Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2025, ECLI:NL:PHR:2025:922, 24/02651
Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2025, ECLI:NL:PHR:2025:922, 24/02651
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 september 2025
- Datum publicatie
- 2 september 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:922
- Zaaknummer
- 24/02651
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Economische zaak. OM-cassatie. Strafrechtelijke immuniteit gemeente. Middel is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging. De AG wijst op toepasselijke overwegingen uit Pikmeer II inzake vervolgbaarheid van decentrale overheden. Het standpunt dat vervolging van een gemeente mogelijk is ingeval sprake is van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, maar deze gedragingen inbreuk maken op het recht op leven a.b.i. art. 2 EVRM, getuigt volgens de AG van een onjuiste rechtsopvatting. Conclusie strekt tot verwerping.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02651 E
Zitting 2 september 2025
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
GEMEENTE ZOETERMEER,
gevestigd te Zoetermeer,
hierna: de verdachte
-
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 2 juli 2024 de dagvaarding deels nietig verklaard en het openbaar ministerie voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
-
Het cassatieberoep is ingesteld door H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag. Namens het openbaar ministerie heeft [naam 1] , plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket, een middel van cassatie voorgesteld. N. Gonzales Bos heeft namens de verdachte een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.1
3. Uit artikel 437, eerste lid, Sv volgt dat indien het openbaar ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld, het op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht is (binnen een nader omschreven termijn) ‘een schriftuur in te dienen, houdende zijn middelen van cassatie’. Wie daartoe namens het openbaar ministerie bevoegd is, volgt niet uit dit artikel, en evenmin uit artikel 452 Sv. Het voorstel van het nieuwe wetboek bevat op dit punt een meer uitgewerkte regeling. ‘Een rechtsmiddel dat aan het openbaar ministerie is toegekend, wordt ingesteld door de officier van justitie of, in het geval het rechtsmiddel zich richt tegen een beslissing van het gerechtshof, de advocaat-generaal’ (artikel 5.2.2, eerste lid). ‘Op de indiening van schrifturen zijn de artikelen 5.2.2 en 5.2.4 van overeenkomstige toepassing’ (artikel 5.2.5, eerste lid). Daarmee volgt uit de voorgestelde regeling dat cassatieschrifturen uitsluitend door advocaten-generaal (waaronder tevens plaatsvervangend advocaten-generaal zijn te verstaan) kunnen worden ingediend. Bij de actualisering van het Besluit regels landelijk parket en functioneel parket, alsmede ten aanzien van mandateren bevoegdheden officier van justitie die in de memorie van toelichting in het vooruitzicht wordt gesteld, zou wellicht kunnen worden vastgelegd dat (ook) deze bevoegdheid, net als die tot het instellen en intrekken van het cassatieberoep, niet kan worden gemandateerd.2
4. Het middel betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, een gemeente. Voordat ik het middel bespreek, geef ik passages uit het bestreden arrest weer die aan deze einduitspraak ten grondslag liggen. Ook citeer ik passages uit het requisitoir.
Het bestreden arrest
5. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen (met overneming onder vernummering van voetnoten):
‘Procesgang
In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.
Door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
de gemeente Zoetermeer in de periode 2004 tot en met 2009 te Zoetermeer meermalen opzettelijk
(een) handeling (en) met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht en/of nagelaten, te weten
- het toestaan van en/of
- het niet beëindigen van en/of
- het niet optreden tegen en/of
- het niet openbaar maken van en/of
- waarschuwen voor
niet vergunde emissies van ethyleenoxide (uit de inrichting van [A] B.V. en/of [B] B.V.),
terwijl zij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden en/of konden ontstaan en toen niet aan haar verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen en/of na te laten, die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen en/of te beperken.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat:
- het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd,
- het hof het openbaar ministerie; zoals hieronder nader uiteengezet, ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte,
- de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen zal worden voor zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide en
- dat de verdachte ter zake van hetgeen overigens is tenlastegelegd zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,00.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
De geldigheid van de dagvaarding
Met de verdediging is het hof van oordeel dat de dagvaarding zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide, zoals achter het vierde respectievelijk het vijfde gedachtestreepje is tenlastegelegd, innerlijk tegenstrijdig is en niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) daaraan stelt, nu niet begrijpelijk is dat door het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide nadelige gevolgen voor het milieu zijn of konden ontstaan.
