Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2024, ECLI:NL:PHR:2024:912, 23/02257

De wet bevat geen definitie van rechtsverwerking. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is er sprake van rechtsverwerking als de rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht⁷. Daaruit volgt dat de grondslag van rechtsverwerking is te vinden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid⁸. Dit heeft vervolgens betekenis voor de vraag wanneer de rechter een beroep op rechtsverwerking kan toekennen en wat het rechtsgevolg in zo’n geval is.

Een beroep op rechtsverwerking is een (bevrijdend) verweer dat door de wederpartij kan worden ingeroepen. De stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking moeten leiden, rusten dan ook op de wederpartij⁹. De wederpartij kan slechts een succesvol beroep op rechtsverwerking doen als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rechthebbende zijn recht geldend zou maken. Dit is een strenge maatstaf die terughoudend moet worden toegepast¹⁰. Voor het aannemen van rechtsverwerking staat de gedraging van de rechthebbende centraal. Dit kan zowel een doen als een nalaten zijn¹¹. De vraag of een rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval¹².

Uit vaste rechtspraak volgt dat twee gevalstypen kunnen leiden tot rechtsverwerking. In het eerste geval moeten bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van de rechthebbende bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak op zijn recht niet meer geldend zou maken. In het tweede geval moeten bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van de rechthebbende ertoe hebben geleid dat de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend gemaakt wordt¹³. Het tweede geval kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de wederpartij door de gedraging van de rechthebbende onredelijk is benadeeld in zijn bewijspositie¹⁴ of als de wederpartij onvoldoende of niet heeft kunnen anticiperen op de financiële gevolgen van het (alsnog) geldend maken van het betrokken recht¹⁵.

Ook een nalaten kan aanleiding geven voor rechtsverwerking, maar de enkele omstandigheid dat er tijd is verlopen en de rechthebbende gedurende die tijd heeft ‘stilgezeten’ en geen actie heeft ondernomen om zijn recht geldend te maken, kan op zichzelf niet leiden tot rechtsverwerking¹⁶. Rechtsverwerking is te situeren naast verjaring en klachtplichten¹⁷. ‘Stilzitten’ kan wel een relevante omstandigheid zijn, maar als enige omstandigheid (louter stilzitten) is het niet toereikend voor rechtsverwerking, daarvoor zijn aanvullende bijzondere omstandigheden vereist¹⁸. Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden wanneer op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht¹⁹, zoals het arrest […] / […]²⁰ illustreert. Een werknemer vorderde uitbetaling van overuren, waartegen de werkgever zich onder meer verweerde met een beroep op rechtsverwerking. Geoordeeld werd dat de rechtbank niet had miskend dat ‘enkel stilzitten’ onvoldoende was om rechtsverwerking aan te nemen omdat zij naast het niet protesteren door de werknemer (van het niet uitbetaald krijgen van overuren) mede redengevend had geacht dat de werknemer steeds genoegen had genomen met uitbetaling van loon zonder overuren en niettemin zeer veel overuren bleef maken²¹.

De rechter die een beroep op rechtsverwerking toewijst, moet goed motiveren welke bijzondere omstandigheden aanleiding hebben gegeven tot het gerechtvaardigd vertrouwen of de onredelijke benadeling aan de zijde van de wederpartij²². Indien de rechter tot het oordeel is gekomen dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, dan leidt dit niet tot een tenietgaan van het recht maar is het rechtsgevolg dat de rechthebbende geen beroep meer op het recht kan doen²³; anders gezegd: de rechthebbende kan zijn aanspraak niet meer geldend maken²⁴.

