Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2024, ECLI:NL:PHR:2024:643, 23/03354

Onderdeel 1 bestaat uit zes subonderdelen (1.1.1.-1.1.6.) die worden voorafgegaan door een inleiding onder A.i t/m A.iv en een samenvatting (zonder klachten) van de bestreden rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB onder B.1.i t/m B.1.iv. In de inleiding onder A.iv, eerste gedachtestreepje, stelt werkgever onder meer dat het hof tot de door werknemer gestelde uitleg van de bonusregeling komt op basis van een onjuiste en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde omkering van de bewijslast. Het hof baseert die bewijslastomkering volgens werkgever op een schending van de op werkgever rustende informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 onder h BW. Daarmee miskent het hof dat art. 7:655 lid 1 BW geen ‘bijzondere regel’ van bewijslastverdeling inhoudt als bedoeld in art. 150 Rv en dat ook voor het overige onvoldoende grond bestaat voor omkering van de bewijslast.

De zo-even genoemde hoofdregel uit art. 150 Rv houdt in dat een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Deze hoofdregel knoopt aan bij de stelplicht⁶, die in het algemeen voortvloeit uit het materiële recht: uit de toepasselijke materiële rechtsregel volgt welke feiten gesteld en bij voldoende betwisting bewezen moeten worden om het beoogde rechtsgevolg te laten intreden⁷. Voor die feiten heeft de betreffende partij in beginsel de bewijslast.

Dit geldt ook in het arbeidsrecht. De betaling van loon is geregeld in de artikelen 7:616-633 BW. Meestal is de hoogte van het loon bij arbeidsovereenkomst of CAO bepaald. Is dat niet zo, dan regelt art. 7:618 BW dat aanspraak bestaat op het loon dat gebruikelijk was op het moment van sluiting van de overeenkomst, of, als dat niet kan worden bepaald, op het loon dat onder verdiscontering van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald. Als een werknemer een loonvordering instelt (zoals in onze zaak met betrekking tot de overeengekomen bonusregeling), draagt hij of zij in beginsel op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast⁸.

Een partij die de bewijslast heeft moet de desbetreffende feiten bij voldoende concrete betwisting bewijzen, anders treden de door haar gewenste rechtsgevolgen niet in. De bewijslast hebben komt daarmee op hetzelfde neer als het bewijsrisico dragen⁹. De termen ‘stelplicht’, ‘bewijslast’ en ‘bewijsrisico’ houden aldus verband met elkaar dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept de daartoe vereiste feiten moet stellen (stelplicht) en bij voldoende betwisting moet bewijzen (bewijslast), anders treedt het gewenste rechtsgevolg niet in (bewijsrisico)¹⁰. Voor bewijslevering is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk vast komen te staan; het kan genoeg zijn dat deze voldoende aannemelijk worden gemaakt¹¹. A-G De Bock typeert een bewijsoordeel in een civiele procedure in 3.25 van haar al aangehaalde conclusie vóór X/Decor als ‘vooral een kwestie van het afwegen van de (al dan niet onderbouwde) argumenten die vóór of tégen een bepaald feit zijn aangevoerd. Dat (…) berust (uiteindelijk) op de rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn aangevoerd.’

Uit de tenzij-bepaling van art. 150 Rv volgt dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling kan voortvloeien. Die kan behelzen een volledige omkering daarvan, zodat de bewijslast naar de wederpartij verschuift, maar er zijn ook andere, minder vergaande ‘andere’ bewijslastverdelingen mogelijk: verzwaarde motiveringsplicht, wettelijke vermoedens of een voorshandsconstructie¹².

Omkering van de bewijslast wijkt het verst af van de hoofdregel¹³. Dan worden bewijslast en bewijsrisico immers verplaatst van de partij die deze volgens de hoofdregel zou hebben naar de wederpartij¹⁴. Dit is mogelijk op grond van een bijzondere regel, waarmee zowel geschreven rechtsregels (de wet) als ongeschreven rechtsregels (rechtspraak) worden bedoeld¹⁵. De bewijslast kan onder bijzondere omstandigheden ook worden omgekeerd op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar daarbij moet terughoudendheid worden betracht¹⁶. Daarvoor is het enkele in bewijsnood verkeren van een partij in het algemeen onvoldoende, tenzij die bewijsnood wordt veroorzaakt door toedoen van de wederpartij, dan ligt bewijslastomkering wel voor de hand¹⁷.