Derhalve zal het hof de dagvaarding in zoverre nietig verklaren. Voor het overige is de dagvaarding geldig.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich, mede overeenkomstig haar op schrift gestelde requisitoiraantekeningen, onder verwijzing naar een aantal uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)3 en de ‘Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights’ van het EHRM (2023), op het standpunt gesteld dat de verdachte in beginsel strafrechtelijke immuniteit toekomt omdat de tenlastegelegde gedragingen door de gemeente Zoetermeer zijn verricht in het kader van een exclusieve bestuurstaak die alleen door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, doch dat die immuniteit in het onderhavige geval dient te worden doorbroken omdat zowel artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) , betreffende het recht op leven, alsmede artikel 8 EVRM, betreffende het op recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven nopen tot doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte, nu de gedragingen van de gemeente inbreuk hebben gemaakt op genoemde Verdragsbepalingen.
Voorts heeft de advocaat-generaal (samengevat) betoogd dat bij de beantwoording van de vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte dient te worden doorbroken mede betekenis toekomt aan de uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2019 in de zogenoemde Urgenda-zaak4, alsmede aan de uitspraak van het EHRM van 9 april 2024 in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland5.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft (mede) overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota en onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnota met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging betoogd dat de gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt, omdat de tenlastegelegde gedragingen door de gemeente Zoetermeer zijn verricht in het kader van een exclusieve bestuurstaak die alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.
Deze immuniteit kan, aldus de verdediging - anders dan door de advocaat-generaal is betoogd - niet worden doorbroken door de werking van artikel 2 EVRM, betreffende het recht op leven, nu geen sprake is van "a real and immediate risk" zoals bedoeld in EHRM 16 oktober 2003, Fadeyeva/Rusland6.
Aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad in de Urgenda-zaak noch aan de EHRM-uitspraak in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland, komt - aldus de verdediging - bij de beantwoording van de vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente Zoetermeer dient te worden doorbroken enige betekenis toe, omdat deze uitspraken enkel betrekking hebben op - kort gezegd - de zorgplicht die op de Staat rust om (op grond van artikelen 2 en 8 EVRM) bescherming te bieden aan burgers van hun recht op leven en hun recht op privé, familie- en gezinsleven. Die uitspraken zien niet mede op de voorwaarden waaronder de strafrechtelijk immuniteit van een verdachte lagere overheid, zoals de gemeente Zoetermeer, kan worden doorbroken.
Derhalve dient het openbaar ministerie, aldus de verdediging, niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de gemeente Zoetermeer.
Oordeel hof
Het hof overweegt - deels in navolging van de rechtbank - als volgt.
Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam
Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, waaronder een gemeente, dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.7
Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 september 2013, Trafigura/Probo Koala8, ruimte gelaten voor het oordeel dat in een voorliggend geval van strafrechtelijke immuniteit geen sprake kan zijn indien de gedragingen van het openbaar lichaam een inbreuk maken op het recht op leven, zoals bedoeld in artikel 2 EVRM in de betekenis die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven.
Doorbreking strafrechtelijke immuniteit
Uit de aangehaalde en ter terechtzitting in hoger beroep besproken rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder uit EHRM 16 oktober 2003, Fadeyeva/Rusland9 leidt het hof af dat een overheid adequaat dient op te treden in gevallen waarin sprake is van "a real and immediate risk to the life" van personen, ter bescherming van het recht op leven. De adequate reactie hoeft overigens niet altijd een strafrechtelijke te zijn. Als de dreigende schending niet-opzettelijk heeft plaatsgevonden is aan deze verplichting voldaan als voor de slachtoffers de mogelijkheid van civielrechtelijk, bestuursrechtelijk of tuchtrechtelijk rechtsherstel bestaat. In gevallen waarin mensen als gevolg van gevaarlijke (industriële) activiteiten of een natuurramp zijn overleden of in concreet levensgevaar zijn gebracht is een strafrechtelijk onderzoek wel noodzakelijk, ook in gevallen van niet-opzettelijk handelen.
