Rechtbank Amsterdam, 19-11-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8410, 416539 - HA ZA 09-69
Rechtbank Amsterdam, 19-11-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8410, 416539 - HA ZA 09-69
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 19 november 2014
- Datum publicatie
- 18 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2014:8410
- Zaaknummer
- 416539 - HA ZA 09-69
Inhoudsindicatie
Warehousing voor handel in effecten; belegger; (ontbreken van) causaal verband tussen gestelde schade en gestelde overtreding van effectenrechtelijke regels.
Uitspraak
vonnis
afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: 416539 / HA ZA 09-69
Vonnis van 19 november 2014
in de zaak van
[naam eiser] ,
onder meer wonende te [plaats] ([land]), [plaats] ([land]),
e i s e r in conventie, v e r w e e r d e r in reconventie,
advocaat eerst mr. A.V. Paardekooper, vervolgens mr. W.M. Schonewille, thans mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
tegen
1. de naamloze vennootschap
THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap naar het recht van het Groothertogdom Luxemburg
KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,
3. de naamloze vennootschap naar het recht van het Koninkrijk België
KBC GROEP N.V.,
gevestigd te Brussel (België),
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
g e d a a g d e n in conventie, e i s e r e s s e n in reconventie.
Partijen zullen hierna [eiser], TGB, KBL en KBC genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 5 december 2008, met producties;
- de incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid voor de betaling van de proceskosten, en schadevergoeding waartoe de vreemdeling als eiser zou kunnen worden veroordeeld ex art. 224 Rv, met een productie, van TGB;
- de incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid ex artikel 224 Rv, van KBL;
- de incidentele conclusie houdende zekerheidstelling proceskosten ex art. 224 Rv., met een productie, van KBC;
- de antwoordakte in het cautio incident, met producties, van [eiser];
- de akte tot in het geding brengen nadere producties in het cautio incident, met producties, van [eiser];
- de akte uitlating producties in het incident ex artikel 224 Rv, van TGB;
- de akte na in geding brengen nadere producties, van KBL;
- de akte uitlating producties inzake incidentele conclusie houdende zekerheidstelling, van KBC;
- het vonnis in incident van 30 september 2009;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en voorts houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv, met producties, van TGB;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie en voorts houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv tot niet ontvankelijkheid, subsidiair tot uitsluiting van (bewijs)stukken, met producties, van KBL;
- de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair tot uitsluiting van (bewijs)stukken, met producties, van KBC;
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv., van [eiser];
- het vonnis in incident van 9 juni 2010;
- de akte van depot in civiele rolzaak waaruit blijkt dat mr. Beekhuizen op 13 juli 2010 alle Bloomberg-chats uit de periode januari 2007 tot juli 2008 tussen TGB en [eiser] ter griffie van deze rechtbank heeft gedeponeerd, waarbij hij heeft verwezen naar nummer 25 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en voorts houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv van TGB;
- de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a Rv., met producties, van [eiser];
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a, met een productie, van TGB;
- de conclusie van antwoord in incident ex artikel 843a Rv., met producties, van KBL;
- de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte van stukken, met producties, van KBC;
- het vonnis in incident van 31 augustus 2011;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende wijziging van eis, met producties, van [eiser];
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties, van TGB;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met een productie, van KBL;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met een productie, van KBC;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met een productie, van [eiser];
- de akte uitlating productie, van TGB;
- de akte uitlating productie, van KBL;
- de akte uitlating producties, van KBC.
Vervolgens is vonnis bepaald.