Indien de wederpartij na omkering de bewijslast (en het bewijsrisico) draagt, moet zij het bewijs van het tegendeel leveren, oftewel bewijzen dat het (oorspronkelijk te bewijzen) feit zich niet heeft voorgedaan. Indien zij niet in dit bewijs van het tegendeel slaagt, moet het door de andere partij ingeroepen rechtsgevolg worden erkend (en dus de vordering worden toegewezen)¹⁸.

Een minder vergaande vorm van een ‘andere’ bewijslastverdeling, die al even is aangestipt, is het zogenoemde ‘vermoeden’. Traditioneel worden vermoedens ingedeeld in wettelijke en rechterlijke vermoedens¹⁹.

Van een (weerlegbaar of onweerlegbaar) wettelijk vermoeden is sprake als in de wet is vastgelegd dat uit een vaststaand feit een ander niet-vaststaand feit kan worden afgeleid²⁰.

Ook de rechter kan met vermoedens werken. Zo kan de rechter op grond van waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal ten gunste van de partij die de bewijslast heeft voorshands aannemen dat een bepaald door deze partij gesteld – en door diens wederpartij voldoende betwist – feit zich heeft voorgedaan (of dat een bepaalde uitleg van een contractuele bepaling de juiste is, zoals in onze zaak speelt)²¹. Dit wordt een voorshands bewijsoordeel, een rechterlijk (bewijs)vermoeden of een voorshandsconstructie genoemd.

De wederpartij (en dat is degene die niet het bewijsrisico heeft) kan tegen een bewijsvermoeden en een (weerlegbaar) wettelijk vermoeden altijd tegenbewijs leveren²². Tegenbewijslevering gaat minder ver dan het leveren van bewijs van het tegendeel. Voldoende voor geslaagd tegenbewijs is dat de op het vermoeden berustende vaststelling door het tegenbewijs wordt ontzenuwd²³. Zo zou tegenbewijs geleverd kunnen worden door feiten te bewijzen die de voorshands bewezen geachte feiten onaannemelijk maken of uitsluiten. Tegenbewijs kan er ook in bestaan dat de bewijsmiddelen of bewijsconstructies waarop het voorshands geleverd geachte bewijs is gebaseerd, worden ontkracht²⁴. In de regel is voldoende dat twijfel wordt gezaaid over het voorliggende bewijs, en wel in die mate dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn²⁵.

Aan het voorshands gegeven voorlopig bewijsoordeel wordt bij een voorshandsconstructie dus de processuele consequentie verbonden dat eerst de wederpartij van de partij die de bewijslast heeft gelegenheid krijgt tegenbewijs te leveren. Anders dan bij een ‘normale’ bewijslevering, begint de enquête na een voorshands bewijsoordeel dus met het leveren van tegenbewijs. Puur processueel gezien wordt in deze context ook wel de term ‘bewijslast’ gebruikt om aan te geven dat op de wederpartij nu als eerste de last rust bewijs – in de vorm van tegenbewijs – te leveren²⁶. Dat dat verwarring kan opleveren, illustreert onze zaak, zoals hierna aan de orde komt. Toelating tot tegenbewijs houdt namelijk geen verschuiving van de bewijslast en het bewijsrisico in naar de wederpartij. Indien de wederpartij in het leveren van tegenbewijs slaagt, herleeft het bewijsrisico voor de partij die eerst kon profiteren van de voorshandse bewezenverklaring. Bij gebrek aan nieuw geleverd bewijs door die partij die het bewijsrisico nog steeds heeft en zich op het (rechts)feit (blijft) beroep(t)(en), zal de rechter dan oordelen dat het (rechts)feit niet afdoende is bewezen met als gevolg dat het gestelde (rechts)feit niet vaststaat²⁷. Als daarentegen de wederpartij geen afdoende tegenbewijs heeft geleverd, dan zal het voorshands gegeven bewijsoordeel bij einduitspraak definitief worden²⁸. Anders gezegd vormt de voorshandsconstructie geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv, maar zoals Van den Brink het treffend uitdrukt juist een ‘verfijnde toepassing’ daarvan²⁹.

Art. 7:655 BW bevat bepalingen over de informatieplicht van een werkgever. Deze wettelijke bepaling is in 1994 ingevoerd ter uitvoering van Richtlijn 91/533/EEG³² en in 2022 aangepast aan Richtlijn 2019/1152³³, die eerstgenoemde richtlijn heeft vervangen. De werkgever is op grond van deze bepaling verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken met onder meer gegevens over het loon (art. 7:655 lid 1 onder h BW), waaronder betalingen van overuren en bonussen³⁴. Deze gegevens moeten binnen een week na aanvang van de werkzaamheden³⁵ aan de werknemer worden verstrekt in de vorm van één of meer documenten, zoals een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst, een aanstellingsbrief of soortgelijk schriftelijk document of door verwijzing naar de toepasselijke CAO³⁶. Het doel hiervan is werknemers beter te beschermen tegen een miskenning van hun rechten en de arbeidsmarkt doorzichtiger te maken³⁷.