Het niet-vervolgen en bestraffen van overheden kan een schending van artikel 2 EVRM opleveren, als de aan de ‘State officials or bodies' toe te rekenen schuld meer is dan een beoordelingsfout of onvoorzichtigheid in die zin dat de betreffende autoriteiten ‘fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity'.
Daaruit volgt dat in dergelijke gevallen, waarin als gevolg van ernstige nalatigheid van de betrokken overheidsinstanties dodelijke slachtoffers vallen of burgers (binnen de context van gevaarlijke situaties) aan levensbedreigende risico's worden blootgesteld, het niet-vervolgen of berechten van publiekrechtelijke rechtspersonen vanwege de hen toekomende strafrechtelijke immuniteit een schending van artikel 2 EVRM kan opleveren.
Aldus kan een schending van deze Verdragsbepaling leiden tot doorbreking van de immuniteit van een lagere overheid als de gemeente Zoetermeer.
Aan de door de advocaat-generaal aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad in de zogenoemde Urgenda-zaak, alsmede aan de uitspraak van het EHRM van 9 april 2024 in de zaak van de Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland, komt bij de beantwoording van de hier voorliggende vraag of de strafrechtelijke immuniteit van de verdachte gemeente dient te worden doorbroken naar het oordeel van het hof geen betekenis toe, nu deze - civielrechtelijke - uitspraken geen betrekking hebben op die vraag, maar op de vraag welke verantwoordelijkheid de Staat mede op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM heeft in relatie tot het optreden tegen gevaarlijke klimaatverandering. De door de advocaat-generaal aangehaalde 'Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights', een uitgave van het EHRM die blijkens de "note to readers" (p. 5) enkel tot doel heeft "to inform legal practitioners about the fundamental judgments and decisions delivered by the Strasbourg Court", maakt dat oordeel niet anders.
Conclusie
Strafrechtelijke vervolging van een lagere overheid, zoals in de onderhavige zaak de verdachte gemeente Zoetermeer, is aldus rechtens alleen mogelijk in twee gevallen:
a) er is geen sprake van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht en
b) er is wel sprake van dergelijke gedragingen, maar deze gedragingen maken een inbreuk op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, welke inbreuk de strafrechtelijk immuniteit van de gemeente doorbreekt.
Beoordeling vraag strafrechtelijke immuniteit verdachte
Ad a) Kunnen de tenlastegelegde gedragingen niet anders dan door bestuursfunctionarissen worden verricht?
De tenlastegelegde gedragingen komen er samengevat op neer dat verdachte heeft ingestemd met handelen van [A] B.V. (hierna: [A] ) in strijd met de vergunningsvoorschriften en dat zij (de gemeente) daarvan geen kennis heeft gegeven aan omwonenden, naastgelegen bedrijven, politie of justitie noch anderszins actie heeft ondernomen.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Ingevolge de bepalingen van de Wet milieubeheer, zoals deze wet destijds gold, was de bestuurlijke handhaving van ingevolge die wet verleende vergunningen opgedragen aan het College van Burgemeester en Wethouders en daarmee aan de gemeente. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat verdachte, in elk geval periodiek, met het handelen van [A] in strijd met de vergunningsvoorschriften meer of (veelal) minder expliciet heeft ingestemd.
De vraag die voorligt is of dit instemmen - of: gedogen - met de overschrijdingen een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, waardoor het uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam, de gemeente, aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord.