Daarna ontving de rechtbank:
- een brief, gedateerd 14 november 2012, van mr. Lieverse;
- een brief, gedateerd 15 november 2012, van mr. Beekhuizen;
- een brief, gedateerd 4 december 2012, van mr. Verhoeven;
- een brief, gedateerd 6 december 2012, van mr. H.N. Schelhaas namens KBC;
- een brief, gedateerd 13 december 2012, van mr. Beekhuizen;
- een brief, gedateerd 18 december 2012, van mr. Verhoeven, waarbij is overgelegd het op 11 december 2012 door het gerechtshof Amsterdam gewezen arrest in de zaak 200.075.026/01 tussen TGB als appellante en [eiser] als geïntimeerde, in de zaak 200.075.081/01 tussen KBL als appellante en [eiser] als geïntimeerde en in de zaak 200.075.057/01 tussen KBC als appellante en [eiser] als geïntimeerde;
- een brief, gedateerd 20 december 2012, van mr. Schelhaas voornoemd namens KBC;
- een brief, gedateerd 3 januari 2013, van mr. Verhoeven, waarbij is overgelegd het op 14 juni 2011 door het gerechtshof Amsterdam gewezen arrest in de zaak 200.075.026/01 tussen [eiser] als eiser in het incident/geïntimeerde in de hoofdzaak en TGB als verweerster in het incident/appellante in de hoofdzaak, in de zaak 200.075.081/01 tussen [eiser] als eiser in het incident/geïntimeerde in de hoofdzaak en KBL als verweerster in het incident/appellante in de hoofdzaak en in de zaak 200.075.057/01 tussen [eiser] als eiser in het incident/geïntimeerde in de hoofdzaak en KBC als verweerster in het incident/appellante in de hoofdzaak.
De arresten van het gerechtshof Amsterdam zijn gewezen in het hoger beroep van het vonnis in incident van deze rechtbank van 9 juni 2010.
De griffier verzond brieven, gedateerd 3 december 2012, 17 december 2012 respectievelijk 24 december 2012, aan de advocaten.
2 De feiten
In conventie en in reconventie
Bij brief van 2 juli 2003 heeft Effectenbank [naam bank] (hierna: [naam bank]), een rechtsvoorgangster van TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:
As you might know Effectenbank [naam bank] is regulated by the Securities Board of the Netherlands (AFM). In accordance with AFM’s regulations, “Nadere Regeling 2002”, we make distinction between private clients and professional clients.
Our service to you will be carried out on a delivery versus payment basis. Therefore we don’t have insights in your total position and cannot monitor your position or individual transactions versus your risk profile. Consequently, we shall be treating you as a professional client.
We like to stress that a professional client is not entitled to the protection benefits afforded to private clients under the regulations of the AFM.
In dezelfde tijd zijn [eiser] en [naam bank] een schriftelijke effectenbemiddelingsovereenkomst met elkaar aangegaan. Die overeenkomst, waarin [eiser] “Cliënt” wordt genoemd en [naam bank] “de Bank”, luidt, voor zover hier van belang:
ONDERGETEKENDEN:
(...)
NEMEN IN AANMERKING DAT:
A. Cliënt gebruik wenst te maken van de diensten, die door de Bank op het gebied van effectenbemiddeling worden verleend;
B. de Bank bereid is aan Cliënt diensten op het gebied van effectenbemiddeling te verlenen onder toepasselijkheid van de voorwaarden waaronder zij werkt, zoals vastgelegd in de Voorwaarden en Overeenkomsten (...);
C. Cliënt de toepasselijkheid van de sub B genoemde voorwaarden heeft aanvaard door ondertekening van een Verklaring van Aanvaarding van Voorwaarden welke is opgenomen in het boekje Voorwaarden en Overeenkomsten.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT
Artikel 1. Dienstverlening aan Cliënt
De Bank zal in opdracht van Cliënt voor diens rekening en risico effectentransacties verrichten. De Bank draagt zorg voor correcte uitvoering van de orders van Cliënt met inachtneming van het bepaalde in de op hun relatie van kracht zijnde voorwaarden en overeenkomsten.
De Bank draagt zorg voor administratie van uitgevoerde en nog niet uitgevoerde maar nog geldige orders van Cliënt: voor afwikkeling/settlement van de orders, voor administratie van Cliënts geld- en effectenrekeningen, en voor rapportage aan Cliënt van dat alles.
Op verzoek van Cliënt zal de Bank hem van advies dienen over zijn effectenbeleggingen, specifieke effectentransacties, en de toestand op de financiële markten. De Bank brengt voor adviezen geen separate kosten in rekening en de vergoeding daarvoor wordt geacht besloten te liggen in de in artikel 7 bedoelde tarieven.
(...)
Artikel 5. Risicoprofiel Cliënt
Cliënt verklaart dat hij voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst alle relevante informatie, waaronder begrepen informatie met betrekking tot zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstelling, voor zover redelijkerwijs voor de Bank van belang kan zijn, aan de Bank heeft verschaft, en dat die informatie correct en volledig schriftelijk is weergegeven op Bijlage A bij deze overeenkomst.
