Rechtbank Amsterdam, 05-06-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4257, AWB - 13 _ 3569 en AWB - 13_3571

Blijkens het door medewerkers van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 12 maart 2012 (het boeterapport) zijn op 8 september 2011 tijdens een controle op een krantendepot, gevestigd aan de [adres] te [plaats] , twee vreemdelingen, te weten [vreemdeling 1] van Nigeriaanse nationaliteit en [vreemdeling 2] van Sri Lankaanse nationaliteit, aangetroffen die werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het sorteren respectievelijk het in fietstassen stoppen van dagbladen en het voegen van folders in dagbladen.

[naam 3] is enig bestuurder van [bedrijf 3] en van [eiseres 1] . [bedrijf 3] is enig aandeelhouder van [eiseres 2] . Bestuurders van [eiseres 2] zijn [bedrijf 3] en [naam 2] .

2. De rechtbank ziet zich in deze zaak allereerst voor de vraag gesteld of [eiseres 1] als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef, onder b, onder 1, van de Wav kan worden aangemerkt.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de situatie voor

1 december 2009, vanaf welke datum [bedrijf 3] als een concern opereert, vast staat dat uitgeverijen zijn aan te merken als werkgevers. [eiseres 1] is volgens verweerder ook na 1 december 2009 onverminderd als werkgever in de zin van de Wav aan te merken. Niet gebleken is immers van een materiële wijziging die tot een andere conclusie moet leiden. De nieuwe concernconstructie heeft geen wijziging meegebracht in de rechtsvorm van de uitgeverijen. Zij zijn nog steeds besloten vennootschappen die deel uitmaken van het concern [bedrijf 3] . Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS: 2014:2508). De Afdeling heeft hierin overwogen dat het feit dat [bedrijf 3] alle aandelen bezit van onder andere haar dochteronderneming [eiseres 1] en daarvan enig bestuurder is, onverlet laat dat de dochterondernemingen afzonderlijk staan ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel (KvK) en elk onder een eigen naam een krant uitgeven. Dat [bedrijf 3] voor boekhoudkundige doelen een geconsolideerde jaarrekening opstelt waarin haar eigen financiële gegevens en die van de dochterondernemingen zijn opgenomen, doet niet af aan de scheiding tussen de verschillende vennootschappen en hun vermogen. Dat [bedrijf 3] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochterondernemingen, doet daaraan volgens de Afdeling en daarmee volgens verweerder in vermelde uitspraak evenmin af.

4. [eiseres 1] heeft aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hieraan legt zij ten grondslag dat er sinds de overname van het toenmalige [bedrijf 4] -concern door [bedrijf 3] op 1 december 2009 sprake is van een geheel andere situatie. Dat de aandeelhouder van [eiseres 1] de [bedrijf 5] , de Belgische moedermaatschappij van [bedrijf 3] , is, maakt dit niet anders nu [eiseres 1] in de dagelijkse gang van zaken onderdeel is van [bedrijf 3] . Van een decentrale organisatie is het gehele concern veranderd in een centraal aangestuurde organisatie, waarbij de verantwoordelijkheden en taken die het gehele concern aangaan centraal zijn belegd bij [bedrijf 3] . Zo zijn onder meer functies als sales, marketing, P&O, ICT en finance gecentraliseerd. [bedrijf 3] heeft de overheersende zeggenschap en leiding over [eiseres 1] . [bedrijf 3] voert voorts de controle en het toezicht op [eiseres 1] uit. [bedrijf 3] is verder de uitgever, nu zij de marketing, advertentieverkoop, distributie en abonnementsverkoop van de krant verzorgt, en verspreidt ook de kranten – waaronder [eiseres 1] – onder de abonnees. [eiseres 1] wordt dan ook slechts gevormd door de redactie, die zich feitelijk alleen bezig houdt met de inhoud van de krant. Ook de distributie van alle dagbladen van [bedrijf 3] is centraal belegd. [eiseres 2] is als enige binnen [bedrijf 3] verantwoordelijk voor de distributie van onder meer [eiseres 1] . [eiseres 1] zelf kan dan ook geen invloed uitoefenen op de gang van zaken rond de bezorging van haar dagblad. Er bestaan ook geen interne contractuele verplichtingen tussen de redactie van [eiseres 1] en [eiseres 2] . Dat [eiseres 1] in het handelsregister van de KvK staat geregistreerd als uitgeverij, is het gevolg van het feit dat [eiseres 1] geen invloed kan uitoefenen op deze classificatie. De KvK heeft de dagbladtitels deze classificatie voor