Gedogen (het niet handhaven), zo overweegt het hof met de rechtbank, is een discretionaire bevoegdheid die uitsluitend aan de gemeente (het College van Burgemeester en Wethouders) toekomt en waarvan na zorgvuldige belangenafweging gebruik kan worden gemaakt. Hoewel in casu niet of nauwelijks sprake is geweest van een zorgvuldige afweging is het naar het oordeel van het hof nog steeds een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem slechts door een bestuursfunctionaris kan worden verricht. Het gedogen dat een regel of een voorschrift wordt overtreden, kan immers uitsluitend geschieden door een bestuursfunctionaris die met handhaving is belast.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de tenlastelegging genoemde gedragingen omschreven achter het eerste tot en met het derde gedachtestreepje, te weten het toestaan van en/of het niet beëindigen van en/of het niet optreden tegen niet vergunde emissies van ethyleenoxide niet anders worden gezien dan als gedragingen in het kader van de beslissing om het handelen van [A] te gedogen. Het gaat dan ook om gedragingen, voortvloeiend uit en samenhangend met de wettelijke aan de gemeente (het College van Burgemeester en Wethouders) opgedragen taak, waarvoor de gemeente bestuurlijke verantwoordelijkheid blijft dragen, terwijl de uitvoering van die taak niet door anderen dan gemeenteambtenaren of met hen gelijkgestelden kan worden verricht.
Ad b) Is sprake van een geval waarin de gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht een inbreuk opleveren op het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, welke inbreuk de strafrechtelijk immuniteit doorbreekt?
Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van ‘a real and immediate risk to the life' in de zin van de hiervoor aangehaalde rechtspraak die noopt tot een doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente, overweegt het hof, met de rechtbank, als volgt.
Het procesdossier bevat meerdere rapporten die ingaan op de vraag wat de gezondheidsrisico's van ethyleenoxide in het algemeen zijn en wat de ernstige gevolgen van het emitteren van die stof via de zogenaamde calamiteitenpijp door [A] kunnen zijn geweest. Eenduidige conclusies zijn uit die rapporten en onderzoeken echter niet te trekken, zoals ook door de advocaat-generaal is onderschreven. Wel is door verschillende internationale onderzoeksinstituten vastgesteld dat ethyleenoxide carcinogene effecten heeft, een extra kans op kanker geeft. Tegelijkertijd wordt ook algemeen aanvaard dat sommige stoffen met carcinogene effecten (moeten) worden gebruikt, met het oog waarop onder meer voor ethyleenoxide een maximaal toelaatbaar risico (MTR) is berekend. Hoewel de rapporten ook op dit punt niet allemaal eenduidig zijn, is aannemelijk dat dit MTR door de emissie van ethyleenoxide door [A] in de tenlastegelegde periode fors werd overschreden. Evenwel is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling dat concrete en levensbedreigende risico's als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide door [A] zich concreet hebben voorgedaan. Evenmin is gebleken van extra gevallen van kanker in de nabije omgeving van het bedrijf. Derhalve kan rechtens niet worden vastgesteld dat sprake is of is geweest van ‘a real and immediate risk to the life' van omwonenden en personen werkzaam in omliggende bedrijven van [A] . Artikel 2 EVRM dwingt naar het oordeel van het hof dan ook niet tot strafrechtelijke vervolging van de gemeente.
Hoeveel kritiek ook kan worden (en is) uitgeoefend op het (niet) handelen van de gemeente en hoeveel vraagtekens ook kunnen worden (en zijn) geplaatst bij het optreden van de betreffende bestuursfunctionaris, nu ‘a real and immediate risk to the life' niet kan worden vastgesteld, wordt de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente niet doorbroken en komt het hof dus ook niet toe aan de vraag of sprake is geweest van strafbare, ernstige nalatigheid aan de kant van de gemeente.
Het vorenstaande leidt het hof - gelijk de rechtbank - tot de slotsom, dat de gemeente in dit geval strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie, voor zover de dagvaarding niet aan nietigheid lijdt, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart de dagvaarding nietig voor zover het betreft het niet openbaar maken van en/of waarschuwen voor niet vergunde emissies van ethyleenoxide, zoals achter het vierde respectievelijk het vijfde gedachtestreepje is tenlastegelegd.
Verklaart het openbaar ministerie voor het overige niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.’
