Rechtbank Amsterdam, 20-09-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5864, C/13/719461 / HA ZA 22-502

ImmoSec investeert in vastgoed. De aandeelhouders van ImmoSec zijn de vijf kinderen van [naam] . Hij is enig [functie] van ImmoSec.

ImmoSec is eigenaar van een villa in Bloemendaal, ook wel aangeduid als “ [naam villa] ”. De villa wordt sinds maart 2016 verhuurd aan de kinderen van [naam] voor een huurprijs van € 120.000 per jaar.

Ter financiering van de aankoop van [naam villa] heeft F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000 (de Grote lening), die op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening van € 500.000 (de Kleine lening). Beide leningen hebben een looptijd van 30 jaar.

De geldleningen zijn aanvankelijk verstrekt aan N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen (hierna: De Vier Elementen) en later overgenomen door ImmoSec. Tot zekerheid van de geldleningen heeft ImmoSec aan Van Lanschot onder meer een hypotheekrecht verstrekt op [naam villa] en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van [naam villa] .

In de op 25 september 2003 en 7 februari 2005 namens De Vier Elementen ondertekende aktes betreffende de Grote en de Kleine Lening zijn de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van F. van Lanschot Bankiers N.V. (de AVG) en de Algemene Voorwaarden, geldende tussen de bank en haar cliënten (de ABV) op de geldleningen van toepassing verklaard.

In een akte van 27 oktober 2003 heeft De Vier Elementen tot zekerheid voor de terugbetaling van de leningen een hypotheekrecht op [naam villa] gevestigd ten gunste van Van Lanschot. In de hypotheekakte zijn de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van F. van Lanschot Bankiers N.V. (de AVH) van toepassing verklaard.

In een brief van 6 maart 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd. Aan deze opzegging is ten grondslag gelegd dat het vertrouwen is komen te vervallen. Daarbij is onder meer gewezen op het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestond in de inkomens- en vermogensstructuur van ImmoSec, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd. Van Lanschot en ImmoSec hebben vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking. Van Lanschot heeft na de opzegging geen executiemaatregelen genomen.

Op 30 september 2015 heeft Van Lanschot de geldleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van Van Lanschot, overgedragen aan Promontoria Holding 107 B.V. (hierna Promontoria). Daarna discussieerden ImmoSec en Promontoria over de vraag of ImmoSec gehouden was tot verdere aflossingen en of Promontoria het rentepercentage op de geldleningen mocht verhogen. In een brief van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het krediet opgezegd en de executie aangezegd, omdat ImmoSec haar aflossingsverplichtingen niet zou zijn nagekomen, zij niet meewerkte aan het verhogen van de rentepercentages en zij haar informatieplicht zou hebben geschonden.

Vervolgens is ImmoSec een procedure gestart bij deze rechtbank over in de kern de opzegging van het krediet door Promontoria. De rechtbank heeft in die procedure bij tussenvonnis van 7 augustus 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:5729) prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De eerste vraag zag op de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht van een bank op een niet-bank. De tweede prejudiciële vraag stelde aan de orde of een niet-bank die een door hypotheek gedekte vordering uit geldlening krijgt overgedragen van een bank, tegenover de leningnemer een zorgplicht heeft en, zo ja, hoe die zorgplicht zich verhoudt tot de voor de bank geldende zorgplichten en publiekrechtelijke regels.

Op 10 oktober 2019 heeft Promontoria haar leningenportefeuille met daarin de geldleningen aan ImmoSec met een akte van cessie overgedragen aan Ortolan, die voor dat doel is opgericht.

Bij brieven van 16 oktober 2019 heeft Link Asset Services B.V. (hierna Link), de entiteit die de leningen eerst voor Promontoria en vervolgens voor Ortolan heeft beheerd, ImmoSec namens Ortolan van de cessie op de hoogte gesteld. Verder heeft zij geschreven dat Ortolan graag van de gelegenheid gebruik wil maken om kennis te maken waarbij kan worden gesproken over een commerciële oplossing voor de afwikkeling van het krediet.