Cliënt is gehouden gedurende de duur van deze overeenkomst schriftelijk alle relevante wijzingen in de informatie, zoals is vastgelegd in Bijlage A van deze overeenkomst aan de Bank te verstrekken.
Artikel 6. Administratie
De Bank houdt voor eigen rekening een administratie bij welke voldoet aan de daaraan bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gestelde eisen.
De Bank houdt in ieder geval voor eigen rekening een administratie voor Cliënt bij van diens effectenorders. Deze orderadministratie geeft weer:
- de effecten en de aantallen waarop de orders betrekking hebben;
- de limieten die door Cliënt zijn aangegeven;
- de datum en het tijdstip waarop de order door de Bank is ontvangen;
- de soort van de order, alsmede de overige gegevens met betrekking tot de wijze waarop Cliënt de order wil laten uitvoeren;
- de tijdstippen waarop de orders zijn uitgevoerd;
- een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd.
Artikel 7. Vergoedingen
Cliënt is aan de Bank gedurende de duur van deze overeenkomst ter zake van haar dienstverlening de gebruikelijke provisies en kosten verschuldigd. De thans geldende tarieven zijn vermeld in Bijlage B bij deze overeenkomst.
Artikel 8. Duur en beëindiging van de overeenkomst
(...)
Indien de Bank deze overeenkomst beëindigt buiten de situatie van wanprestatie bedoeld in artikel 20 Voorwaarden voor Effectendiensten Effectenbank [naam bank], neemt zij een naar de omstandigheden redelijke termijn in acht en stelt zij Cliënt in de gelegenheid om zijn long en shortposities over te dragen aan een andere financiële instelling als bedoeld in artikel 19 van de genoemde voorwaarden.
Artikel 9. Bijlagen
De aan deze overeenkomst gehechte Bijlagen A en B maken integraal deel uit van deze overeenkomst.
(...)
Bijlage A Cliënt risicoprofiel
Om u te kunnen voorzien van de dienstverlening die past bij uw kennis en ervaring met beleggen en de doelstellingen die u met het vermogen dat u bij Effectenbank [naam bank] onderbrengt heeft, hebben wij u enkele vragen gesteld die u heeft beantwoord zoals onderstaand is weergegeven. Op basis van deze gegevens hebben wij u ingedeeld in een risicoprofiel dat als uitgangspunt dient voor de dienstverlening aan u. De karakteristieken voor de beleggingsportefeuille die past bij uw beleggingsprofiel zijn aansluitend opgenomen.
Beleggingsdoelstellingen
- U heeft geen inkomen nodig uit het vermogen dat u bij Effectenbank [naam bank] wilt beleggen.
- Uw beleggingshorizon, de periode waarover u uw vermogen beschikbaar wilt stellen voor beleggingsdoeleinden, bedraagt langer dan 7 jaar.
Beleggingservaring
- U heeft veel ervaring met beleggen.
- Tot op heden heeft u gebruik gemaakt van de beleggingsinstrumenten obligaties/convertibles, aandelen en opties/warrants.
- De meest voorkomende optieposities die u in het verleden heeft ingenomen zijn short puts (verkochte puts).
Risicohouding
- U heeft in het verleden geen gebruik gemaakt van een effectenkrediet.
- De stelling “Ik accepteer een hoog neerwaarts risico bij het streven naar een hoog rendement” past goed bij u.
- Als één van uw favoriete aandelen plotseling met 20% in waarde daalt, vindt u dat jammer maar onderneemt u toch geen actie.
- Een jaarlijkse waardedaling van meer dan 25% van uw totale portefeuille vindt u acceptabel.
Overig
- U volgt het beursnieuws redelijk nauwlettend.
- U wenst dagelijks contact te hebben met uw adviseur.
- Gemiddeld doet u meer dan 5 aandelentransacties per maand.
- Gemiddeld doet u meer dan 2 optietransacties per maand.
Het risico profiel voor uw beleggingsportefeuille
Op basis van uw beleggingsprofiel zoals vastgesteld met de voorgaande antwoorden hebben wij het volgende risicoprofiel voor uw beleggingsportefeuille bij Effectenbank [naam bank] geselecteerd: zeer offensief.