Volgens subonderdeel 1.a. geeft rov. 3.7.1-3.7.9. blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans over het daarmee samenhangende door het hof gehanteerde juridische begrip 'rechtsverwerking', doordat aan dat oordeel geen feiten en/of omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die maken dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemer haar aanspraken niet meer geldend kon maken. Het hof had volgens de maatstaf uit rov. 3.7.2, en gelet op Bab/Cordial c.s. & MHS, rov. 4.2²⁷, in de overwegingen volgend op rov. 3.7.2 de concrete feiten en omstandigheden moeten benoemen die tot dit gerechtvaardigd vertrouwen hebben geleid. Volgens de toelichting op de klacht in de PI kan enkel 'stilzitten' van Werknemer hier niet volstaan, maar is een meer specifieke handeling van Werknemer vereist²⁸. De beslissende overwegingen komen er evenwel op neer dat voor het hof slechts van belang is dat Werknemer te lang heeft ‘stilgezeten’²⁹. Waarom dat stilzitten van Werknemer bij Werkgever – al dan niet in samenhang met andere omstandigheden – heeft kunnen en mogen leiden tot de conclusie dat sprake is van (i) bijzondere omstandigheden (ii) op grond waarvan Werkgever gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat Werknemer haar aanspraken niet meer geldend kan maken, wordt door het hof feitelijk niet ingekleurd. Voor zover het hof van oordeel was dat dergelijke omstandigheden niet relevant zijn, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo besluit de toelichting op deze klacht in de PI.

Subonderdeel 1.b klaagt dat de aangevallen passages verder ontoereikend zijn gemotiveerd, gelet op hetgeen bij subonderdeel 1.a is aangevoerd. Werkgever heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die tot het bedoelde opgewekte vertrouwen bij Werkgever hebben kunnen leiden, noch daaromtrent voldoende kenbare stellingen ingenomen, zodat het hof niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat van rechtsverwerking sprake is.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking; ik zie deze geen doel treffen bij gebrek aan belang en feitelijke grondslag.

In de eerste plaats ontbreekt belang in cassatie bij deze klachten. In rov. 3.7.2 heeft het hof de juiste maatstaf voorop gesteld: een beroep op rechtsverwerking kan slagen als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan (i) bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of (ii) waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Zoals hiervoor in 3.4 besproken, gaat het hier om twee zelfstandige gronden die beiden de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking kunnen dragen. Het hof heeft in rov. 3.7.4-3.7.9 gemotiveerd geoordeeld dat Werkgever gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval op beide gronden een geldig beroep op rechtsverwerking toekomt. De klachten van onderdeel 1 zijn alleen gericht tegen één pijler, namelijk dat bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemer haar aanspraak niet meer geldend zou maken. De klachten zijn niet gericht tegen de andere pijler, dus dat de positie van Werkgever onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden wanneer (onder andere) Werknemer haar recht alsnog geldend zou maken – wat er verder zij van de motivering daarvoor in rov. 3.7.8, maar daar is geen kenbare klacht tegen gericht. Nu die laatstbedoelde zelfstandig dragende pijler in cassatie niet (kenbaar) wordt bestreden, ontbreekt belang bij de klachten van onderdeel 1.

Dit maakt inzichtelijk dat het hof aan de hand van de bijzondere omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld Werkgever een beroep op rechtsverwerking toekomt, hetgeen niet alleen is gestoeld op louter stilzitten van Werknemer. Dat lijkt mij bepaald toereikend gemotiveerd. Zo bezien missen de klachten feitelijke grondslag, althans slaagt de motiveringsklacht niet, omdat de redenering van het hof goed te volgen is. De uiteindelijke afweging van bedoelde elementen is aan het hof voorbehouden als feitenrechter.

Hoewel bij geïsoleerde lezing van de betreffende passages de indruk zou kunnen ontstaan dat hier wellicht iets wringt, zie ik de klachten niet slagen omdat rov. 3.6.8 en 3.7.7 los van elkaar moeten worden gezien. Zij maken deel uit van de motivering van twee verschillende vragen waarin het hof omstandigheden ook verschillend heeft gewogen, zodat van een tegenstrijdigheid die de klacht gesignaleerd wil hebben geen sprake is. De eerste vraag in rov. 3.6.8 was of Werkgever op grond van een aantal omstandigheden mocht aannemen dat Werknemer met de gewijzigde premielastverdeling, die een verslechtering van haar arbeidsvoorwaarden betekende, had ingestemd. De tweede vraag in rov. 3.7.7 was of Werknemer haar recht op nakoming van de oude premielastverdeling heeft verwerkt. Dat de lat bij de eerste kwestie in dit geval ‘hoger’ ligt dan in het tweede geval, hoeft niet te verbazen vanwege het navolgende.