Bij e-mails van 1 en 19 november 2019 heeft Link aan de voormalige advocaat van ImmoSec de volgende documenten toegestuurd: een uittreksel van de Loan Sale and Purchase Agreement tussen Promontoria en Ortolan, de Deed of Contract Takeover, een kopie van de akte van cessie tussen Promontoria en Ortolan en een uittreksel uit het kadaster waarin Ortolan als hypotheekhouder is ingeschreven.

In een depotovereenkomst van 8 november 2019 met haar notaris heeft ImmoSec vastgelegd dat de rentebetalingen die verschuldigd zijn uit hoofde van de geldleningen bij de notaris in depot worden gesteld en zullen worden uitgekeerd aan de juiste begunstigde nadat over de vraag wie de bevoegd schuldeiser is van ImmoSec onherroepelijk is beslist en de uitspraak kracht van gewijsde heeft.

In een brief van 20 november 2019 heeft ImmoSec aan Ortolan meegedeeld dat zij met ingang van oktober 2019 de maandelijkse rentebetalingen overmaakt op een kwaliteitsrekening van een notaris, omdat niet duidelijk is wie de schuldeiser is van ImmoSec. De notaris zal de gelden overmaken aan de juiste begunstigde, nadat over de vraag wie de bevoegd schuldeiser van ImmoSec onherroepelijk is beslist en de uitspraak kracht van gewijsde heeft.

In brieven van 25 en 26 november 2019 hebben Promontoria en Van Lanschot aan ImmoSec geschreven dat haar financieringsverplichtingen ten aanzien van de leningen (enkel) bevrijdend kunnen worden voldaan aan Ortolan en dat betalingen aan Promontoria of Van Lanschot niet als bevrijdend zullen worden beschouwd.

In een brief van 6 december 2019 heeft (de voormalig advocaat van) Ortolan aan ImmoSec geschreven dat Ortolan ermee akkoord kan gaan dat de rente vooralsnog naar de kwaliteitsrekening van de notaris wordt overgemaakt. Hieraan heeft Ortolan de voorwaarden gesteld dat er een depotovereenkomst wordt opgesteld waarbij ImmoSec en Ortolan partij zijn en het depot tot uitbetaling komt zodra er een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is verkregen waarbij ImmoSec tot betaling wordt veroordeeld.

Bij brief van 8 juli 2020 heeft de notaris een conceptpartijverklaring aan Ortolan toegestuurd. In de verklaring verklaren partijen akkoord te zijn met en zich te conformeren aan de inhoud van de op 8 november 2019 gesloten depotovereenkomst. Ortolan heeft de verklaring niet ondertekend.

Deze rechtbank heeft in de procedure tussen ImmoSec en Promontoria bij eindvonnis van 17 februari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:956) onder meer geoordeeld dat Van Lanschot de leningen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan Promontoria, dat de opzeggingen van het krediet door Van Lanschot en Promontoria geen rechtsgevolg hebben gehad, dat Promontoria de rente niet rechtsgeldig heeft verhoogd en het rentepercentage geldt zoals dat gold op het moment van overdracht van de leningen, en dat ImmoSec sinds 2017 niet langer tot aflossing op de lening verplicht is. Verder oordeelde de rechtbank dat ImmoSec tegenover Promontoria niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichting. Ortolan heeft, als rechtsopvolger van Promontoria, hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

In een brief van 9 maart 2021 heeft Ortolan ImmoSec verzocht om betaling van achterstallige rentebetalingen van in totaal € 28.084,42. Daarnaast verzocht zij ImmoSec om binnen twee weken de volgende informatie aan te leveren:

- de jaarrekeningen van ImmoSec over 2018 tot en met 2020,

- een RICS gecertificeerd taxatierapport niet ouder dan drie maanden inzake [naam villa] ,

- een overzicht van de huurders van [naam villa] , inclusief NAW-gegevens en onderliggende huurovereenkomsten,

- een overzicht van de exploitatiekosten van [naam villa] ,

- een overzicht van de onderhoudswerkzaamheden die de afgelopen twaalf maanden hebben plaatsgevonden en die de komende twaalf maanden moeten worden uitgevoerd,

- een kopie van de opstalverzekering.