Het requisitoir
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 18 juni 2024, houdt onder meer in dat het hof in raadkamer acht zal slaan ‘op alle in hoger beroep in het geding ingebrachte pleit- en requisitoiraantekeningen’. Het proces-verbaal houdt voorts in dat de advocaat-generaal het woord voert overeenkomstig haar overgelegde requisitoiraantekeningen. Deze houden onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):
‘1. Gelukkig komen we vandaag ook toe aan de inhoudelijke behandeling van deze strafzaak tegen de gemeente Zoetermeer. Nu het stof is neergedaald, [A] BV is overgenomen door [C] BV en het bedrijf uit de gemeente Zoetermeer verdwenen is, is het goed om de wonden te likken en terug te kijken, wat er mis is gegaan. Herstellen is niet mogelijk, maar leren van de gemaakte fouten wel, niet alleen voor de gemeente Zoetermeer, maar hopelijk ook voor andere gemeenten, Provincies en andere openbare lichamen in Nederland. De gevolgen zijn namelijk zeer ernstig. Er zijn veel gevallen van kanker onder de bewoners in de directe omgeving van de plek waar [A] gevestigd was. Ook een werknemer is inmiddels, mogelijk aan de gevolgen van de uitstoot overleden. Het is een feit dat de medische wetenschap niet kan vaststellen, wat exact de oorzaak is van het ontstaan van kanker, maar ook staat vast dat vervuiling van lucht en leefomgeving daar in ernstige mate aan kan bijdragen. In dit geval weten we ook nog dat Ethyleenoxide een zeer giftige en carcinogene stof is.
(...)
I. Handelde de Gemeente ter uitvoering van haar exclusieve overheidstaak:
(...)
10 Conclusie ten aanzien van vraag I:
In casu hebben we te maken met een gemeente die optreedt als vergunningverlener en vergunninghandhaver. Dat is een specifiek aan de gemeente opgedragen taak, die ook door gemeenteambtenaren moet worden uitgevoerd. Het nalaten de naleving van de vergunning te handhaven is naar mijn mening een exclusieve overheidstaak in de zin van het Pikmeer Il-arrest, nu het niet alleen de zorgplicht van de gemeente is om haar burgers te beschermen tegen blootstelling aan giftige, gevaarlijke of ongezonde stoffen, maar ook het feitelijk handhaven van de in dat kader aan bedrijven in de gemeente, die onder haar verantwoordelijkheid vallen, gestelde regels een overheidstaak is, waarvan het is uitgesloten dat dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Het feit dat tegenwoordig de controle en handhaving door de gemeenten wordt opgedragen aan omgevingsdiensten maakt dat niet anders. De Omgevingsdienst is een gemeenschappelijke regeling, die in die hoedanigheid de taken van de gemeenten waarneemt.
II. Heeft de gemeente voldaan aan zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het in artikel 2 (en/of 8) EVRM omschreven recht op leven en recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven van haar inwoners
(...)
17. De PG’s bij de Hoge Raad F.F. Langemeijer en M.H. Wissink hebben in hun conclusie van 13 september 2019 bij de zaak Urgenda ook een overzicht gegeven van de rechtspraak van het EHRM op de artikelen 2 en 8. De PG's geven een overzicht op de vier essentiële onderdelen van de jurisprudentie over de invulling van het Recht op Leven. Zij noemen dat de 4 hoofdlijnen. Bij de eerste hoofdlijn: Preventieve rechtsbescherming bespreken zij de termen "reëel risico" en onmiddellijkheidsbeginsel: termen, die de rechtbank in zijn vonnis, naar de mening van het OM onjuist heeft gehanteerd en/of geïnterpreteerd. Uit de arresten van het EHRM destilleren de PG’s in hun conclusie dat de overheid zich dient in te spannen om een aantasting van mensenrechten door derden of door andere externe factoren te voorkómen. Het betreft volgens de PG's juist geen resultaatsverplichting. Het feit dat iemand overlijdt, impliceert geen schending van het recht op leven. Het onmiddellijkheidsbeginsel moet volgens de conclusie ruim worden uitgelegd. De conclusie stelt dat het EHRM beslist heeft, dat ook risico's die dreigen op langere termijn, de overheid kunnen nopen tot het treffen van preventieve maatregelen. Het kan zelfs gaan om potentiële, niet onomstotelijk bewezen gezondheidsrisico's. Voldoende is dat door de handelwijze van de overheid een reëel risico wordt veroorzaakt.