De karakteristieken van deze beleggingsportefeuille zijn hierna weergegeven.
Het profiel voor uw beleggingsportefeuille
Zeer offensief
Een van de sleutelbegrippen binnen de beleggingsleer is vermogensverdeling. Hieronder verstaan wij de verdeling over de verschillende beleggingscategorieën binnen uw portefeuille. Indien u met behulp van uw beleggingsadviseur de juiste spreiding in uw portefeuille aanbrengt, reduceert u het beleggingsrisico.
Op hoofdlijnen onderscheiden wij vier beleggingscategorieën: liquiditeiten, obligaties, aandelen en derivaten (voetnoot: Voor een nadere uitleg van de risico’s verbonden aan de verschillende beleggingproducten wordt verwezen naar “Voorwaarden en Overeenkomsten” en het “Officieel bericht Opties en Futures” van Euronext). Uit verscheidene onderzoeken blijkt dat de vermogensverdeling in belangrijke mate uw uiteindelijke rendement voor de langere termijn bepaalt.
De karakteristieken van het zeer offensieve profiel staan vermeld in onderstaande tabel.
Portefeuilleselectie: Zeer offensief
|
Beleggingscategorieën |
Profiel limieten in % van totale portefeuillewaarde |
|
Liquiditeiten |
100% |
|
(converteerbare) Obligaties |
100% |
|
Aandelen / reverse convertibles |
100% |
|
Long calls / long puts / warrants |
100% |
|
Termijncontracten / futures en opties met margin verplichting |
100% |
De uitgangspunten voor deze portefeuille zijn:
- er kan gebruik worden gemaakt van alle beleggingsinstrumenten
- het streven naar een zeer sterke vermogensgroei
- vermogensfluctuaties zijn mogelijk en
- er bestaat geen stabiele inkomstenstroom.
Deze uitgangspunten sluiten aan bij uw beleggingsdoelstelling.
Deze portefeuille is geschikt voor beleggers die bereid zijn om grote risico’s te dragen en een hoge mate van productkennis bezitten. Deze belegger heeft een lange beleggingshorizon en is zich bewust dat forse vermogensfluctuaties kunnen plaatsvinden.
Grote risico’s betekenen voor dit profiel dat uw risico’s alleen worden begrensd door de financiële ruimte op uw rekening. Dit houdt tevens in dat [naam bank] geen additionele risico bewaking voor uw portefeuille uitvoert.
Ons beleggingsadvies zal zijn gebaseerd op uw beleggingsprofiel. Indien u van mening bent dat het beleggingsrisico van deze portefeuille structureel op een lager niveau ingericht dient te worden, dient u schriftelijk uw gewenste beleggingsprofiel aan uw beleggingsadviseur kenbaar te maken. In samenspraak met uw beleggingsadviseur richt u uw portefeuille defensiever in en zullen wij ons beleggingsadvies aanpassen aan uw nieuwe beleggersprofiel.
Tenslotte willen wij u er graag op wijzen dat u heeft gekozen voor een adviserende vorm van beleggen, wat betekent dat u te allen tijde eindverantwoordelijk blijft voor het resultaat.
Bij e-mailbericht van 14 april 2004 heeft [naam bank], voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:
We are pleased to offer you a warehousing facility for Dutch, German, French, Italian & U.S. equities.
We propose the following conditions for this facility:
* We warehouses trades executed through our firm for your account from Friday until Monday (...) with the balance being settled on a delivery-versus-payment basis to your custodian Wednesday the week after (...);
* [naam bank] charges an all-in fee for the execution, warehousing and settlement of 0.15% of the effective value of trades executed. It is specifically agreed that this fee includes debit and credit interest as well as stock lending fees. Positions that are squared during the same trading day will incur a commission rate for execution and cash settlement of 0.08% per trade.
(...)
* You will be granted an initial trading limit during the warehousing period of EUR 500.000 which is based on the so called “SPAN methodology”. Assuming a roughly equal amount in buy and sell volume, this means that we can facilitate a flow of approximately EUR 10 million during the warehousing period. An increase of this trading limit is possible, but should first be approved by our credit committee.
