Rechtbank Amsterdam, 05-04-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2027, 17/4899

12. In beroep heeft Tentoo erop gewezen dat de situatie bij haar op diverse punten afwijkt van de bedrijven die onder de algemene uitzendcao’s vallen. Zo is er sprake van een passieve en niet van een actieve allocatiefunctie, heeft Tentoo geen bemoeienis met de duur van de arbeidsovereenkomsten, noch met de functie-indeling en vindt geen beoordeling opvolgend werkgeverschap plaats. Tentoo heeft mede door de reeks van eerdere dispensaties en de eigen bedrijfs-cao een werkwijze opgebouwd waar alle uitzendkrachten en opdrachtgevers aan gewend zijn geraakt. Zij voorziet ook in een speciale behoefte.

13. Ook DPA heeft gewezen op de andersoortige bedrijfsvoering en het imagoprobleem. DPA detacheert hoogopgeleide professionals als juristen en tandartsen. Die beroepsgroepen willen niet geassocieerd worden met de uitzendbranche. Detachering is iets wezenlijk anders dan uitzendwerk, aldus DPA. DPA wil niet in een keurslijf worden geduwd waar het niet in thuishoort. Als DPA onder de algemene cao’s zou moeten vallen, betekent dat een enorme rompslomp. Men wil hogere salarissen, bonussen en opleidingsprogramma’s kunnen bieden. Met de huidige eigen bedrijfs-cao worden de professionals beschermd. DPA wil hen graag in de arbeidsmarkt houden. DPA heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de verplichting zich aan de [CAO] en SFU-cao te houden in strijd is met diverse bepalingen van internationaal recht, zoals het recht van vrijheid van vereniging en de vrijheid van collectief onderhandelen, neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Europees Sociaal Handvest (ESH) en Verdragen van de International Labour Organisation (ILO).

14. Zelfs als de rechtbank Tentoo en DPA volgt in hun schets van hun bedrijfsvoering en in hun visie dat deze afwijkt van wat bij algemene, meer klassieke uitzendbureaus de gangbare werkwijze is, baat dat Tentoo en DPA niet. Dit element is niet beslissend. De vraag is wel of hun bedrijfskenmerken dermate specifiek zijn dat het houden aan de [CAO] en SFU-cao in redelijkheid niet van Tentoo en DPA gevergd kan worden. Het gaat daarbij niet zozeer om de verschillen in bedrijfskenmerken maar om de vraag hoe zwaarwegend de argumenten zijn. Bij de te maken afweging gaat het ook niet alleen om de situatie bij Tentoo en DPA, maar zijn ook meer algemene criteria van belang, waaronder het doel van algemeenverbindendverklaring van cao’s, het beschermen van werknemers en het voorkomen van oneerlijke concurrentie.

15. Wat de specifieke bedrijfskenmerken betreft, constateert de rechtbank dat de minister in de bestreden besluiten hierop gedetailleerd en gemotiveerd is ingegaan. Daaruit blijkt dat de minister de argumenten van Tentoo en DPA serieus heeft genomen en gewogen.

Naar het oordeel van de rechtbank is de minister daarbij op inzichtelijke wijze tot een belangenafweging gekomen. Daarbij kent de rechtbank gewicht toe aan de gehanteerde beoordeling in twee stappen: eerst de vraag of er onderscheidende bedrijfskenmerken zijn en vervolgens de vraag of hierin voldoende zwaarwegende argumenten te vinden zijn om tot het oordeel te komen dat Tentoo en DPA in redelijkheid niet aan de werking van de avv-cao’s gehouden kunnen worden.

16. Voor zover sprake is van een andere bedrijfsvoering dan bij meer traditionele uitzendbureaus dan wel [leden] , heeft de minister op goede gronden besloten dat hierin geen zwaarwegende redenen zijn gelegen om Tentoo en DPA buiten de werkingssfeer van de [CAO] en SFU-cao te houden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarbij van belang dat de [CAO] minimumnormen bevat en dat het Tentoo en DPA vrij staat om meer te bieden dan die cao voorschrijft. Eiseressen kunnen een zogenoemde ‘kop-cao’ afsluiten en op die manier de mensen die zij detacheren of uitzenden hogere salarissen betalen of andere arbeidsvoorwaarden en regelingen bieden waarin de [CAO] niet voorziet. Zo bezien is er dus geen beletsel om hen, ondanks de gestelde afwijkingen in de bedrijfsvoering, niet onder de werking van de [CAO] te laten vallen. Daarmee wordt ook het belang van eerlijke concurrentie gediend. Het standpunt dat dit tot een imagoprobleem leidt, kan, wat hier ook van zij, daar niet tegen opwegen.

17. Tentoo en DPA hebben aangevoerd dat het eerder genoemde arrest in de zaak Care4Care/StiPP er niet toe leidt dat er sprake is van een wijziging in hun bedrijfsvoering. In hun visie heeft de minister dit arrest ten onrechte betrokken bij de afwijzing van hun dispensatieverzoeken. Nu de wijze van allocatie onveranderd is gebleven, zou opnieuw dispensatie moeten worden verleend, aldus eiseressen.