18. Bij de bespreking van de tweede hoofdlijn: algemene rechtsbescherming stellen de PG's dat de positieve verplichtingen van de overheid moeten zorgen voor algemene bescherming van de gehele regio of de gehele maatschappij die door de betrokken handelwijze van de overheid getroffen is. Dat is in lijn met het effectiviteitsbeginsel: volgens vaste rechtspraak moeten de bepalingen van het EVRM zodanig worden uitgelegd en toegepast, dat de daarin gewaarborgde rechten praktisch en effectief zijn, zo stelt het EHRM. Dit beginsel past ook bij de "positieve verplichting".
19. Ook de derde hoofdlijn: toetsing van veiligheids- en milieubeleid is voor deze zaak van belang. Het betreft de uitleg aan de woorden van het EHRM in Osman: "margin of appreciation". Deze komt volgens het EHRM aan overheden toe bij de keuze van maatregelen ter uitvoering van hun positieve verplichtingen. Dat neemt niet weg dat de maatregelen tijdig moeten worden genomen en effectief moeten zijn. Er moet door de overheid adequaat zijn gehandeld en daarvan moet bewijs aangeleverd worden. Het EHRM neemt in het arrest Fadeyeva vs Rusland als criterium of de betrokken overheid kan aantonen dat het gevoerde milieubeleid aan de eis van due diligence voldeed. De PG's geven aan dat er vele arresten zijn gevolgd, waarin het due diligence-criterium door het EHRM is gehanteerd. Belangrijk lijkt te zijn of het milieubeleid consistent, deugdelijk onderbouwd en in lijn met de wet- en regelgeving is. Conclusie is volgens de PG's dat de "margin of appriciation" heel beperkt moet worden uitgelegd.
20. Dat is ook de inhoud van de vierde hoofdlijn: de common ground-methode: het internationaal milieurecht en ook ons nationaal milieurecht gaat uit van het voorzorgsbeginsel, dat voorschrijft dat gebrek aan wetenschappelijke zekerheid geen reden mag zijn voor het uitstellen van effectieve en proportionele maatregelen ter voorkoming van ernstige en onomkeerbare (milieu)schade.
21. In die lijn past het om preventieve, effectieve maatregelen te hemen, ook als niet onomstotelijk vaststaat dat door de uitstoot van ethyleenoxide omwonenden kanker krijgen.
22. De Hoge Raad heeft de conclusie in het advies van de PG's gevolgd in zijn arrest en geeft een betekenis aan de verschillende relevante zinsneden in de EHRM-jurisprudentie. In de eerste plaats geeft De Hoge Raad een oordeel over de vraag jegens wie de positieve verplichting van de overheid tot bescherming geldt:
"Art. 2 EVRM beschermt het recht op leven. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM behelst deze bepaling mede de positieve verplichting van een verdragsstaat om passende maatregelen te nemen om het leven te beschermen van eenieder die onder zijn rechtsmacht valt ("to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction"). Deze verplichting geldt volgens die rechtspraak onder meer als sprake is van gevaarlijke industriële activiteiten, ongeacht of deze door de overheid zelf of door anderen worden verricht, en ook met betrekking tot natuurrampen. Het EHRM heeft diverse malen een schending van art. 2 EVRM aangenomen ter zake van het handelen of nalaten van een staat in het kader van een natuur- of milieuramp.
23. Vervolgens geeft de Hoge Raad een beslissing over de uitleg, die gegeven moet worden aan de woorden "real and immediate risk":
De gehoudenheid tot het nemen van passende maatregelen bestaat als er een 'real and immediate risk' voor personen is en de betrokken staat van dat gevaar op de hoogte is. Onder 'real and immediate risk' valt in dit verband te verstaan een gevaar dat reëel en direct is. Het begrip 'immediate' ziet niet op de onmiddellijkheid van het gevaar in de betekenis dat sprake moet zijn van een kort tijdsverloop tot de verwezenlijking ervan, maar in de betekenis dat sprake moet zijn van een gevaar dat de betrokken personen rechtstreeks bedreigt. De bescherming van art. 2 EVRM ziet ook op gevaren die zich pas op langere termijn kunnen verwezenlijken".