* One month after this agreement goes into effect, [naam bank] will evaluate the flow generated and cost incurred and will renegotiate commissions rates based on this data.
Bij e-mailbericht van 17 november 2005 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:
We are pleased to offer you the following commission rates for the execution and warehousing of trades directed to our firm:
(...)
The rates for execution on other markets are available on request. For good order we would like to sum up the conditions for the warehousing facility:
• We warehouses trades executed through our firm for your account during 15 calendar days with the balance being settled on a delivery-versus-payment to your custodian (...) or via your cash account with our firm (190578). Derivatives positions are not warehoused and require sufficient cash on your account to meet the margin requirements.
• Theodoor Gilissen charges an all-in fee for the warehousing and settlement of 0.10% of the effective value of trades warehoused. It is specifically agreed that this fee includes debit and credit interest as well as stock lending fees.
(...)
• You will be granted an initial trading limit during the warehousing period of € 500.000 which is based on the so called “SPAN methodology”. Assuming a roughly equal amount in buy and sell volume, this means that we can facilitate a flow of approximately € 10 million during the warehousing period. An increase of this trading limit is possible, but should first be approved by our credit committee.
This offer is valid for a year and is based on estimated annual gross commission revenue of at least €300.000 (including warehousing fees).
Bij brief van 25 oktober 2007 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:
At Theodoor Gilissen Bankiers we are continuously striving to improve the quality of the services we provide. Our efforts in this regard tie in well with recent developments in European regulations (coming into force with the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) on 1 November 2007) (...). The new regulations assure you of even better protection as an investor and ‘financial consumer’.
In order to ensure that the contractual and non-contractual basis of our relationship reflects the improved protection to which you are entitled we must ensure that the basis of the relationship complies with the new regulations and is properly reflected in the services provided. It is for this reason that we shall be requesting you to perform a number of specific actions, both now and at a later date, as described below.
What we shall be asking of you at a later date
(...)
What we are asking you to do on this occasion
Please make a point of familiarising yourself with the Theodoor Gilissen Bankiers policy on the execution of orders, which is enclosed (...). It describes the way in which we aim to achieve the best possible result when executing securities orders on your behalf. In future, by the act of placing a securities order with us, you will be confirming that you have read our order execution policy and that you agree with that policy.
In this connection, it is important to note that, under the new legal definitions, we shall be treating you as a non-professional investor. This means that we shall be providing you with the maximum level of protection in the securities services we provide.
Bij e-mailbericht van 13 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:
We would like to inform you about your position regarding your account [(...)] within our firm.
Due to the exposure of your future holdings the required variation margin has risen dramatically. Together with the price for the stock exchanges this has resulted in a shortfall of the collateral you have provided to us in order to mitigate the risks involved. According to our calculations the deficit amounts to approximately EUR 3,700,000.00. For more details we have enclosed a spreadsheet called MARGIN CALL [(...)].
We kindly ask you to transfer at least the amount of EUR 3,700,000.00 (...) to your account with us (...).
Furthermore we would like to remind you that so far we have not received the annual accounts needed for our credit committee. Your last message regarding this issue dates from March 26th, 2008. In this message you stated that you have forwarded our request to your accountants. Please be aware that we need this information in order to help us judge our relationship with you, including the financing facilities we provide to you. Please forward the requested accounts to us as soon possible.
[eiser] en zijn toenmalige advocaat hebben onmiddellijk tegen die margin call geprotesteerd, stellende dat TGB daartoe op grond van de tussen [eiser] en TGB geldende afspraken niet gerechtigd was.
Bij e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:
Firstly, upon careful reconsideration I have reached the conclusion that the margin call issued by our firm on the 13th of August on your account as well as the follow-up email of the 15th of August should in principle not have been issued. Please know that we highly value you as a customer and it is our intention to continue our long lasting relationship. I have therefore ordered that your account is to be re-opened with immediate effect. Also, going over your file it has become clear that the agreement underlying our trading relationship must be actualized in due time.
Secondly, the communication between Theodoor Gilissen and yourself has been very poor. We sincerely apologize for the way this situation has been handled as I believe that the current stand-off has been totally unnecessary. It is my conviction that this matter should have been solved face-to-face and not in the strictly formal manner that was chosen. Furthermore, the specifics of your account should have been checked carefully before any margin call was issued.