18. Naar uit de besluitvorming in de primaire fase en de bezwaarfase blijkt, heeft de minister dit arrest van de Hoge Raad willen afwachten alvorens tot een definitief besluit te komen. Dit was de eisende partijen bekend. Gelet op het belang van een oordeel van de hoogste rechter in arbeidszaken op het punt van arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen, kan dit afwachten van de minister naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden uitgelegd dan als een begrijpelijke beslissing in het kader van een zorgvuldige besluitvorming. Het was immers bekend dat het onderwerp van het geschil dat bij de Hoge Raad voorlag betrekking had op de positie van niet-klassieke uitzendrelaties en de wijze waarop die gevolgen heeft voor bepaalde verplichtingen van Boek 7 van het BW. Daarmee kon dit arrest mogelijk relevant zijn voor de door de minister te nemen besluiten. Gezien de nadruk die Tentoo en DPA bij hun verzoek om dispensatie hebben gelegd op de andere wijze van allocatie dan zoals die bij traditionele uitzendbureaus plaatsvindt, heeft de minister er dus terecht voor gekozen de uitkomst van deze procedure af te wachten en het arrest van de Hoge Raad te betrekken bij de beoordeling van de dispensatieverzoeken. Daarmee is geen enkele rechtsregel jegens Tentoo en DPA geschonden, te minder waar aan hen tot aan het arrest van de Hoge Raad dispensatie is verleend. De beroepsgrond slaagt niet.

19. Tentoo en DPA hebben gesteld dat jarenlang dispensatie aan hen is verleend en dat zij er daarom, nu de omstandigheden niet zijn gewijzigd, op mochten vertrouwen dat de minister daar opnieuw toe zou overgaan.

20. Aan beide eiseressen is inderdaad sinds 2004 dispensatie verleend. Er bestaat echter geen verplichting voor de minister om bij nieuw gesloten cao’s waarvan eerder dispensatie is verleend, opnieuw dispensatie te verlenen. Een gewenste dispensatie dient bij elke algemeenverbindendverklaring van een nieuwe cao opnieuw te worden aangevraagd en de minister beslist per keer of de dispensatie kan worden verleend. De minister heeft er in het bestreden besluit terecht op gewezen dat de beoordeling van een dispensatieverzoek plaatsvindt met inachtneming van de geldende regelgeving, de jurisprudentie, het geldende dispensatiebeleid alsmede de relevante ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden. Elk dispensatieverzoek wordt op zijn eigen merites beoordeeld, en daar is in juridisch opzicht niets mee mis. De rechtbank volgt het standpunt van eiseressen dan ook niet dat zij zich niet op de afwijzing van hun verzoeken om dispensatie hebben kunnen voorbereiden. De werkwijze met betrekking tot het beoordelen van dispensatieverzoeken was en is eiseressen bekend. Zij konden er dus niet van uitgaan dat een eerdere dispensatie vanzelfsprekend leidt tot een volgende dispensatieverlening. Het besluit van 9 april 2015 waar Tentoo naar heeft verwezen, maakt dit niet anders. De hierbij verleende dispensatie betreft een andere cao-periode en het besluit bevat geen aanwijzing dat de dispensatie ook in komende perioden zal worden verleend. Voor zover een beroep is gedaan op het vertrouwensbeginsel slaagt dit dan ook niet.

21. Tentoo heeft nog aangevoerd dat het feit dat in het verleden een aparte cao van de Vereniging voor Payrollondernemingen (VPO) bestond en dat de bij de VPO aangesloten ondernemingen interne dispensatie kregen van de [CAO] , door de minister ten onrechte is gekoppeld aan de beslissingen over verlening van dispensatie van de algemene uitzendcao’s door de minister. Voor beide vormen van dispensatie gelden verschillende criteria en bovendien is er ook overigens geen verband tussen beide vormen, aldus Tentoo.

22. De rechtbank stelt vast dat de minister in het bestreden besluit heeft uiteengezet hoe de interne dispensatie in het verleden een rol heeft gespeeld bij dispensatieverzoeken van Tentoo. De minister hield er destijds rekening mee dat de [onderneming] zelf dispensatie verleende aan haar leden/payroll-bedrijven die (ook) lid waren van de VPO. Nadat van een aparte VPO-cao geen sprake meer was en de VPO in 2016 ook ophield te bestaan, zijn de leden onder de [CAO] gaan vallen. Waar de minister er voorheen nog van uitging dat payroll-bedrijven een wezenlijk andere werkwijze hanteerden dan de gemiddelde uitzendonderneming, is dat nu niet meer het geval. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister hiermee afdoende toegelicht waarom hij ook op dit punt nu tot een ander oordeel komt dan in het verleden. Daarbij verwijst de rechtbank ook naar bovenstaande overweging nummer 21. De beroepsgrond slaagt niet.