Ortolan kondigde in deze brief aan dat indien ImmoSec niet tijdig betaalt of niet tijdig de gevraagde informatie aanlevert, zij in verzuim is en Ortolan zich vrij acht om rechtsmaatregelen te treffen.

In een e-mail van 9 april 2021 aan onder meer directeuren en vertegenwoordigers van Ortolan, heeft [naam] namens ImmoSec afwijzend gereageerd op het verzoek van Ortolan.

In een brief van 13 april 2021 heeft Ortolan de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd op drie gronden: ImmoSec heeft niet aan haar lopende renteverplichtingen voldaan, zij komt haar informatieverplichting niet na, en er is sprake van een verstoorde relatie waardoor voortzetting van het krediet niet van Ortolan gevergd kan worden. Ortolan heeft haar bevoegdheid om het krediet op te eisen gebaseerd op artikel 27 ABV en artikel 16 AVGZ.

In een brief van 27 mei 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten tot uitwinning van zekerheden over te gaan. Daarbij heeft zij een voorstel gedaan voor een regeling, inhoudende dat ImmoSec tot eind 2021 de tijd krijgt om de leningen te herfinancieren. Het voorstel is gedaan onder de voorwaarde dat ImmoSec de betalingsachterstand van inmiddels € 29.339,01 uiterlijk op 10 juni 2021 heeft betaald.

In een e-mail van 13 juli 2021 heeft een notaris aan ImmoSec laten weten dat hij opdracht van Ortolan heeft ontvangen om over te gaan tot veiling van [naam villa] .

In een e-mail van 23 september 2021 heeft de notaris ImmoSec verzocht om een schriftelijke verklaring van Ortolan waarin wordt verklaard dat zij akkoord gaat met uitbetaling aan haar. In een brief van 24 september 2021 heeft ImmoSec Ortolan om de door de notaris gewenste schriftelijke verklaring verzocht. In deze brief heeft ImmoSec verder kenbaar gemaakt dat zij toestemming aan de notaris geeft tot uitbetaling over te gaan, onder protest en onder ontkenning van gehoudenheid tot betaling en ondanks dat het vonnis van 17 februari 2021 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. In een e-mail van 27 september 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten dat zij die bevestiging niet kan geven, omdat zij geen partij is bij de depotovereenkomst. Zij heeft verder geschreven dat aan haar betaald kan worden vanaf de kwaliteitsrekening van de notaris zolang duidelijk is dat het een betaling van ImmoSec is.

Op 22 november 2021 heeft de notaris aan mr. Dijkman, een van de advocaten van ImmoSec, een e-mail gestuurd waarin hij verklaart dat ImmoSec € 39.179,83 op zijn derdengeldenrekening heeft overgeboekt in het kader van de depotovereenkomst van 8 november 2019 (zie 2.14).

Op 25 november 2021 heeft ImmoSec bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland een kort geding aanhangig gemaakt tegen Ortolan, om executie van [naam villa] te voorkomen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11677, (hierna: het kort gedingvonnis) Ortolan bevolen om de executie te staken en gestaakt te houden en Ortolan verboden overige executiemaatregelen te nemen in verband met de opzegging dan wel opeising van het krediet. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat die veroordelingen gelden totdat de bodemrechter heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de rechtsverhouding met ImmoSec aan Ortolan en heeft geoordeeld dat Ortolan het hypotheekrecht rechtmatig kan executeren. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat aan de veroordelingen niet over te gaan tot executie alleen rechten kunnen worden ontleend zolang ImmoSec de achterstallige rente betaalt en de lopende rente blijft betalen. Ortolan heeft tegen het kort gedingvonnis hoger beroep ingesteld.

Naar aanleiding van het kort gedingvonnis hebben Van Lanschot en Promontoria op 12 januari 2022 en 21 december 2021 aan ImmoSec bevestigd dat zij geen vorderingen hebben op ImmoSec. ImmoSec heeft de rente sindsdien onder protest overgemaakt op een door Ortolan opgegeven bankrekening.

De Algemene Bankvoorwaarden 2009 zijn met ingang van 1 november 2009 in werking getreden. Artikel 26 van de ABV luidt, voor zover van belang, als volgt: