft verricht (de normschending). De rechtbank heeft hieraan de conclusie verbonden – gegeven de specifieke omstandigheden van het geval – dat [verweerders] op dit punt onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld. Zoals hiervoor al is overwogen brengt deze conclusie niet zonder meer mee dat de door [eisers] gevorderde schadebedragen toewijsbaar zijn. Voor een toewijzing van deze door [eiseres 1] ingestelde vorderingen is namelijk vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen (de normschending) en de gestelde geleden schade waarop die geldvorderingen zijn gebaseerd. Dat causale verband is er als vast staat dat – de normschending weggedacht – [eisers] een andere beslissing over de aankoop van een belang in Eko Blok zou hebben genomen. De vraag is dus: wat zou er zijn gebeurd als [verweerders] wel een gedegen controle van de leningen zou hebben uitgevoerd (de hypothetische situatie). In dat geval zou [verweerder 1] meer informatie over de leningen hebben opgevraagd en meer zelfstandig de waarde van deze activa hebben vastgesteld. Wat zou die waarde dan zijn geweest?

Niet in geschil is dat de leningen in de jaarcijfers van Eko Blok/Carbo de volgende waardes hadden: € 1 miljoen voor 2005/2006, bijna € 1,2 miljoen voor 2006/2007 en € 1,7 miljoen voor 2007/2008. Over de vraag voor welke waardes die leningen in de jaarcijfers hadden moeten worden genoteerd, zijn [eisers] niet duidelijk. Anders dan [eisers] lijken aan te voeren, kan in ieder geval niet worden gezegd dat alle leningen waardeloos waren. Dit blijkt in ieder geval niet uit de tuchtuitspraken, terwijl uit de faillissementsverslagen juist blijkt dat bij verkoop van de verschillende deelnemingen van Carbo de curator nog enige opbrengst heeft verkregen (liquidatiewaarde). Bij deze stand van zaken is het moeilijk om vast te stellen dat [eisers] bij een juiste vermelding van de waardes van de leningen de beslissing tot de koop van de aandelen in Eko Blok niet hadden genomen. Daar komt bij dat uit de stellingen van [eisers] niet blijkt dat de besproken leningen en de waardes daarvan van doorslaggevende betekenis waren voor hun aankoopbeslissing. Integendeel. Uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de buitenlandse activiteiten van Eko Blok en Carbo niet het kernonderdeel van het businessplan van [eisers] waren. Zij zagen in de markt van de houtskoolproductie namelijk hele andere kansen. Hierover hebben [eiseres 1] en [belastingadviseur] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het de bedoeling was om houtskool in Nederland te maken en ook in het laagseizoen door te produceren. Met de Rabobank als financier konden Eko Blok en Carbo dat niet, omdat die bank daarvoor geen geld beschikbaar stelde. Toen kwam het plan om het geld dat [eisers] tot hun beschikking hadden te investeren in Eko Blok en Carbo. Als met die investering ook in het laagseizoen houtskool kon worden geproduceerd, was het mogelijk om daarmee een voorraad aan te leggen. Die voorraad kon vervolgens in het hoogseizoen rechtstreeks (in plaats van indirect) aan winkelketens worden geleverd. Uit dit door [eiseres 1] en [belastingadviseur] geschetste businessplan blijkt dus niet dat de buitenlandse activiteiten daarin een (grote) rol speelden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [belastingadviseur] en [eiseres 1] tijdens de mondelinge behandeling dat zij ten tijde van de aankoopbeslissing niet aan [betrokkene 4] hebben gevraagd hoe het zat met de leningen aan de buitenlandse vennootschappen.

In het licht van wat hiervoor is overwogen is de conclusie dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij van de koop van de aandelen in Eko Blok zouden hebben afgezien als [verweerders] een juiste waardering van de buitenlandse leningen in de door hen gecontroleerde jaarrekeningen zouden hebben opgenomen. Dit leidt ertoe dat het hof ervan uitgaat dat het causale verband tussen het onzorgvuldig handelen van [verweerders] en de aankoopbeslissing ontbreekt, wat leidt tot afwijzing van de door [eisers] ingestelde vorderingen.”

Het hof volgt [eisers] hierin niet. Daarvoor is het volgende van belang. In eerste aanleg hebben [verweerders] betoogd dat [eisers] op de hoogte was van het afhaken van BlueCap als mogelijke overnamekandidaat en dat er een due diligence onderzoek had plaatsgevonden. Verder hebben [verweerders] toen gesteld dat het rapport dat naar aanleiding van dat onderzoek is opgesteld voor het nemen van de investeringsbeslissingen door [eisers] van belang is (of kan zijn) geweest. In een 843a-procedure hebben [verweerders] daarom gevorderd om [eisers] te veroordelen tot afgifte van het due diligence rapport. De rechtbank heeft in een vonnis van 13 december 2017 hierover het volgende overwogen: “Tot slot stelt [eisers] niet in het bezit te zijn van het onder x) gevorderde due dilligence rapport. Nu [eisers] stelt niet in het bezit te zijn van het rapport en het geen rapport is dat [eisers] direct aangaat, is onvoldoende aannemelijk dat zij over het rapport beschikt. De rechtbank zal de vordering op dit punt afwijzen.” Uit de memorie van grieven blijkt iets anders. Daarin schrijven [eisers] namelijk dat zij eind oktober 2009 de beschikking over het due diligence rapport kregen. Door in eerste aanleg dit te ontkennen hebben [eisers] in strijd met artikel 21 Rv gehandeld (waarheids- en volledigheidsplicht). Mocht deze eerdere ontkenning op een misverstand hebben berust, dan had het voor de hand gelegen dat [eisers] het due diligence rapport alsnog in het geding zouden hebben gebracht. Daarmee hadden zij hun stelling immers kunnen onderbouwen dat dit rapport van geen waarde zou zijn geweest voor het nemen van hun investeringsbeslissing in Eko Blok/Carbo. Dit hebben [eisers] echter niet gedaan. Al daarom neemt het hof als uitgangspunt dat de door [eisers] gestelde gaten in de balans van Eko Blok/Carbo aan het licht zouden zijn gekomen als zij de inhoud van het due diligence rapport bij hun investeringsbeslissing zouden hebben betrokken. Dat BlueCap zich uiteindelijk niet als gevolg van dit rapport heeft teruggetrokken, maar door het afhaken van een (mede)financier, zoals [eisers] stellen, maakt dit niet anders. Het kan immers zo zijn dat BlueCap geïnteresseerd bleef om de aandelen in Eko Blok over te nemen, ondanks het feit dat door middel van het due diligence onderzoek was gebleken dat de door [verweerders] goedgekeurde jaarrekeningen een te rooskleurig beeld gaven van de financiële situatie van Eko Blok/Carbo, waarna zij toch alles moest stopzetten in verband met een afhakende financier.

Voor het uitgangspunt dat BlueCap de financiële positie van Eko Blok/Carbo zorgelijk inzag, zijn overigens ook concrete aanwijzingen. Zo schrijft [betrokkene 4] in een e-mail van 5 oktober 2009, waarin [eiseres 1] op de cc-lijst staat, onder meer het volgende: “In juli heeft Bleu Cap door een accountantskantoor een zogenoemd due diligence onderzoek laten instellen naar de actuele toestand van Eko Blok. (...) De uitkomsten van het onderzoek waren niet bemoedigend, zoals onder andere blijkt uit de navolgende passage van het bericht van eind juli van [betrokkene 6] van Bleu Cap aan [betrokkene 3] :

Uit deze passage [blijkt] dat BlueCap de financiële positie van Eko Blok/Carbo zeer somber inzag, maar ook dat het onderzoek nog niet klaar was (‘quasi afgerond’). Dit laatste wordt bevestigd door de e-mail van [betrokkene 6] zelf (waaruit wordt geciteerd) van 29 juli 2009. Daarin schrijft hij namelijk verder: “Vanaf 6 augustus wordt een juridisch/social due dilligence opgestart die binnen een week zal worden afgerond.” Dat het uiteindelijke rapport van BlueCap, met dus ook een juridische analyse van de positie van Eko Blok/Carbo, van generlei waarde voor de investeringsbeslissing van [eisers] zou zijn geweest, acht het hof ook daarom niet aannemelijk.

Daar komt nog bij dat er nog meer rode vlaggen waren. Eko Blok/Carbo kwamen hun afspraken met hun financier (de Rabobank) niet na, de regie van de bankrelatie met de Rabobank werd inmiddels door bijzonder beheer gedaan, op 6 januari 2009 had de Rabobank het krediet opgezegd en uit een namens de bank uitgevoerde Qui[c]k Scan bleek onder meer dat het inzicht van Eko Blok/Carbo in haar buitenlands[e] deelnemingen onvoldoende was, waarbij meer specifiek de Afrikaanse deelnemingen expliciet worden genoemd. Deze laatste conclusie hadden [eisers] , gezien hun expertise, ook kunnen trekken als ze zelf (nader) onderzoek hadden gedaan. In plaats daarvan is [eiseres 1] na een bezoek van drie dagen bij Eko Blok/Carbo (26, 27 en 28 augustus 2009) en het bekijken van de cijfers over de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en conceptcijfers over het boekjaar 2007/2008 op 31 augustus 2009 al een samenwerkingsovereenkomst met [betrokkene 4] aangegaan, heeft zij op 1 en 2 september 2009 een bod op de over te nemen aandelen gedaan en kort daarna zijn de overeenkomsten met de twee aandeelhouders gesloten (2 en 10 september 2009).

In het licht van deze feiten en omstandigheden deelt het hof de conclusie van de rechtbank dat [eisers] bij hun aankoopbeslissing haastig te werk zijn gegaan en daarmee een gok hebben genomen op basis van zeer weinig onderzoek, terwijl er aanwijzingen op tafel lagen dat de gepresenteerde cijfers mogelijk te rooskleurig waren. Dat [eisers] zeer haastig te werk is gegaan wordt bevestigd door [betrokkene 4] [in] zijn e-mail van 5 oktober 2009. Daarin schrijft hij namelijk: “In de loop van augustus werd duidelijk dat Blue Cap zou afhaken. Kort daarna kreeg ik contact met [eiseres 1] . Gezien het belang van een snelle beslissing om Eko Blok te redden heeft [eiseres 1] zich in heel korte tijd en slechts op hoofdlijnen laten informeren over Eko Blok.” Bij die stand van zaken treft [eisers] het grootste deel van de schuld en brengt de billijkheid als bedoeld in artikel 6:101 BW mee dat de eventuele vergoedingsplicht van [verweerders] volledig vervalt (als al aangenomen zou worden dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en de door [eisers] gestelde geleden schade).”

Verder geldt dat voor het doorschuiven van een eventuele schadevergoedingsplicht naar [verweerders] nodig is dat laatstgenoemden jegens Eko Blok toerekenbaar hebben gewanpresteerd en dat Eko Blok hierin geen verwijtbare rol heeft gespeeld. Dit alles staat geenszins vast. Uit verschillende stukken in het dossier blijkt namelijk dat [betrokkene 4] zelf wel kennis droeg van de schuld van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun en hierover niet (volledig) open richting [verweerders] heeft geacteerd. Zo volgt uit de uitspraak van het CBB bijvoorbeeld dat [betrokkene 4] niet alles over de gevolgen van de brand in de Rheinbraun-kwestie aan [verweerders] heeft verteld. In hoeverre deze omstandigheden doorwerken in een eventuele aansprakelijkheid van [verweerders] jegens Eko Blok, is een onderwerp [dat] in de onderhavige procedure niet aan de orde is geweest. Een eventuele aansprakelijkheid van [verweerders] jegens Eko Blok voor enige schade kan in deze procedure dan ook niet worden aangenomen.”

Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat op basis van de aan Cimijo gecedeerde vordering niet kan worden gekomen tot toewijzing van de vorderingen van [eisers] Het kan in het midden blijven of de door Eko Blok geleden schade als gevolg van enig tekortschieten van [verweerders] gelijk is aan de gestelde schade die [eisers] als gevolg van de overname hebben geleden (r.o. 3.50).

Bij procesinleiding van 30 augustus 2023 hebben [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. [verweerders] hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarnaast hebben zij incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. [eisers] hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, en tevens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.¹⁴