In rov. 3.6.1-3.6.10 heeft het hof onderzocht of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Werknemer welbewust heeft ingestemd met de wijziging van de premielastverdeling. Daarvan is geen sprake volgens het hof. Daarbij is onder meer van belang dat Werkgever de wijziging in de premielastverdeling eenzijdig heeft opgelegd en de wijziging niet heeft gepresenteerd als een voorstel waarmee Werknemer al dan niet akkoord kon gaan (rov. 3.6.6)⁴⁴, waarbij Werkgever Werknemer bovendien onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de wijziging (rov. 3.6.7). In rov. 3.6.8 is vervolgens geoordeeld dat Werkgever de vereiste welbewuste instemming ook niet heeft kunnen aannemen op grond van andere omstandigheden, te weten dat Werknemer in 2013 als lid van de OR betrokken was bij de besluitvorming over de premielastverdelingswijziging, dat op haar brutoloon vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioenpremie en dat zij de compensatie van € 100 (pro rata) heeft behouden. Instemming van Werknemer kon volgens het hof niet op grond daarvan worden aangenomen omdat Werknemer tot de hofuitspraken in de 7:613-procedures in 2018 in de veronderstelling verkeerde dat Werkgever correct handelde met haar beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding. Het hofoordeel dat Werknemer heeft mogen vertrouwen dat sprake was van bedoeld zwaarwichtig belang aan de zijde van Werkgever tot aan die uitspraken in de 7:613-procedures moet dus worden bezien in de juiste sleutel: als motivering waarom Werkgever niet heeft mogen aannemen dat Werknemer welbewust heeft ingestemd met de wijziging in de premielastverdeling en er dus een nieuwe overeenkomst op dat punt tot stand is gekomen.

Het oordeel hof in rov. 3.7.7 is deel van een andere kwestie, namelijk of Werkgever hier een beroep op rechtsverwerking toekomt. Het hof heeft daarvoor onderzocht of van Werknemer mocht worden verwacht dat zij eerder was opgekomen tegen de wijziging van de premielastverdeling. Aan de hand van de weging van verschillende omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) heeft het hof geoordeeld dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren op grond waarvan Werkgever hier inderdaad een beroep op rechtsverwerking toekomt. Volgens het hof had van Werknemer redelijkerwijs mogen worden verwacht dat zij, gelet op de ophef die was ontstaan door de aangekondigde premielastwijziging en het aanvankelijk al door haar gemaakte bezwaar en ook gelet op de inmiddels lopende 7:613-procedures, eerder was opgekomen tegen de inhoudingen op haar brutoloon en dat zij daar niet jarenlang mee zou wachten – althans bij Werkgever zou hebben aangekaart dat zij aannam/verwachtte dat een gunstig resultaat voor de werknemers partij in die 7:613-procedures ook voor haar zou doorwerken. Bij de rechtsverwerkingskwestie heeft het hof kennelijk minder belang gehecht aan het gegeven dat Werknemer in de veronderstelling verkeerde dat sprake was van een zwaarwichtig belang zijdens Werkgever voor de wijziging tot aan de hofuitspraken van het hof in de 7:613-procedures.

Van innerlijke tegenstrijdigheid in de door de klacht bedoelde zin lijkt mij hier geen sprake, omdat het verschillende vragen betreft. Het hof kon aan laatstbedoeld gegeven ook een ander belang hechten in de twee kwesties omdat de vraag of Werkgever een beroep op rechtsverwerking toekomt verschilt van de vraag of Werkgever heeft mogen aannemen dat Werknemer welbewust met een verslechtering van haar arbeidsvoorwaarden in de vorm van een gewijzigde premielastverdeling ten nadele van haar heeft ingestemd. Met dat laatste is een andere, (nóg) hogere lat gemoeid. De welbewuste instemmingstoets is ‘zwaarder’: is aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van de wijziging houdende een verslechtering van zijn of haar arbeidsvoorwaarden verschaft en mocht op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd? Om die laatste lat van een nadere overeenkomst die nadeliger is voor Werknemer te halen is (terecht) veel nodig⁴⁵, allicht meer dan voor rechtsverwerking in een geval als dit.

Dit lijkt mij evenmin tot cassatie te kunnen leiden.