23. Tentoo heeft erop gewezen dat de door [onderneming] genoemde bedrijven [bedrijf] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] anders werken dan Tentoo en dat de gemaakte vergelijking mank gaat. Kenmerkend verschil met [bedrijf] is dat dit bedrijf, anders dus dan Tentoo, aan actieve allocatie (werving en selectie) doet. [bedrijf 2] biedt zijn dienstverlening aan frontoffices aan. Dit zijn zelfstandige uitzendbureaus die de werving en selectie zelf uitvoeren, maar de concrete verloning overlaten aan [bedrijf 2] . [bedrijf 1] fungeert als backoffice voor de inlener, waarbij de inlener de werving en selectie uitvoert. In de visie van Tentoo betekent dit dat ten onrechte een vergelijking is gemaakt op concurrentie op arbeidsvoorwaarden.

24. Ook als aangenomen wordt dat [bedrijf] en Tentoo op verschillende manieren werken, is de rechtbank van oordeel dat dit niet leidt tot een andere conclusie ten aanzien van de bedrijfsonderscheidende kenmerken. Wat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] betreft, stelt de rechtbank vast dat daar interne dispensatie is verleend. Daar is sprake van een andere feitelijke situatie en van een ander juridisch kader. Dit geldt ook voor de op de zitting genoemde [zaak] . Een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen omdat er geen sprake is van gelijke gevallen.

25. Tentoo en DPA hebben gewezen op de voor hen ingrijpende gevolgen van de geweigerde dispensatie. Tentoo heeft onder meer naar voren gebracht dat de bedrijfsvoering die Tentoo al jaren hanteert, aangepast zal moeten worden aan de [onderneming] -systemen, hetgeen grote investeringen vraagt. Ook DPA heeft gezegd te hechten aan de eigen bedrijfsvoering. Als DPA zich aan de [CAO] moet gaan houden, zou dat een enorme administratieve rompslomp betekenen.

26. Tentoo en DPA hebben echter niet onderbouwd wat de concrete gevolgen zullen zijn van die overgang. Die gevolgen zijn dan ook niet duidelijk, laat staan dat duidelijk is of sprake is van gevolgen die hen onevenredig treffen in vergelijking met andere werkgevers.

Daar komt nog bij dat Tentoo en DPA zich geruime tijd kunnen voorbereiden op een overgang naar de werking van de [CAO] . Ook deze beroepsgrond kan er daarom niet toe leiden dat de minister de gevraagde dispensatie had moeten verlenen.

27. Ook de stelling van Tentoo en DPA dat de [CAO] niet voldoet aan het vereiste van representativiteit kan er niet toe leiden dat de minister dispensatie had moeten verlenen. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK3655 (r.o. 2.9.1) is in de gevallen van Tentoo en DPA vastgesteld wat het representativiteits-percentage (60%) is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in de bestreden besluiten, met verwijzing naar de zienswijze van de [onderneming] , voldoende duidelijk gemaakt dat geen sprake is van onvoldoende representativiteit.

28. DPA heeft aangevoerd dat de weigering van dispensatie strijd oplevert met de vrijheid van vakvereniging en de vrijheid van collectief onderhandelen. De rechtbank sluit zich ook op dit punt aan bij de duidelijk en uitgebreid gemotiveerde visie van de minister zoals weergegeven in het bestreden besluit, alsmede bij de door de minister overgelegde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2008 (zaaknummer AWB 08/1473). De bepalingen waar DPA zich op beroept, strekken er niet toe beperkingen te stellen aan het middel van algemeen verbindend verklaren van cao’s, die zijn gebaseerd op vrije onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers. Integendeel, het kunnen afsluiten van cao’s wordt juist mogelijk gemaakt door de vrijheid van collectief onderhandelen. Een besluit tot algemeen verbindend verklaren van een bedrijfstak-cao vormt dus een ondersteuning van een in vrijheid tot stand gekomen onderhandelingsresultaat van sociale partners die een meerderheid vormen in een bedrijfstak en wordt genomen op verzoek van de betrokken sociale partners. De beroepsgrond slaagt niet.

29. Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister de dispensatieverzoeken mocht af wijzen. De minister heeft daar ook een uitvoerige en deugdelijke argumentatie voor gegeven. Er is geen sprake van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de algemeen verbindend verklaarde [CAO] en SFU-cao redelijkerwijs niet van Tentoo en DPA gevergd kan worden. Er zijn bedrijfskenmerken van Tentoo en DPA die verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de cao’s gerekend kunnen worden. Naast die verschillen zijn er echter ook overeenkomsten. Die verschillen zijn ook niet zodanig zwaarwegend dat Tentoo en DPA dispensatie verleend had moeten worden.

30. De rechtbank stelt vast dat het beroep van [Vereniging] betrekking heeft op de geweigerde dispensatie van de [CAO] en SFU-cao aan DPA. Wat [Vereniging] heeft aangevoerd, komt overeen met de hiervoor besproken gronden van DPA over de bedrijfsonderscheidende kenmerken en over het Care4Care/StiPP-arrest van de Hoge Raad. De rechtbank volstaat met een verwijzing naar de voorgaande overwegingen.

31. [Vereniging] heeft verder niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden dan de rechtbank hiervoor heeft gegeven. Dat betekent dat ook het aan [Vereniging] gerichte bestreden besluit in rechte stand kan houden.

32. De beroepen zijn ongegrond.

33. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van griffierecht.