Wanneer de werkgever wel informatie aan de werknemer heeft verschaft ter uitvoering van zijn informatieplicht, blijkt uit het Kampelmann-arrest dat de informatieplicht ook dan onder omstandigheden gevolgen kan hebben voor de bewijslastverdeling⁴². In deze zaak vroegen werknemers om inschaling in een hogere salarisgroep, maar dit werd geweigerd omdat de hun oorspronkelijk meegedeelde functiewaardering onjuist was en zij volgens werkgever in een lagere functiegroep zaten die niet in aanmerking kwam voor inschaling in een hogere salarisgroep. Het HvJEG stelde voorop dat de nationale rechterlijke instanties de nationale regels van bewijslast in het licht van het doel van de richtlijn (bescherming van werknemers tegen miskenning van hun rechten) moeten toepassen en uitleggen. Aan de door de werkgever verstrekte informatie kan een bewijsvermoeden worden ontleend ten voordele van de werknemer dat de verstrekte informatie juist is, maar het Hof tekent daarbij aan dat de werkgever altijd tegenbewijs moet kunnen leveren om aan te tonen dat de informatie in de kennisgeving van de werkgever als zodanig onjuist is (punt 34), of door de feiten gelogenstraft (punt 35)⁴³.

Onderdeel 1 vang aan met een inleiding zonder uitgewerkte klachten. Subonderdeel 1.1.1 bevat de rechtsklacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB de bewijslast voor de vraag hoe de bonusregeling moet worden uitgelegd heeft omgekeerd en bij werkgever heeft gelegd, kennelijk op basis van een schending van de op haar rustende informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 onder h BW. Schending van art. 7:655 lid 1 BW leidt niet tot een bewijslastomkering indien tussen werkgever en werknemer een geschil bestaat over de uitleg van de betreffende arbeidsvoorwaarde (de bonusregeling), omdat die bepaling geen “bijzondere regel” is in de zin van art. 150 Rv waaruit een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling voortvloeit.

De volgende rechtsklacht uit subonderdeel 1.1.2 is dat, voor zover dit niet is miskend, maar het oordeel zo moet worden begrepen dat de bewijslastomkering is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 150 Rv, dit oordeel ook onjuist is. Dat kan alleen bij bijzondere omstandigheden en de rechter dient daarbij terughoudendheid te betrachten. Schending van de informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 BW is daarvoor onvoldoende. Ook de door het hof in rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB genoemde (en in de PI onder B.1. samengevatte) omstandigheden⁴⁶, al dan niet in combinatie met de vastgestelde schending van art. 7:655 lid 1 BW, kwalificeren niet als bijzondere omstandigheden die een omkering van de bewijslast kunnen rechtvaardigen. Zonder nadere motivering blijkt althans niet dat het hof de gepaste terughoudendheid heeft betracht en is onvoldoende begrijpelijk dat deze omstandigheden (al dan niet in combinatie met de op art. 7:655 lid 1 BW gebaseerde schending) zouden moeten leiden tot een bewijslastomkering.

Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de aangevallen passages in de bestreden beschikkingen, omdat van omkering van de bewijslast in de door de klachten bedoelde zin geen sprake is. Het hof heeft niet geoordeeld dat werkgever de informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 onder h BW heeft geschonden en dat de bewijslast om die (en/of andere) reden(en) moet worden omgekeerd.

Het hof overweegt in rov. 3.4.4 TB dat op werkgever de verplichting rust werknemer schriftelijk te informeren over de inhoud van de bonusregeling. Vastgesteld wordt dat werkgever het addendum, waarin de voorwaarden voor de variabele beloning jaarlijks dienen te worden vastgelegd volgens de arbeidsovereenkomst, niet aan werknemer heeft verstrekt (rov. 3.4.1 TB), maar daaruit lijkt het hof op zich geen schending van art. 7:655 lid 1 onder h BW af te leiden (anders dan het toelichtende deel van de PI van werkgever onder 1.2.16 en 1.2.17 veronderstelt – evenals in de klachten van subonderdelen 1.1.1 en 1.1.5 ). Het hof overweegt juist dat tussen partijen vast staat dat werkgever in de arbeidsovereenkomst en door verstrekking van een booklet en het componentenschema aan werknemer schriftelijk informatie heeft verschaft over de bonusregeling (rov. 3.4.1 TB en rov. 2.4 EB). Het hof beoordeelt die informatie echter als onvoldoende eenduidig (en voegt daar in rov. 3.4.6. TB aan toe dat de door werknemer overgelegde verklaringen van andere werknemers kunnen wijzen op een patroon van inadequate informatievoorziening, maar òf dat ook daadwerkelijk zo is, laat het hof in het midden), maar spreekt verder geen tekortkomingsoordeel uit op dit punt.