Allereerst is in rov. 3.7.4 onderkend dat Werkgevers beroep op rechtsverwerking moet worden onderzocht aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Vervolgens is ook aan de hand van een groot aantal omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) geoordeeld dat Werknemer haar recht heeft verwerkt hier.

Een formeel punt is dat voor zover de klacht verwijst naar stellingen door Werknemer betrokken bij de mondelinge behandeling in appel en dat daar voor het eerst is gebeurd, dat op gespannen voet staat met de twee-conclusieregel en het hof die stellingen buiten beschouwing had kunnen laten.

Maar dat heeft het hof niet gedaan in deze zaak. De klacht legt de nadruk op het feit dat de werknemers in de periode 2014-2018 niet op zijn gekomen tegen de wijziging omdat zij (zouden) hebben gewacht op de uitspraak in de 7:613-procedures en dat het hof aan dit gegeven ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan. Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Volgens rov. 3.7.3 heeft Werknemer geen afdoende verklaring gegeven voor het tijdsverloop tussen haar bezwaarbrief van 1 januari 2014 en de brief van haar gemachtigde bijna vierenhalf jaar later waarin zij, met verwijzing naar de uitspraken in de 7:613-procedures, Werkgever heeft verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. Naar het oordeel uit rov. 3.7.7 had van Werknemer namelijk verwacht mogen worden dat zij, op de hoogte zijnde van de 7:613-procedures, op enigerlei wijze aan Werkgever zou hebben laten weten dat zij hoopte of verwachtte dat een gunstige uitkomst voor de werknemers uit die 7:613-procedures ook voor haar zou gelden, of dat zou hebben gevraagd of aangekaart bij Werkgever. Dat is allemaal niet gebeurd, zo constateert het hof. Aldus is de door Werknemer gegeven verklaring voor het stilzitten in de betreffende periode (uitkomst 7:613-procedures afwachten) door het hof meegewogen, maar te licht bevonden om de aangegeven redenen. Daar ketst de klacht inhoudelijk al goeddeels op af.

Meer specifiek over de drie aangedragen omstandigheden nog het volgende. Met betrekking tot (i) – informatiekloof – geldt dat het hof oog heeft gehad voor de wijze waarop Werknemer door Werkgever over de wijziging van de premielastverdeling is geïnformeerd (rov. 3.7.5). Het hof heeft hier echter minder gewicht aan toegekend omdat van Werknemer volgens het hof had mogen worden verwacht dat zij haar bezwaar van 1 januari 2014 eerder een vervolg zou hebben gegeven of althans eerder intern bij Werkgever had moeten aankaarten dat zij er vanuit ging dat een gunstige uitkomst van de 7:613-procedures voor andere werknemers ook voor haar zou gelden, etc. (rov. 3.7.6-3.7.7). Ook omstandigheid (ii) – stilzitreden was afwachten 7:613-procedures – is meegenomen in de beslissing, zo is het vorige randnummer besproken. Omstandigheid (iii) – verschillende stilzitredenen van diverse werknemers mogen niet over één kam worden geschoren – maakt niet duidelijk welke redenen of omstandigheden van anderen het hof zou hebben meegenomen die niet zouden gelden voor Werknemer; de enkele algemene verwijzing naar de integrale hofarresten in de parallelle zaken die nu aanhangig zijn in cassatie zonder nadere verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties, volstaat niet. Daarnaast blijkt uit rov. 3.7.3, 3.7.6 en 3.7.7 dat het hof zijn rechtsverwerkingsoordeel heeft gestoeld op de specifieke omstandigheden van Werknemer en dat het daarbij niet om louter stilzitten gaat. Dat deze omstandigheden in grote mate, of zelfs geheel, overeenkomen met die van de werknemers in de zaken die met deze zaak samenhangen, maakt nog niet dat het hof in deze zaak is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW of dat zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onderdeel 4 richt zich met twee subonderdelen opnieuw tegen rov. 3.7.1-3.7.9.