24. In het vervolg legt de Hoge Raad nogmaals uit wie door de overheid beschermd moeten worden:
"De bescherming van de art. 2 en 8 EVRM ziet niet alleen op specifieke personen, maar ook op de samenleving of bevolking als geheel. Van dat laatste is onder meer sprake als het gaat om milieugevaren. Bij milieugevaren die een geheel gebied bedreigen, bieden de art. 2 en 8 EVRM bescherming aan de ingezetenen van dat gebied.”
25. En tenslotte geeft de Hoge Raad uitleg aan de reikwijdte van de "preventieve maatregelen" en aan die van de "margin of appriciation":
"De verplichting om op grond van de art. 2 en 8 EVRM passende maatregelen te nemen, houdt mede in dat staten gehouden zijn om preventief maatregelen te nemen tegen het gevaar, ook als niet zeker is dat het gevaar zich zal verwezenlijken. Dit strookt met het voorzorgsbeginsel. Als duidelijk is dat het hiervoor in 5.2.2 en 5.2.3 bedoelde 'real and immediate risk' bestaat, hebben de staten, zonder dat hun daarbij een 'margin of appreciation’ toekomt, een verplichting tot het nemen van passende maatregelen. De staten hebben wel vrijheid bij de keuze van de te nemen maatregelen, zij het dat deze daadwerkelijk redelijk en geschikt moeten zijn. De Hoge Raad herhaalt hierbij het door het EHRM gehanteerde begrip "due diligence", in het strafrecht te vertalen met zorgplicht".
26. Hoewel het arrest inzake Urgenda niet door een strafkamer van de Hoge Raad is uitgesproken, zijn de bevindingen met betrekking tot de uitleg van de arresten van het EHRM vanzelfsprekend ook in deze zaak van belang.
27. Deze uitspraak van de Hoge Raad in 2019, is, voor zover het de interpretatie betreft, van eerdere uitspraken van het EHRM, bevestigd door de uitspraak van het EHRM in de zaak van de Klimaseniorinnen e.a. vs Zwitserland. In deze zaak concludeert het Europees Hof dat Zwitserland weliswaar een "wide margin of appriciation" toekomt bij het nakomen van haar positieve verplichtingen, maar vervolgens stelt het EHRM dat die marge beperkt wordt door een aantal regels, die erop neerkomen dat getoetst moet worden aan de daadwerkelijke effectiviteit van het resultaat van de maatregelen. Omdat daaraan niet was voldaan, werd Zwitserland in het ongelijk gesteld.
28. Conclusie AG:
Het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) dienen door de overheid niet alleen gerespecteerd te worden maar zij verplichten de overheden om actief preventieve maatregelen te nemen ter bescherming van de burgers/inwoners tegen een inbreuk op deze mensenrechten door derden of de overheid zelf. Om een mogelijke inbreuk op dit recht op leven te voorkomen, dienen de maatregelen van de overheid effectief te zijn ter bescherming van de mensen in de hele regio. Het risico op inbreuk op het recht van leven kan veroorzaakt worden door industriële activiteiten.
Het risico dat noopt tot preventieve maatregelen kan ook een risico zijn dat zich mogelijk voordoet op langere termijn.
De overheid moet kunnen aantonen op welke wijze zij adequaat heeft opgetreden.
De feiten
29. Het bedrijf [A] steriliseert medische apparatuur. Daarbij wordt het zeer giftige en carcinogene middel ethyleenoxide gebruikt. Uit de veiligheidskaart blijkt dat het bij inademen keelpijn en hoesten, duizeligheid, hoofdpijn en misselijkheid veroorzaakt, alsmede slecht zien en bevriezingsverschijnselen op de huid. Verder vermeldt het veiligheidsblad dat de stof via inademing en opname via de huid in het lichaam wordt opgenomen. Een voor de gezondheid gevaarlijke concentratie in de lucht kan zeer snel worden bereikt. De directe gevolgen zijn longoedeem en bij hoge concentratie de dood. De gevolgen bij langdurige herhaalde blootstelling is dat het op lever, nieren en zenuwstelsel kan inwerken, eczeemachtige verschijnselen op de huid kan veroorzaken, kankerverwekkend is en schade kan toebrengen aan de erfelijke eigenschappen.
30. Vanzelfsprekend heeft het bedrijf een milieuvergunning. Deze was aangevraagd bij het bevoegd gezag, dat was destijds de gemeente Zoetermeer. Op grond van artikel 8.11 Wm moet een milieuvergunning verleend worden onder het stellen van voorschriften, die nodig zijn om de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken, te voorkomen of, indien dat niet mogelijk is, tot een minimum te beperken. Daarbij wordt ervanuit gegaan dat in de inrichting de voor die inrichting in aanmerking komende best beschikbare technieken worden toegepast.
31. In 2001 heeft [A] een nieuwe Wm-vergunning aangevraagd. De aanvraag voor de nieuwe vergunning had vooral te maken met het niet kunnen halen van de door de gemeente in de eerdere milieuvergunning gestelde maximale uitstoot van ethyleenoxide van de wasinstallatie (scrubber). Deze was 8 mg/m3. De maximale uitstoot van de naverbrander was 2 mg/m3, hetgeen voor het bedrijf haalbaar was. Het bedrijf geeft aan van alles te hebben geprobeerd, maar niet lager te kunnen komen dan 15 mg/m3 lucht. Deze vergunningswijziging is door de gemeente geaccepteerd. De voorschriften blijven overigens gehandhaafd, dat wil zeggen dat emissie uit de sterilisatoren via de naverbrandingsinstallatie (icinerator) moet plaatsvinden en dan niet meer mag bedragen dan 2 mg/m3.
32. De regels zijn gegeven, de gemeente voldoet daarmee in principe aan haar positieve verplichting op grond van de JP van het EHRM inzake artikel 2. De effectiviteit van het optreden is echter afhankelijk van de controle op en handhaving van de regels.
Volgens de vergunning moet het bedrijf elk kwartaal analyseresultaten sturen naar de gemeente van representatieve monsters van de emissie van beide installaties. Uit het overzicht in het schriftelijk standpunt van het OM van 16 oktober 2017, met verwijzing naar onderliggende documentatie in het dossier, blijkt dat de gestelde maxima in de jaren 2004 - 2009 niet werden gehaald. Ook blijkt dat zeer regelmatig geen analyseresultaten naar de gemeente zijn gestuurd.
33. Feiten over de emissies:
De emissie uit de scrubber was vanaf februari 2004 t/m juni 2006 telkens boven de 15 mg/m3, zo ook 4 maanden in 2007, 5 maanden in 2008, waarbij aangetekend moet worden dat er van de tweede helft 2008 geen metingen zijn gestuurd naar de gemeente, en 5 maanden in 2009.
De emissie uit de icinerator was in 2004 een aantal malen te hoog. Bovendien was er in juni 2 dagen een storing, zodat helemaal niet via de naverbrander werd geëmitteerd. In 2005 was de icinerator van maart tot en met december kapot. Dat betrof 282 dagen. De productie ging gewoon door. De ethyleenoxide werd via de calamiteitenpijp uitgestoten, zonder te zijn verbrand, met toestemming van de gemeente. In 2006 was de icinerator het hele jaar kapot. 365 dagen breakdown. Dat betekent dat het hele jaar via de calamiteitenpijp werd geloosd. Ook in 2007 was de icinerator kapot. Er was een nieuwe icinerator, maar die functioneerde blijkbaar niet. Aantal breakdowndagen: 351. En hetzelfde geldt voor 2008; aantal breakdowndagen: 316. En ook zo in 2009; in totaal heeft de icinerator 22 dagen gewerkt in 2009.