1 december 2009 toegekend toen zij nog wel zelfstandig waren. Deze classificatie is onjuist maar kan niet worden gewijzigd, omdat er geen andere code bestaat die de dagbladtitels, zoals thans georganiseerd binnen [bedrijf 3] , juist kan classificeren. Nu [eiseres 1] gelet op het voorgaande sinds 2009 feitelijk niet meer als zelfstandige entiteit opereert, is [eiseres 1] geen werkgever in de zin van de Wav, aldus eiseres.

Zoals de Afdeling meerdere malen heeft overwogen, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bevestigd dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, niet in strijd met artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De rechtbank is anders dan de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 van oordeel dat hier niet de formeel juridische constructie zoals deze bij de KvK staat geregistreerd, maar de feitelijke situatie doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav. Verweerder heeft immers de door eiseres geschetste feitelijke situatie ten aanzien van de verhoudingen tussen en verantwoordelijkheden van [eiseres 1] , [bedrijf 3] en [eiseres 2] , zoals hiervoor onder 4 is weergegeven, niet weersproken. Uitgaande van deze feiten, valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien waarom verweerder deze niet leidend heeft geacht bij de beoordeling van de vraag of [eiseres 1] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. De rechtbank betrekt in haar oordeel dat de dagbladbranche door de beschreven wijze om haar eigen identiteit te bewaren een bijzondere positie inneemt, waarmee verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de feitelijke situatie door de concernwijziging op 1 december 2009 is komen af te wijken van de juridische situatie. Bovendien wordt de concernwijziging ook naar buiten gecommuniceerd door [eiseres 1] en de Persgroep, onder meer via het colofon en de internetpagina van [eiseres 1] . Dat [eiseres 1] een eigen vermogen heeft, is voorts inherent aan het zijn van een besloten vennootschap.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder [eiseres 1] naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever van de aangetroffen vreemdelingen, waardoor aan [eiseres 1] ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

De rechtbank zal gelet op het voorgaande het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit I van 24 oktober 2012 te herroepen, te bepalen dat aan [eiseres 1] geen boete wordt opgelegd en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit I. Hetgeen [eiseres 1] voor het overige tegen het bestreden besluit I heeft aangevoerd, behoeft gelet hierop geen verdere bespreking.

8. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] ten behoeve van [eiseres 2] op 8 september 2011 arbeid hebben verricht, bestaande uit het sorteren respectievelijk het in fietstassen stoppen van dagbladen en het voegen van folders in dagbladen, zonder dat daarvoor benodigde twv’s waren afgegeven. Nu ook niet in geschil is dat [eiseres 2] als werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt, is aan artikel 2, eerste lid, van de Wav voldaan.

10. Verweerder heeft in het bestreden besluit II overwogen dat [eiseres 2] zich in de afgelopen jaren heeft ingespannen om overtredingen van de Wav te voorkomen. In de genomen maatregelen heeft verweerder aanleiding gezien de boete reeds met 50% te matigen tot € 8.000,-. Op de depots blijken echter nog steeds overtredingen plaats te vinden. Als de depothouders zich strikt aan de door [eiseres 2] voorgeschreven procedures en richtlijnen zouden houden, dan zou het mogelijk moeten zijn om illegale tewerkstelling op een depot uit te sluiten. Het ligt op de weg van [eiseres 2] om ervoor te zorgen dat de depothouders zich (nog meer) inspannen om de identiteit en het recht op arbeid van hun bezorgers op de voorgeschreven wijze te controleren. In onderhavige zaak is verweerder onvoldoende gebleken van strikte controle door [eiseres 2] op de naleving van de richtlijnen en procedures door de betreffende depothouders. Uit het boeterapport volgt dat zowel vreemdeling [vreemdeling 1] als vreemdeling [vreemdeling 2] werkzaamheden verrichtten aan de hand van looplijsten die niet op hun naam stonden. Tijdens de controle bleek van beide vreemdelingen geen kopie van het identiteitsdocument aanwezig te zijn. Ook waren er geen kopieën gestuurd naar [eiseres 2] . Hoewel depothouder

[betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) desgevraagd heeft verklaard van nieuwe bezorgers altijd een identiteitsbewijs te controleren en een kopie naar [eiseres 2] te mailen, heeft hij dat in deze gevallen kennelijk niet gedaan. Op grond van de tijdens de controle door de vreemdelingen getoonde identiteitsdocumenten had het de depothouder, indien hij de vreemdelingen voor aanvang van hun werkzaamheden naar hun documenten had gevraagd, direct duidelijk moeten zijn dat zij niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten. Dat de depothouder de vreemdelingen desondanks heeft laten werken, komt voor rekening en risico van [eiseres 2] , aldus verweerder.

11. [eiseres 2] heeft aangevoerd dat zij al jaren een strenger beleid voert ten aanzien van de selectie van nieuwe depothouders en dat zij niet alleen aan interne controles worden onderworpen, maar sinds 1 november 2010 ook aan controles door Greenfields. Tevens wordt al jaren de overeenkomst van opdracht met depothouders bij wie onregelmatigheden worden aangetroffen, opgezegd, al dan niet voorafgegaan door een waarschuwing. Daarnaast zijn alle depothouders, in ieder geval vanaf 2006, herhaaldelijk voorzien van alle benodigde voorlichting, instructies en referentiematerialen voor het vaststellen van de echtheid van identiteitsdocumenten en of de persoon die het document aanbiedt ook de op de foto afgebeelde persoon is. Een van de essentiële onderdelen van de overeenkomst van opdracht tussen de depothouder en de bezorger is dat de deze laatste zich kan laten vervangen. [eiseres 2] controleert hierop en blijft de depothouders informeren over de geldende procedures. [eiseres 2] heeft inmiddels al het mogelijke gedaan om overtredingen van de Wav te voorkomen, er worden ook nagenoeg geen overtredingen meer geconstateerd. Het voorgaande brengt mee dat de boete op nihil moet worden vastgesteld, aldus [eiseres 2] .

De rechtbank overweegt als volgt. Uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport blijkt dat depothouder [betrokkene 1] op 7 oktober 2011 ten overstaan van de Arbeidsinspectie een verklaring heeft afgelegd. Ten aanzien van de overtredingen op 8 september 2011 heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij [vreemdeling 1] kent, dat hij hem op de dag van de controle heeft gezien en dat [vreemdeling 1] de dag ervoor met zijn vrouw op de distributiepost was. Zijn vrouw kwam toen kranten halen. Die vrouw werkte nog maar kort voor [naam 4] (de rechtbank begrijpt: [betrokkene 2] ). [betrokkene 1] weet niet welke wijk die vrouw loopt. De naam [naam 5] ( [naam 5] ), die op de looplijst stond die op de tafel lag waar [vreemdeling 1] bij stond, kent hij niet. Verder heeft [betrokkene 1] verklaard dat [betrokkene 2] vanaf 12 september 2011 gestopt is als depothouder en dat hij sindsdien zijn taken over neemt. [betrokkene 2] had dat al eerder doorgegeven. Sowieso kwam [betrokkene 2] iedere dag te laat omdat hij ook nog bij TNT werkte en de werktijden moeilijk te combineren waren. Hij wist al langer dat [betrokkene 2] zou stoppen, dat had hij voor de controle al gehoord van [naam 6] , de regiomanager. In eerste instantie had John aan [betrokkene 2] gevraagd een vervanger te zoeken maar dat is blijkbaar niet gelukt. [betrokkene 1] wist op de dag van de controle niet zeker of hij het gebied van [betrokkene 2] zou gaan overnemen omdat [betrokkene 2] al eerder had gezegd dat hij weg zou gaan. Op de vraag of hij een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling 1] in zijn administratie had, heeft [betrokkene 1] geantwoord dat hij de papieren van [betrokkene 2] niet had overgenomen en dat hij later van alle mensen die voor [betrokkene 2] kranten bezorgden kopieën had gemaakt. Hij wist niet precies wie bij [betrokkene 2] welke wijk deed. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij ook [vreemdeling 2] kent. Hij is met een vrouw getrouwd wiens vader (de vader) voor hem werkte. De dag van de controle belde de vader [betrokkene 1] op dat hij voor iemand zou invallen, maar dat hij te laat was en dat hij [vreemdeling 2] stuurde met een fiets met een krantentas, zodat de vader direct weg zou kunnen wanneer hij bij het depot kwam. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [vreemdeling 2] al langer kende, dat [vreemdeling 2] wel eens met de vader meeging als hij zijn route liep. De vader ging dan op de fiets de wijk doen, [vreemdeling 2] bleef dan in de auto zitten en fietste de fiets weer terug naar het huis van de vader. [betrokkene 1] heeft verklaard te weten dat [vreemdeling 2] geen kranten mag bezorgen.