Volgens subonderdeel 4.a geeft het rechtsverwerkingsoordeel ook op andere wijze blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans van het begrip 'rechtsverwerking', althans heeft het hof volgens de klacht een onvoldoende inzichtelijke en zelfs apert onbegrijpelijke redenering gehanteerd door het beroep van Werknemer op het recht op gelijke behandeling – althans gelijke beloning op grond van art. 7:646 BW – als tegenwicht voor het rechtsverwerkingsverweer van Werkgever te miskennen en te negeren, terwijl dat als grief VI in het principaal hoger beroep aan de orde was gesteld door Werknemer⁴⁹. Als toelichting in de PI geeft Werknemer aan dat als het hof dit verweer niet relevant vond, het heeft miskend dat bij art. 6:248 lid 2 BW alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Daartoe behoort dit ook⁵⁰. Volgens Werknemer bestond er geen rechtens relevant verschil tussen haar positie en die van de werknemers die de 7:613-procedures tegen Werkgever hadden gevoerd en daar heeft zij nadrukkelijk beroep op gedaan. Verwacht had mogen worden dat het hof grief VI zou hebben verworpen als het hof deze grief niet doeltreffend achtte, maar dat is niet gebeurd. Het hof had het verweer van schending van goed werkgeverschap en gelijke behandeling van de werknemers relevant moeten achten in het kader van het beroep op rechtsverwerking, omdat in het beroep op een gelijke behandeling een argument besloten ligt dat ziet op de motieven van Werknemer om niet actief te zijn in de periode 2014-2018 en pas na het hof-arrest in de 7:613-procedures uit 2018 in actie te komen. Werknemer mocht immers verwachten gelijk behandeld te worden qua arbeidsvoorwaarden. Daar hadden Werkgever en hof bij de rechtsverwerkingskwestie niet aan voorbij mogen gaan. Dat het hof in rov. 3.7.7 heeft overwogen dat de werknemers die wel zijn gaan procederen in een 'andere situatie' verkeerden, ziet niet op de rechtspositie van die werknemers na de uitspraak van het hof in de 7:613-procedures en is dus geen afdoende reactie op hetgeen Werknemer heeft aangevoerd, omdat zij mocht uitgaan van gelijke behandeling na het wijzen van de bedoelde uitspraak van het hof, waarvan echter geen sprake bleek te zijn in 2018.

In de kern is de klacht hier dat het hof het beroep op gelijke behandeling uit grief VI heeft miskend en genegeerd bij het honoreren van Werkgevers beroep op rechtsverwerking. Mij lijkt deze klacht af te ketsen op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers wel gerespondeerd op hetgeen Werknemer bij mvg 105-111 over grief VI heeft aangevoerd. Aan het slot van rov. 3.7.7 heeft het hof immers geoordeeld dat de werknemers die destijds de 7:613-procedures aanhangig hadden gemaakt in een andere situatie verkeren dan Werknemer. Zij hebben hun bezwaren tegen de gewijzigde premiebijdrage doorgezet en zijn een procedure gestart hierover. Werknemer heeft dit niet gedaan. Daarnaast was Werknemer op de hoogte van die procedures, maar heeft zij gedurende de looptijd van die procedures intern op geen enkele wijze aangekaart bij Werkgever dat zij hoopte of verwachtte dat een voor die werknemers gunstige uitkomst ook voor haar zou gelden. Dat beoordeelt het hof als een belangrijk verschil in positie tussen Werknemer en de werknemers die hun bezwaren wél hebben doorgezet toen de premiewijziging werd aangekondigd en doorgevoerd, in tegenstelling tot Werknemer. Daarnaast heeft Werknemer gedurende de tijd dat die procedures liepen, op geen enkele wijze betrokkenheid daarbij getoond. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof Werknemer niet is gevolgd in haar stelling dat zij mocht verwachten dat een gunstige uitkomst voor de andere medewerkers in de 7:613-procedures automatisch ook voor haar zou gelden. Hiermee heeft het hof grief VI naar mij voorkomt voldoende kenbaar verworpen.