I appreciate that this situation has put you in an awkward and uncomfortable position in dealing with your regular points of contact within our firm. I will make sure that they receive a formal briefing from me in which they are told that you are not to blame for the way events have unfolded and that they should move to a business-as-usual approach instantly. Also, I will instruct them to liaise with you to solve practical issues regarding your account (such as the recent closure of expiring futures positions). Please rest assured that we will take appropriate action should we find out that your good name has been blemished in any other way.
Bij brief van 15 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van [eiser], voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van TGB geschreven:
In response to your letter of September 4 and following my email of September 5, I can inform you that my client continues to hold Theodoor Gilissen Bankiers N.V. (“TGB”) liable for the losses resulting from its wrongful actions. If TGB had complied with its contractual and legal obligations, it would have been impossible that a EUR 3,7 million shortfall could ever have occurred. In that case, TGB would not have been able surprise my client with the sudden margin call.
In Mr. Haasnoot’s email to Mr. [eiser] (het hiervoor onder 2.8 aangehaalde e-mailbericht; rechtbank) and in your letter to me, you both apologise for the unjust treatment of my client. Naturally, a simple apology does not compensate my client for the damages suffered. Neither do Mr. Haasnoot’s email and your letter address the other claims in my letter of August 19 concerning breaches of contractual and legal obligations and duty of care.
Your letter of September 4 contains many factual inaccuracies and gives a description of the relationship between TGB and my client that is incorrect.
No professional
(...)
No credit arrangements
(...)
Violation of margin regulations and other obligations
(...)
No special agreements
(...)
Inadequate information
(...)
Churning
(...)
Investment advice
(...)
Conclusion
At the very least since November 1, 2007, TGB has acted unlawfully towards my client. As a result of the actions of TGB, my client has suffered considerable damages, for which TGB is liable. On 31 October 2007, my client had assets worth at least EUR (...) 2.127.967,25 in his account (...). Since then and without any previous warning, on August 14 he received notice that he had a EUR 3.7 million shortfall. Neither the loss of the assets nor the shortfall could ever have occurred if TGB had adhered to the applicable regulations.
The damages therefore consist at least of the loss of the assets held by my client on October 31, 2007, and the losses on his transactions since then. With interest since that date, this amounts to EUR (...) 2.335.409,48 as at today. Naturally, my client does not accept liability towards TGB for the shortfall.
I request that TGB deposit the amount into my account (...) and confirm that my client does not owe any amount to TGB. My client has instructed me to take legal action without further warning if the specified amount and confirmation have not been received by (...) September 22, 2008.
My client reserves the right to claim additional damages when the amount of damages becomes clearer.
Bij (tevens per e-mail verzonden) brief van 18 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van TGB, voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van [eiser] geschreven:
Your letter dated September 15 (...) has surprised my client and is contradictory to your client’s earlier statements as presented among others in your letter of August 18. On behalf of the bank I reserve all rights and remedies against your client. The bank rejects all claims and liability and denies all allegations in your letter, many of which are based on false facts.
The new standpoint of your client now urges the bank to take drastic measures to avoid further losses. The obligation to limit damages rests mainly on your client, but for the past few weeks, presumably longer, he has been waiting for loss or profit, now holding the bank liable for his losses. This is totally unacceptable. My client will now take every measure it deems necessary to limit losses in the positions of your client. The bank has the right to do so and after your abovementioned letter is forced to do so. Even more so now that your client apparently denies the existence of his credit line and makes it clear that he does not owe any money to the bank, is not willing to enter into a properly documented credit arrangement, and denies all responsibility for his negative balance.
Attached to this letter, please find a statement reflecting your client’s accounts as of this morning before the start of trading (local time).
The statements in your letter force me to summon your client to disclose within 12 hours as from the present e-mail, whether or not he wishes to maintain his current trading positions. If he wants to maintain these, he must either within 12 hours transfer cash in the amount of EUR 7.5 million to his account (the estimated negative value of his total current position, marked to market, initial margins and expenses), or provide full details of another bank to which the positions can be transferred. (...) If within 12 hours your client does not unambiguously choose and perform one of the said options, he leaves the bank no choice but to liquidate the positions. In so doing the bank shall observe due care. The liquidation takes place for the account of your client and my client still holds him liable for all (possible) losses, expenses, debts and deficits in his accounts with the bank, everything on the basis of the applicable terms and conditions.
Bij brief van 3 oktober 2008 heeft TGB [eiser] gesommeerd binnen tien dagen EUR 4.548.390,47 aan haar te voldoen ter aanzuivering van het volgens haar na liquidatie van de effectenposities van [eiser] resterende debetsaldo op rekening nummer [(...)].
[eiser] heeft dat bedrag niet aan TGB voldaan.
TGB is een dochtervennootschap van KBL, die op haar beurt een dochtervennootschap van KBC is.
Op 15 november 2003 heeft KBL op de voet van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek (BW) schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van TGB voortvloeiende schulden.
In de Nederlandse en Belgische pers zijn publicaties verschenen waarin [eiser] casu quo zijn toenmalige advocaat zich uitlaat over het onderhavige geding.
Op verzoek van [eiser] zijn door deze rechtbank in het kader van een tegen TGB gericht voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord.
3 Het geschil in conventie
[eiser] vordert, na wijziging van eis (waartegen TGB, KBL en KBC op zichzelf geen bezwaar hebben gemaakt), dat de rechtbank bij vonnis, voor zover (de rechtbank leest: mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad,
(i) voor recht verklaart dat TGB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld;
(ii) voor recht verklaart dat [eiser] niet gehouden is tot voldoening van het tekort op de door hem bij TGB aangehouden rekeningen;
(iii) TGB, KBL en KBC hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten casu quo onrechtmatig handelen van TGB, KBL en KBC, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van TGB, KBL en KBC in de kosten van het geding, met bepaling dat zij binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling dienen te voldoen, bij gebreke waarvan zij daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente zijn verschuldigd.
[eiser] vat in productie 2 bij de dagvaarding zijn verwijten aan het adres van TGB als volgt samen.
A. TGB heeft verzuimd de relatie met [eiser] juist te documenteren.
a. De initiële overeenkomsten zijn in het Nederlands, een taal die [eiser] niet machtig is.
b. Het know your customer principe is niet toegepast. Ontbrekende documenten zijn onder andere de herkomst van het vermogen, een ondertekende warehousing-overeenkomst, recente financiële informatie van [eiser], zijn beleggingsdoelstellingen en een specifieke kredietovereenkomst.
c. Niet documenteren van belangrijke wijzigingen in de geleverde diensten, vooral die met betrekking tot warehousing.
d. Overtreden van onder andere artikel 4:20 Wet op het financieel toezicht (Wft), artikel 4:23 Wft en artikel 80 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo).
B. TGB heeft [eiser] niet behandeld als een non-professional.
a. [eiser] is door TGB herhaaldelijk geclassificeerd en behandeld als een professionele cliënt, terwijl hij in werkelijkheid (en formeel) een non-professional casu quo privé-cliënt was.
b. TGB heeft willens en wetens de classificatie als een professionele cliënt voortgezet ondanks dat zij door haar advocaten op de hoogte was gesteld van het feit dat [eiser] niet als professional aangemerkt kon worden, zowel vóór introductie van de MiFID-regels als daarna.
c. TGB heeft geen informatie verschaft over het risico en de details van de instrumenten die door [eiser] werden gebruikt en verzuimd te achterhalen of hij over de vereiste kennis beschikte om die posities aan te gaan en of die transacties passend waren.
d. Overtreding van onder andere artikel 4:24 Wft en artikel 58 Bgfo.
C. TGB heeft verzuimd ervoor te zorgen dat [eiser] over voldoende middelen beschikte om posities aan te gaan en/of aan te houden.
a. Voor futures-posities werden niet de juiste initial margins in rekening gebracht.
b. Variations margins werden niet in rekening gebracht bij futures-posities.
c. Er werd geen enkele margin in rekening gebracht ter dekking van de warehouse-faciliteit.
d. De posities en daaruit voortvloeiende risico’s van [eiser] werden niet door TGB bewaakt.
e. De posities en daaruit resulterende risico’s werden niet op een regelmatige basis gerapporteerd.
f. Overtreding van onder andere artikel 71, artikel 85 en artikel 86 Bgfo.
D. Churning door TGB.
a. De belangrijkste focus van TGB was jaarlijks EUR 300.000,00 commissie te verdienen.
b. Om dat te bewerkstelligen, adviseerde TGB vele riskante korte termijn transacties.
c. TGB begaf zich in inhouse trading om commissie te verdienen.
d. Overtreding van onder andere artikel 4:91k Wft en artikel 84 Bgfo.
E. TGB heeft verzuimd haar bezittingen van die van [eiser] te scheiden.
a. TGB had het juridische eigendom van de aandelen in de warehouse-faciliteit, maar zij heeft het economische eigendom overgedragen aan [eiser] door hem de vruchten van de aandelen te geven, zijnde koerswinsten of -verliezen en dividenden.
b. Daarmee werd [eiser] blootgesteld aan het risico van faillissement van TGB.
c. Overtreding van onder andere artikel 165 Bgfo.
F. TGB heeft getracht overtredingen van regels en wetten te verbergen.
a. Weigering om een kopie van het dossier van [eiser] ter beschikking te stellen, ondanks herhaalde verzoeken.
b. Uitvaardigen van een margin call op de rekening van [eiser] van EUR 3,7 miljoen, om deze later met excuus weer in te trekken. Het intrekken van de margin call terwijl daarbij intern duidelijk was dat de rekening nog steeds een tekort vertoonde.
c. Trachten een nieuwe overeenkomst met terugwerkende kracht met [eiser] te effectueren. Dit door te proberen een kredietovereenkomst te falsificeren en de relatie opnieuw te documenteren met als doel het verkrijgen van indirecte kwijting voor wanprestatie uit het verleden.
d. Liegen tegen [eiser] over de reden voor het ontslag van zijn accountmanager. De accountmanager diende zijn ontslag in vanwege onvrede met de manier waarop TGB handelde in dit dossier.
G. Onprofessioneel gedrag van TGB.
a. Uitvaardigen van wat leek op een nieuwe margin call bij monde van de advocaat van TGB ter grootte van een niet onderbouwd bedrag van EUR 7,5 miljoen, [eiser] twaalf uur respijt gevende alvorens zijn rekening te liquideren, dit duidelijk in strijd met de toepasselijke termijn van artikel 86 Bgfo. Nalaten om op vragen van [eiser] in te gaan met betrekking tot deze actie.
b. Consequent niet reageren op argumenten van [eiser] en diens vragen negeren.
c. Nalaten om de (bijzondere) zorgplicht richting [eiser] na te leven en adequaat risicomanagement toe te passen, er voor kiezend de belangen van TGB te laten prevaleren boven die van [eiser].
H. Aansprakelijkheid.
a. [eiser] heeft alle mogelijke paden bewandeld om tot een compromis in deze zaak te komen, echter zonder succes.
b. Door het overtreden van wetten en regels en door zich te gedragen zoals zij heeft gedaan, is TGB aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.
In nummer 2 van de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie stelt [eiser] vervolgens voorop dat “het in deze zaak slechts om een beperkt aantal onderwerpen (gaat), waarop in dit processtuk de focus zal liggen”, dit “onder uitdrukkelijke handhaving van alle overige stellingen en weren”. [eiser] concentreert zich vervolgens op drie onderwerpen: (i) schending van de saldibewakings- en marginverplichtingen en, in het verlengde daarvan, het sluiten van de effectenposities, (ii) overtreding van het verbod op churning en (iii) onjuiste advisering ter zake van de door hem gehouden aandelen [(...)], alles door TGB.
[eiser] houdt KBL op grond van de hiervoor onder 2.14 vermelde verklaring mede aansprakelijk voor de schade die TGB hem volgens hem heeft berokkend.
[eiser] houdt KBC mede aansprakelijk voor de schade die TGB hem volgens hem heeft berokkend omdat “KBC Groep (...) een geconsolideerde jaarrekening (heeft), waarbij onder meer de cijfers van KBL en TGB geconsolideerd zijn opgenomen” (dagvaarding, nummer 156).
TGB, KBL en KBC voeren gemotiveerd verweer.
Op de (nadere) stellingen en verweren zal hierna (nader) worden ingegaan.