Uit het boeterapport blijkt dat een inspecteur van de Arbeidsinspectie op 9 november 2011 [naam 5] telefonisch heeft gehoord. Zij heeft verklaard dat zij ooit twee keer kranten had bezorgd, dat dat ongeveer anderhalf jaar geleden was en dat zij dat daarna nooit meer heeft gedaan. Nadat de inspecteur haar had meegedeeld dat er op 8 september 2011 een looplijst op haar naam was aangetroffen en haar had gevraagd of zij wist welke wijk er op haar naam stond en wie deze wijk op 8 september 2011 heeft gelopen, verklaarde [naam 5] dat haar man, de heer [betrokkene 2] , dit allemaal heeft geregeld, dat hij haar naam gebruikte en dat zij niet weet wie de kranten heeft bezorgd en welke wijk dat is.

De rechtbank overweegt dat uit de verklaringen van de depothouders [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , in samenhang met de verklaring van [naam 5] , volgt dat beide depothouders niet alle maatregelen hebben genomen die redelijkerwijs mogelijk waren om onderhavige overtredingen van de Wav te voorkomen. Dit wordt bevestigd door het aanvullende boeterapport van 30 mei 2012, waaruit volgt dat in de administratie van beide depothouders geen identiteitsdocumenten van [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] zijn aangetroffen. Voor zover al kan worden gesteld dat beide depothouders volledig op de hoogte waren van hun verplichtingen uit de Wav, geven hun verklaringen blijk van het onvoldoende in acht nemen van de procedures ter voorkoming van overtreding van de Wav. [eiseres 2] was in ieder geval op de hoogte van het niet naar behoren functioneren van depothouder [betrokkene 2] ten tijde van de overtreding op 8 september 2011. [eiseres 2] heeft tijdens de hoorzitting in bezwaar op 21 maart 2013 immers verklaard dat de distributieovereenkomst met [betrokkene 2] al was opgezegd in verband met de slechte kwaliteit van de bezorging en dat de controle van 8 september 2011 binnen de opzegtermijn viel. Volgens [eiseres 2] wist [betrokkene 2] heel goed dat hij de wet moest naleven, maar had hij het toch niet goed geregeld. Door [betrokkene 2] te laten doorwerken terwijl de distributieovereenkomst al was opgezegd wegens onvoldoende functioneren, kan niet worden gezegd dat [eiseres 2] aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete wegens het geheel of gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid.

14. [eiseres 2] heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden waaronder de vreemdeling [vreemdeling 1] arbeid heeft verricht en dat de boete daarom verder gematigd had moeten worden. Verweerder heeft immers niet onderkend dat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur, die eenmalig is verricht.

15. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden die [vreemdeling 1] op 8 september 2011 heeft verricht wellicht kortdurend en marginaal zijn geweest, maar dat dit enkel het gevolg is geweest van de controle. Gelet op de omstandigheden waaronder [vreemdeling 1] werd aangetroffen, acht verweerder het aannemelijk dat [vreemdeling 1] ook zorg zou dragen voor de bezorging van de door hem gesorteerde kranten. Het is immers onwaarschijnlijk dat de zieke zus van [vreemdeling 1] niet in staat is om de kranten in het depot op te halen, maar vervolgens wel in staat zou zijn om de kranten van deur tot deur te bezorgen. Eveneens is het onaannemelijk dat [vreemdeling 1] met fietstassen vol kranten van [plaats] naar Den Haag rijdt, waarna zijn zieke zus dan weer met de kranten terug naar [plaats] zou rijden om deze daar te bezorgen. Veeleer is aannemelijk dat [vreemdeling 1] de intentie had de door hem gesorteerde kranten zelf te bezorgen, maar dat hij daar door de onderhavige controle niet meer toe in staat was. Dat de duur van de werkzaamheden is beperkt door de verrichte controle, maakt niet dat de werkzaamheden slechts een marginaal karakter droegen. Er bestaat volgens verweerder dan ook geen aanleiding tot matiging van de boete.

De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens het boeterapport van 12 maart 2012 heeft [vreemdeling 1] op 8 september 2011 een verklaring afgelegd ten overstaan van de Arbeidsinspectie. Hij heeft verklaard dat hij uit Spanje komt, op dat moment een paar dagen in Nederland was, dat hij bij zijn zus in Den Haag verblijft, dat zijn zus normaal de kranten bezorgt maar dat zij nu ziek was. Hij heeft verklaard dat zijn zus wegens ziekte de kranten niet kon bezorgen en dat zij dus hem had gevraagd de kranten voor haar op te halen en naar haar huis te brengen zodat zij ze kon bezorgen. Gister was hij er ook met zijn zus. Zijn zus heeft toen aan de depothouder gevraagd of hij wegens haar ziekte de kranten zou kunnen ophalen. De depothouder zei toen dat dat goed was zolang zij de kranten zou bezorgen. Zijn zus bezorgt de kranten met de auto, aldus [vreemdeling 1] .

De rechtbank constateert dat verweerder aanneemt dat geen sprake is van marginale arbeid, nu hij het aannemelijk acht dat [vreemdeling 1] de kranten ook zelf zou gaan bezorgen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze aanname niet slechts mogen baseren op de verklaring van [vreemdeling 1] zonder de zus van [vreemdeling 1] te horen. Verweerder heeft aan de boete ten onrechte een toekomstige onzekere omstandigheid ten grondslag gelegd zonder nader onderzoek te verrichten. Nu verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van meer dan marginale arbeid, neemt de rechtbank aan dat de door [vreemdeling 1] verrichte arbeid, bestaande uit het eenmalig sorteren van dagbladen, slechts marginaal van aard is geweest.

Uit het voorgaande volgt dat de hoogte van de boete die ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 1] aan [eiseres 2] is opgelegd niet in evenredige verhouding staat tot de overtreding. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete ten aanzien van [vreemdeling 1] met een verdere 50% te matigen.

Gelet op het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit II, voor zover de opgelegde boete ten aanzien van [vreemdeling 1] niet is gematigd met 50%. De rechtbank herroept op grond van artikel 8:72a van de Awb het primaire besluit II en matigt de boete van € 4.000,- ten aanzien van [vreemdeling 1] met een verdere 50%. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de boete ten aanzien van [vreemdeling 2] evenredig is, stelt de rechtbank de totale boete vast op € 6.000,-.

[eiseres 2] heeft tot slot aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.

De aan [eiseres 2] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) van toepassing is. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Niet in geschil is dat de boetekennisgeving van 13 juli 2012 als tijdstip aangemerkt kan worden waarop de redelijke termijn is aangevangen. Ook is niet in geschil dat in dit geval, waarin de redelijke termijn van twee jaar op de datum van onderhavige uitspraak met meer dan zes maanden maar minder dan twaalf maanden is overschreden, de boete moet worden verminderd met 10% met een maximum van € 2.500,-. De rechtbank zal daarom de boete van € 6.000,- die aan [eiseres 2] moet worden opgelegd, verminderen met € 600,-.

Gelet op het voorgaande is het beroep van [eiseres 2] ook hierom gegrond. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de boete met nog 10% te matigen en stelt de boete vast op een bedrag van € 5.400,-.