De klacht dat het oordeel dat de werknemers die wel zijn gaan procederen in een 'andere situatie' verkeerden, niet ziet op de rechtspositie van die werknemers na de uitspraak van het hof in de 7:613-procedures en daarom geen afdoende reactie is op wat Werknemer heeft aangevoerd met haar beroep op gelijke behandeling, zie ik ook niet opgaan. Gelet op de door het hof benoemde omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) op grond waarvan Werknemer haar recht op nakoming van de oude premieverdeling heeft verwerkt, is de rechtspositie van die werknemers wel degelijk anders dan die van haar. De werknemers partij bij de 7:613-procedures hebben een recht op de oude premielastverdeling behouden maar Werknemer heeft, aldus het hof, haar rechten hierop verwerkt door te lang (zwijgend) stil te zitten terwijl van haar, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, had mogen worden verwacht dat zij eerder aan Werkgever kenbaar zou hebben gemaakt dat zij Werkgever aan de oude premieverdeling zou houden, dan wel dat zij de uitkomst van de 7:613-procedure van de andere werknemers afwachtte en ervan uitging dat een voor hen gunstige uitkomst ook voor haar zou gelden. Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk hoe dit oordeel van het hof (‘de werknemers van de 7:613-procedures verkeerden in een andere positie’) dan wel moet worden gelezen als het niet kan worden gezien als een beslissing over de verschillende (rechts)posities waarin Werknemer en de werknemers uit de 7:613-procedures zich bevinden.

Voor zover de klacht aanvoert dat het hof het beroep op gelijke beloning op grond van art. 7:646 BW heeft miskend en genegeerd, geldt dat Werknemer noch in haar formulering van noch in haar toelichting op grief VI een beroep heeft gedaan op dit artikel of hieraan heeft gerefereerd. Daar komt bij dat dit artikel gaat over gelijke beloning tussen mannen en vrouwen en ik zie niet hoe dat een rol speelt in deze zaak. Dit wordt ook niet nader toegelicht in de klacht, die dan ook tevergeefs is voorgesteld op dit punt.

Dat goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) hier gelijke behandeling zou voorschrijven en dus aan rechtsverwerking in de weg zou staan is een ander punt⁵¹. Ik vind over goed werkgeverschap behalve in het hiervoor in 3.31 weergegeven gedeelte van de toelichting in de PI op de klacht van subonderdeel 4a niets terug in de passages uit de mvg waar de klacht naar verwijst (104-112); het gaat daar over de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (mvg 105-108 en 110), voldoende zwaarwegend belang voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden (mvg 109), ‘het kader van gelijke behandeling en consistente rechtspraak’ (mvg 109) en de klachtplicht ex art. 6:89 BW in het arbeidsrecht (mvg 111-112), maar niet over goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Het lijkt mij niet dat dit ambtshalve kan worden aangevuld door de Hoge Raad ex art. 25 Rv, maar dat is een beslispunt in cassatie; zou dat wel kunnen, dan is mogelijk te casseren op dit punt, indien geoordeeld zou worden dat uit de norm van goed werkgeverschap voortvloeit dat materieel gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en rechtsverwerking dáárop dan zou afstuiten. Ik bepleit dat niet; dat gaat mijns inziens hier te ver. Ik lees in de grieven geen beroep op goed werkgeverschap in de hiervoor bedoelde zin⁵² en acht dat een ontoelaatbaar novum in cassatie.

Subonderdeel 4.b klaagt dat hiermee ook het grievenstelsel van art. 347 Rv is miskend, althans de rechtsstrijd is verlaten en/of sprake is van ontoereikende motivering.

Deze klacht gaat van dezelfde premisse uit als die uit subonderdeel 4.a en ook hiervoor heeft te gelden dat grief IV voldoende kenbaar is weerlegd en meegewogen in het oordeel dat Werkgever beroep op rechtsverwerking toekomt. Van miskenning als in deze deelklacht bedoeld is geen sprake en van ontoereikende motivering evenmin; dit met de kanttekening die hiervoor is geplaatst in 3.33.