Wezenlijker is dat het hof de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet heeft omgekeerd. Het hofoordeel is langs twee lijnen te begrijpen; er is ofwel sprake van een ‘ja, maar’-verweer van de kant van werkgever op het punt van uitleg van de bonusregeling in het sollicitatiegesprek met werknemer, ofwel er wordt een voorshandsconstructie gehanteerd door het hof.

De eerste lijn is dat onderdeel van het verweer van werkgever tegen de door werknemer voorgestane uitleg van de bonusregeling is dat zij tijdens het sollicitatiegesprek met werknemer heeft uitgelegd hoe de bonusregeling in haar optiek in elkaar steekt. Dat is betwist door werknemer en dit deel van het verweer van werkgever is op te vatten als een ‘ja, maar’- of zelfstandig verweer: wij hebben tijdens het sollicitatiegesprek uitgelegd hoe de bonusregeling in elkaar steekt. Daar draagt werkgever de bewijslast van en dat is ook precies wat het hof vervolgens aan werkgever opdraagt te bewijzen. Van omkering van de bewijslast is geen sprake. In gelijke zin verweerschrift werknemer onder 1, p. 2 laatste alinea – p. 3 eerste alinea.

Uit niets blijkt verder dat het hof op basis van de redelijkheid en billijkheid zou zijn afgeweken van de hoofdregel uit art. 150 Rv.

Ten overvloede: zo over het voorgaande al anders zou moeten worden geoordeeld en de horden worden genomen dat het hof zou hebben geoordeeld dat werkgever in strijd met zijn informatieverplichting over de bonusregeling heeft gehandeld en hier van de hoofdregel van art. 150 Rv is afgeweken door het hof, dan komt belang toe aan het volgende. Besproken is dat weliswaar uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 7:655 BW in beginsel geen gevolgen heeft voor de toepasselijkheid van de hoofdregel van art. 150 Rv, er is daarin ook aangetekend dat het, in aanmerking genomen de verplichting van de werkgever om de werknemer juiste informatie te geven, het voorstelbaar is dat als een werkgever dat niet doet en er dispuut ontstaat over de inhoud van de arbeidsovereenkomst ‘er eerder reden is de werkgever met het bewijs te belasten dat zijn visie de juiste is, dan de werknemer op te dragen te bewijzen dat diens visie de juiste is⁴⁷’. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre stellingen van partijen aannemelijk zijn en wordt de rechter in overweging gegeven aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te oordelen. Dat is precies wat het hof hier heeft gedaan. Ook zo begrepen lijkt mij van een rechtens onjuiste beslissing van het hof hier geen sprake.

De subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 ketsen op het voorgaande af.

Ik zie deze motiveringsklacht niet slagen. Het betreft uitleg van gedingstukken en de daarmee gemoeide waardering van de betreffende stellingen is in hoge mate feitelijk van aard, die in cassatie niet anders dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof was niet gehouden op elk aangevoerd argument in te gaan. Dat die waardering ook anders zou hebben kunnen uitpakken, maakt de gemaakte afweging nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht en voor een hernieuwde waardering is geen plaats in cassatie.

Daar komt bij dat stellingen 1 en 2 in de beoordeling zijn betrokken met de overweging dat werknemer in april 2020 ondubbelzinnig aan werkgever heeft laten weten het niet eens te zijn met de door werkgever aan de bonusregeling gegeven uitleg. Werknemer stelt dit al eerder te hebben gemeld en volgens het hof blijkt uit de getuigenverklaring van [betrokkene 5] (territoriummanager bij werkgever⁵⁴) dat werknemer in de eerste twee maanden na indiensttreding mondeling gemeld had dat in het contract stond dat de bonus bovenop het basissalaris komt (rov. 2.4 EB). Zelfs als werknemer niet adequaat zou hebben geprotesteerd tegen de wijze waarop werkgever de bonus had berekend, kan dat volgens het hof niet leiden tot het oordeel dat werkgever de bonus (dus) correct had berekend (rov. 3.4.6 TB). De stelling dat werkgever meermaals de bonusregeling aan werknemer zou hebben toegelicht heeft het hof ook uitdrukkelijk verworpen: volgens het hof is juist een beeld ontstaan van een mogelijk patroon van inadequate informatievoorziening door werkgever (rov. 3.4.6 TB) en is niet komen vast te staan dat werkgever tijdens het sollicitatiegesprek aan werknemer voldoende duidelijkheid heeft gegeven dat de bonusregeling op de door haar voorgestane wijze moet worden uitgelegd (rov. 2.3.6 en 2.4 EB).