Onderdeel 5 is een klacht over de motivering van het passeren van het bewijsaanbod van Werknemer in rov. 3.7.10. Werknemers bewijsaanbod zag volgens de klacht wel op feiten die - indien deze vast zouden komen te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden over rechtsverwerking, zodat de gegeven motivering dat daarvan geen sprake is, geen stand kan houden. In hoger beroep werd immers volgens de toelichting in de PI op onderdeel 5 aangeboden andere (met naam genoemde) werknemers te horen die kunnen verklaren over (i) de informatievoorziening en communicatie over de invoering van de pensioenregeling, (ii) de sfeer op de werkvloer na de invoering, en (iii) de ontbrekende kennis over de 7:613-procedures van de andere vijf werknemers. Aangezien deze onderwerpen in het partijdebat steeds aan de orde zijn gekomen, mocht verwacht worden dat de daarop betrekking hebbende stellingen van Werknemer, indien vaststaand, relevant konden zijn voor de toetsing van art. 6:248 lid 2 BW. Die maatstaf berust immers op een weging van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft dat miskend in zijn overweging door geen bewijslevering te willen toestaan, zo besluit deze toelichting in de PI.

Ik zie dit niet opgaan, omdat in rov. 3.7.10 het bewijsaanbod van Werknemer is gepasseerd met als reden dat de door haar aangedragen feiten en omstandigheden niet (meer) relevant waren voor de uitkomst van het geschil.

Onderwerp (i) heeft betrekking op “de informatievoorziening en communicatie over de invoering van de pensioenregeling”. Het hof heeft aandacht geschonken aan de wijze waarop Werknemer door Werkgever is geïnformeerd over de wijziging van de premieverdeling (rov. 3.7.5). Hetzelfde geldt voor onderwerp (ii) “de sfeer op de werkvloer na de invoering”. Ook daarop heeft het hof acht geslagen (zie rov. 3.7.3, 3.7.5 en 3.7.6). Voor beide onderwerpen geldt dat het hof deze kennelijk van onvoldoende belang heeft geacht voor zijn oordeel dat van Werknemer hier had mogen worden verwacht dat zij eerder was opgekomen tegen de pensioenpremie-inhoudingen op haar brutoloon en daar niet jarenlang mee zou wachten.

Voor wat betreft onderwerp (iii) “ontbrekende kennis over de procedure van de andere vijf werknemers” moet gelden dat Werknemer hierover verschillende standpunten heeft ingenomen. Bij dagvaarding heeft zij, als verklaring voor het feit dat zij pas in 2018 aanspraak heeft gemaakt op de oude premieverdeling, gesteld dat zij de afweging heeft gemaakt om de uitspraak in hoger beroep af te wachten van de 7:613-procedures (dgv. 11). In hoger beroep heeft zij aangegeven dat er werknemers waren die hebben gewacht tot de hofuitspraak in die procedures (mvg 17) maar ook, middels een verklaring van een collega, dat sommige werknemers niet op de hoogte waren van die procedures (mvg 43). Werkgever heeft in appel betwist dat Werknemer niet daarvan op de hoogte was (mva p. 20). De advocaat van Werknemer en van de overige werknemers van wie nu samenhangende zaken in cassatie aanhangig zijn, heeft in zijn plta HB 9, 11 en 19 gesteld dat “de werknemers hebben afgewacht wat de uitkomst is van de procedure(s) van hun collega's”, hetgeen vanzelfsprekend wijst op het kennis hebben van die procedures. Het hof heeft begrijpelijkerwijs dan ook niet meer relevant hoeven achten wat de overige werknemers konden verklaren over het wel of geen kennis hebben van die 7:613-procedures, nu het hof kon aannemen dat Werknemer daar in ieder geval wel van op de hoogte was. Ten overvloede: ook in cassatie heeft Werknemer gesteld dat zij daarvan op de hoogte was, zo volgt uit onderdelen 3 en 4.

Daar komt bij dat de klacht niet concretiseert in welk opzicht de onderwerpen (i)-(iii) relevant zijn voor het rechtsverwerkingsoordeel; dat alle omstandigheden van het geval daarbij van belang zijn maakt zonder nadere, maar niet gegeven toelichting niet concreet waarom en hoe deze drie punten ertoe zouden moeten leiden dat er een ander rechtsverwerkingsoordeel uit zou kunnen rollen.

Onderdeel 6 bevat de louter voortbouwende klacht dat het slagen van (één van) de vorige onderdelen ertoe moet leiden dat het daarop voortbouwende dictum ook niet in stand kan blijven en deelt het lot van de vorige klachten.

Het principale cassatieberoep kan zodoende in mijn ogen niet tot cassatie leiden.