Ook stellingen 3 en 4 lijken mij niet gepasseerd te zijn – daargelaten of dit essentiële stellingen zijn. Werknemer heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst en het versturen van de e-mails bekend was met de door werkgever voorgestane uitleg van de bonusregeling, maar daaruit blijkt niet dat hij hiermee heeft ingestemd. Werknemer heeft juist aangevoerd dat in de tweede arbeidsovereenkomst ook vermeld stond dat de bonus ‘bovenop’ het vaste salaris kwam en dat hij daarover nog steeds in gesprek was met werkgever⁵⁵. Ook heeft hij over de e-mails verklaard dat hij weliswaar een berekening van de verschuldigde bonus heeft gemaakt overeenkomstig de door werkgever toegepaste systematiek, maar dat er nog steeds gesprekken liepen over dat hij het met deze bonussystematiek niet eens was, maar dit op een gegeven moment niet steeds meer heeft aangekaart⁵⁶. Het hof heeft zich hierbij aangesloten met de overweging dat werknemer (schriftelijk) in april 2020 ondubbelzinnig aan werkgever heeft laten weten het niet eens te zijn met werknemers uitleg van de bonusregeling en dat werknemer stelt dit al eerder (mondeling) te hebben gemeld, hetgeen volgens het hof ook blijkt uit voormelde getuigenverklaring van [betrokkene 5] (rov. 2.4 EB). Daarin ligt besloten dat werkgever er niet op mocht vertrouwen dat werknemer met de door haar voorgestane uitleg instemde. Dit geldt temeer nu het volgens het hof juist op de weg van werkgever lag, als uiteengezet in 4.25, om werknemer adequaat te informeren over de bonusregeling ter bescherming tegen miskenning van zijn rechten.

De terloopse stelling 5 ten pleidooie kon het hof ongemotiveerd passeren zonder zijn oordeel onbegrijpelijk te maken.

Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat bij de uitleg van de bonusregeling ten onrechte (beslissende) betekenis is toegekend aan het oordeel dat werkgever haar informatieplicht ex art. 7:655 lid 1 onder h BW heeft geschonden. Daarmee miskent het hof dat hier aan de Haviltex-maatstaf geen relevante of beslissende betekenis toekomt. Zonder nadere motivering is althans onbegrijpelijk waarom het hof aan deze omstandigheid (beslissende) betekenis toekent in het licht van de in subonderdeel 1.1.3 weergegeven essentiële stellingen.

Deze klacht gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van schending van werkgevers informatieplicht over de bonusregeling. Dat mist feitelijke grondslag, zoals hiervoor besproken in 4.24-4.25. Daar strandt deze klacht al op.

Subonderdeel 1.1.5 richt een rechtsklacht tegen het (vermeende) oordeel dat werkgever haar informatieplicht heeft geschonden. Tussen partijen staat vast dat werkgever binnen een maand na indiensttreding aan werknemer schriftelijke informatie over de bonusregeling heeft verschaft in de arbeidsovereenkomst en door verstrekking van het booklet en componentenschema. Daarmee heeft werkgever aan haar informatieplicht voldaan. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt neemt, maakt de omstandigheid dat (later) een geschil tussen partijen ontstaat over de uitleg van de bonusregeling, of dat volgens de rechter de verstrekte schriftelijke informatie “dubbelzinnig” is of “geen volledige duidelijkheid” geeft, niet dat werkgever ‘dus’ zijn informatieplicht heeft geschonden.

Dit klopt, maar het hof heeft als hiervoor in 4.24-4.25 besproken dan ook niet geoordeeld dat hier sprake is van een tekortkoming van werkgever in de vorm van schending van haar informatieplicht in deze. Ook deze klacht faalt zodoende bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.1.6 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het doel treffen van een of meer van de eerdere klachten de op de aangevallen oordelen voortbouwende beslissingen in rov. 2.5, 2.7, 2.8 EB en hetgeen is overwogen onder het kopje ‘Proceskosten’ niet in stand kunnen blijven; dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat met het oordeel in rov. 3.5.2 TB en 2.6 EB, waarin de door werknemer verzochte overwerkvergoeding over de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 is toegewezen, is miskend dat het recht op een overwerkvergoeding in beginsel bepaald wordt door wat partijen daarover hebben afgesproken. Werkgever heeft in feitelijke instanties als verweer gevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat geen recht op een overwerkvergoeding bestaat, tenzij het overwerk op verzoek van werkgever gebeurt én bovendien een overmatige omvang aanneemt. Werkgever heeft betwist dat zij werknemer heeft verzocht over te werken, dat werknemer eerder had aangegeven over te werken en dat werkgever daar (dan ook) mee heeft ingestemd. Ook heeft zij betwist dat er sprake zou zijn van een overmatige omvang⁵⁷. Door niet op deze verweren in te gaan, maar in plaats daarvan de verzochte overwerkvergoeding toe te wijzen, omdat werkgever het door werknemer in eerste aanleg overgelegde urenoverzicht niet gemotiveerd zou hebben betwist, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is zijn oordeel, zonder nadere, maar niet verschafte, motivering onbegrijpelijk. Als vaststaat dat werknemer niet is verzocht over te werken, daar niet mee is ingestemd en/of geen sprake is van overmatige omvang, heeft werknemer geen recht op een overwerkvergoeding.

Deze klacht slaagt. Van overwerk is sprake indien een werknemer langer werkt dan overeengekomen. De plicht tot overwerk en de vraag of en in hoeverre daarvoor een vergoeding verschuldigd is, kan in een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst zijn geregeld⁵⁸. Dat is hier gebeurd: art. 9 lid 4 van de (in de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 van toepassing zijnde) oproepovereenkomst regelt dat werknemer verplicht is op verzoek van werkgever over te werken zonder dat hij daarvoor een vergoeding ontvangt zolang het overwerk geen overmatige omvang aanneemt (zie 2.7). Wanneer op uurloon wordt gewerkt, zal een werknemer over de overwerkuren in ieder geval aanspraak hebben op het normale loon⁵⁹. Ten aanzien van het bewijsrisico voor wat betreft het aantal gewerkte uren geldt dat een werkgever volgens art. 4:3 lid 1 Arbeidstijdenwet verplicht is een deugdelijke registratie bij te houden van de arbeids- en rusttijden van zijn werknemers. Van een werkgever mag daarom worden verlangd dat hij zijn standpunt over de omvang van door zijn werknemers verrichte arbeid onderbouwt met een overzicht uit zijn urenregistratiesysteem. Ontbreekt een deugdelijke urenadministratie, dan mogen aan de door de werknemer te geven onderbouwing en het door hem te leveren bewijs van (de omvang van) het overwerk geen al te hoge eisen worden gesteld⁶⁰.

De oproepovereenkomst tussen partijen betreft een nulurencontract, maar werknemer is gedurende de looptijd van deze overeenkomst nagenoeg maandelijks voor 40 uur per week opgeroepen⁶¹. Werknemer stelt minstens 20 uur per week te hebben overgewerkt (en dus minstens 60 uur per week in totaal te hebben gewerkt) en heeft volgens het hof ter onderbouwing daarvan een gedetailleerd overzicht (prod. 36) in het geding gebracht van de, naast zijn reguliere werkzaamheden op het gebied van ‘koude acquisitie’, verrichte huisbezoeken (rov. 3.5.2 TB). Naar het oordeel van het hof kon werkgever niet volstaan met een ‘blote betwisting’ dat dit de door werknemer gewerkte uren betrof, omdat werkgever verplicht is de arbeidstijden van haar werknemers te registreren en werkgever ter zitting heeft aangegeven dat nog niet te doen, zodat het hof is uitgegaan van de door werknemer gestelde omvang van het overwerk⁶² uit prod. 36. Werknemer krijgt in de tussenbeschikking gelegenheid bij na de getuigenverhoren te nemen akte te onderbouwen tot welk concreet bedrag het overwerkoverzicht zou moeten leiden, waarop werkgever dan vervolgens mag reageren. Het hof heeft het vervolgens in rov. 2.6 EB de hoogte van de vergoeding van de gemaakte overuren vastgesteld.

De vaststelling in rov. 2.6 dat het door werknemer overgelegde overzicht de door hem gewerkte (over)uren betrof en de vordering op dit punt voor het overige als onvoldoende gemotiveerd betwist wordt toegewezen, lijkt inderdaad niet juist. Het hof had ook en eerst moeten beoordelen of werknemer wel recht had op een overwerkvergoeding gelet op art. 9 lid 4 van de oproepovereenkomst: is dat overwerk op verzoek van werkgever verricht en is dat overmatig te bestempelen in de zin van deze bepaling? Er is door werkgever aangevoerd dat zij werknemer niet heeft verzocht over te werken en dat het overwerk geen overmatige omvang had aangenomen. Op deze en hetgeen werknemer daartegen heeft ingebracht⁶³ is het hof niet (kenbaar) ingegaan, zodat ik subonderdeel 2.1 zie slagen. Na verwijzing (vanwege het betrekkelijke ondergeschikte punt zou dat naar ik meen in de vorm van een terugverwijzing kunnen⁶⁴) moeten de hier bedoelde ‘voorvragen’ nog feitelijk-inhoudelijk worden onderzocht.

Het lijkt mij te ver gaan om dat hier in die zin door de vingers te zien, dat die kernverweren voor dit deel van de vordering kennelijk impliciet zouden zijn/konden worden verworpen; werknemers verweerschrift in cassatie onder 1, p. 12 zinspeelt hierop door een parallel te trekken met Hof Amsterdam 28 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:754, rov. 2.8.1. in een Uberzaak waarin het hof uitging van de door de betreffende werknemer berekende uren ‘omdat Uber ervan op de hoogte was, althans had kunnen zijn, dat de werknemer veel en zeer lange werkdagen maakte.’ Ook doet het verweerschrift een beroep op wat genoemd wordt de ‘domeinleer’ van de Hoge Raad⁶⁵ dat van een werknemer geen onderbouwing van stellingen kan worden verlangd als de gegevens daarvoor zich in het domein van de werkgever bevinden – het leerstuk van de verzwaarde stelplicht zodoende: onder omstandigheden kan van de wederpartij van degene die stelplicht heeft worden verlangd aanknopingspunten te verschaffen opdat de partij belast met de stelplicht aan haar stelplicht kan voldoen. Dat zou volgens werknemer bij verweerschrift t.a.p. betekenen dat het hof niet gehouden was om de verweren van werkgever te bespreken, omdat de betreffende gegevens zich in het domein van werkgever zouden bevinden. Dat lijkt mij niet op te kunnen gaan gelet op de overwerkregeling uit de arbeidsovereenkomst en het door werkgever gevoerde verweer terzake, zoals hiervoor uiteengezet.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat voor zover het hof de toegekende overwerkvergoeding heeft gebaseerd op art. 7:611 BW (goed werkgeverschap), dit oordeel ook onjuist of onbegrijpelijk is, omdat voor een vergoeding op die grondslag vereist is dat werkgever opdracht heeft gegeven tot overwerk of daarmee heeft ingestemd. Dit is door werkgever uitdrukkelijk betwist, zoals toegelicht in subonderdeel 2.1, en het hof heeft deze verweren niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken.

Deze kennelijk zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij feitelijke grondslag te missen, omdat nergens uit blijkt dat een overwerkvergoeding is toegekend op grond van art. 7:611 BW. Daaraan zou ook pas kunnen worden toegekomen wanneer geen afspraken zijn gemaakt over een overwerkvergoeding⁶⁶ en het hof oordeelt juist op grond van hetgeen partijen omtrent overwerk zijn overeengekomen: zie rov. 3.5.1 TB, ‘toen hij [sc. werknemer] werkte op basis van een oproepovereenkomst’ en rov. 2.7 TB refereert aan de overwerkbepaling uit art. 9 lid 4 van die overeenkomst. De klacht stuit hierop af.

Subonderdeel 2.1 treft volgens mij doel.

Onderdeel 3 richt zich tegen de toewijzing van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen in rov. 2.7 EB en van de wettelijke rente in rov. 2.11 EB.
Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel in rov. 2.7 EB dat werknemer onweersproken heeft gesteld gedurende het hele dienstverband 35,42 vakantiedagen te hebben opgebouwd onbegrijpelijk is, nu dit door werkgever wel is betwist bij verweerschrift EA 4.8.
Subonderdeel 3.2 klaagt dat de passage uit rov. 2.11 EB dat geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, ook onbegrijpelijk is, nu daartegen wel verweer is gevoerd bij verweerschrift EA 7.8 (matigingsverweer) onder verwijzing naar 7.3-7.6 (met als argumenten voor matiging de aard van het geschil, de buitensporige hoogte van het bedrag in relatie tot het vermeende verwijt aan het adres van werkgever, de opstelling van werknemer en onredelijke cumulatie tussen wettelijke verhoging en wettelijke rente).
Voor zover het hof heeft gemeend dat het (zonder nadere motivering) aan deze verweren voorbij mocht gaan, klaagt subonderdeel 3.3 dat dit rechtens onjuist is. Gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking moest het hof deze in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn beoordeling te betrekken, omdat werkgever deze niet heeft prijsgegeven (maar juist uitdrukkelijk heeft gehandhaafd bij verweerschrift HB 1.3 en 4.80) en de kantonrechter de vorderingen van werkgever had afgewezen.

Hetgeen werknemer daar bij verweerschrift in cassatie p. 12-13 tegen in brengt, kan hem volgens mij niet baten hier: enkele verwijzing naar prod. 21 zou niet voldoen aan de wegwijsplicht-jurisprudentie⁶⁸, omdat het totale aantal vakantiedagen niet in het verweerschrift zelf staat, maar uit prod. 21 gepeuterd moet worden, zodat het hof dit kon passeren. De vaste rechtspraak over de wegwijsplicht houdt in dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige manier moet doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren⁶⁹. De rechter hoeft slechts te letten op feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept⁷⁰.

Maar dit beroep op de wegwijsplichtrechtspraak moet hier stranden. Het gaat om het (juiste) aantal vakantiedagen. Werknemer stelt dat dat er 35,42 zijn, werkgever verweert zich met verwijzing naar een (niet zeer omvangrijke) productie met als toelichting in het verweerschrift: ‘Als productie 21 volgt een afschrift met daarin relevante e-mailcorrespondentie inclusief het totaal aantal opgebouwde vakantiedagen.’ In een tabelletje op de eerste pagina van die prod. 21 staat in de vierde regel, die in de productie geel is geaccentueerd, is dit aantal vervolgens in één oogopslag te zien: ‘Totaal opgebouwd’ onder het kopje ‘Wettelijk’: 21 en onder het kopje ‘Bovenwettelijk’: 5.5, dus tezamen 26,5 dagen. Het tabelletje wordt in de email toegelicht met verwijzing naar een uitdraai uit het verlofregistratiesysteem, dat is bijgevoegd. Het lijkt mij hier zonder meer duidelijk te zijn geweest voor rechter en wederpartij waar het hier om ging – het juiste aantal opgebouwde verlofdagen, met één blik te zien op de eerste pagina van prod. 21, waar naar wordt verwezen: 21 + 5.5 = 26.5. Van een in strijd met de procesorde komend ‘zoekplaatje’ is hier bepaald geen sprake. Subonderdeel 3.1 in verbinding met 3.3. treft dan ook doel.

Volgens mij kan de Hoge Raad dit punt verder zelf afdoen, omdat in rov. 2.7 EB al precies is voorgerekend waar op uitgekomen moet worden hier, alleen met het onjuiste aantal dagen. Nu werknemer inhoudelijk de door werkgever onderbouwde verlofuren niet nader heeft bestreden, kan naar ik meen van het aantal van 26,5 worden uitgegaan. In plaats van 35,42 x € 104,03 = € 3.683,74 bruto, zoals rov. 2.7 EB voorrekent, moet dan worden uitgekomen op 26.5 x € 104,03 = € 2.756, 80 bruto.

Subonderdeel 3.2 en de daaraan verbonden klacht uit subonderdeel 3.3 zien op de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente. Daarover overweegt het hof niet dat die claim onweersproken is, zoals bij het aantal vakantiedagen, maar dat daartegen door werkgever ‘geen verweer’ is gevoerd. Die formulering verdient geen schoonheidsprijs, omdat er wel verweer is gevoerd in eerste aanleg in de vorm van een beroep op matiging van de wettelijke rente in de sleutel van art. 6:109 BW⁷¹, onder verwijzing naar dezelfde matigingsargumentatie die was gevoerd tegen toekenning van de wettelijke verhoging in dat verweerschrift onder 7.3-7.6. Bedoeld is kennelijk met deze afwijzing door het hof dat dat summiere verweer onvoldoende is bevonden, zodat daartegen geen voldoende gemotiveerd verweer is gevoerd door werkgever, waarmee dit verweer dan impliciet is verworpen. Het is wel een beslispunt of hier niet ten minste had mogen worden verwacht dat het hof (met een enkel woord) in zou gaan op de gevoerde matigingsargumentatie van de kant van werkgever (bij welke matiging de rechter overigens terughoudendheid past, zoals werknemer bij verweerschrift in cassatie terecht aangeeft⁷²); als geoordeeld wordt dat dat had moeten gebeuren en niet (kenbaar) is geschied, zou ook op dit punt gecasseerd moeten worden en in dat geval zal een nadere feitelijke beoordeling moeten volgen door de feitenrechter – naar wil voorkomen in dit geval van een betrekkelijk ondergeschikt punt: na terugverwijzing naar hetzelfde hof⁷³. Ik bepleit dat niet als hoofdlijn.

Onderdeel 3 is zodoende ook deels terecht voorgesteld.