Rechtbank Amsterdam, 04-07-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3999, C/13/750855 / KG ZA 24-403
Rechtbank Amsterdam, 04-07-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3999, C/13/750855 / KG ZA 24-403
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 juli 2024
- Datum publicatie
- 1 augustus 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2024:3999
- Formele relaties
- Hersteluitspraak: ECLI:NL:RBAMS:2024:4959
- Zaaknummer
- C/13/750855 / KG ZA 24-403
Inhoudsindicatie
KG Vordering nakoming earn-out afspraken (oa beschikbaar stellen marketing budget, verbod ontslag medewerkers) afgewezen. Onvoldoende aannemelijk dat teleurstellende omzet mbt product (software tbv klimaatinvesteringen) te wijten is aan gedaagde.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/750855 / KG ZA 24-403 VVV/MB
Vonnis in kort geding van 4 juli 2024
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDERLY B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPAARPOTHOVEN B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseressen,
advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
SOUTH POLE HOLDING LTD.,
gevestigd te Zurich,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaat mr. B.T. Verdam te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna individueel ook Mederly en Spaarpothoven worden genoemd en gezamenlijk ook worden aangeduid met eisers. Gedaagde zal ook South Pole worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 11 juli 2024 hebben eisers de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. South Pole heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de kant van eisers: [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ), mr. Bijleveld en zijn kantoorgenote mr. S. Thomassen;
- aan de kant van South Pole: [naam 3] (directeur),
[naam 4] (legal counsel) en (via een videoverbinding) [naam 5] (counsel),
mr. Verdam en zijn kantoorgenoot mr. C. Scholten.
Verder was aanwezig ten behoeve van de medewerkers van South Pole S. van Hal, tolk in de Engelse taal.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
Door middel van Mederly en Spaarpothoven waren respectievelijk
[naam 1] en [naam 2] medeoprichters en aandeelhouders van CO2ok B.V. (hierna: de Vennootschap). Mederly hield 31,5% van de aandelen, Spaarpothoven 18% en Winterborn B.V. (de houdstermaatschappij van de derde oprichter [naam 6] , hierna: [naam 6] ) de overige 50,5%.
De Vennootschap biedt diensten aan onder de naam ‘Climate Click’. Climate Click dient om klimaatinvesteringen via ‘carbon credits’ te faciliteren. Via Carbon Click kan een afnemer of verkoper van een product of dienst carbon credits kopen, waarmee klimaatinvesteringen gedaan worden. Climate Click biedt de mogelijkheid inzage te geven in de ‘carbon foodprint’ van een dienst of product.
South Pole is onderdeel van een groep die wereldwijd actief is op het gebied van duurzaamheidsoplossingen. Zij ondersteunt onder meer organisaties bij de berekening van hun CO2- voetafdruk en bij klimaatimpact compensatie door CO2-compensatieprojecten. South Pole heeft meer dan duizend werknemers.
Op 31 maart 2022 is een Share Purchase and Investment Agreement (hierna: SPIA) gesloten tussen onder meer eisers als verkopers, Winterborn BV, en South Pole als Buyer/koper. Winterborn bleef (na een verwatering middels een investering door South Pole) minderheidsaandeelhouder. Omdat partijen het niet eens waren over de waarde van de start up onderneming van de Vennootschap is tussen partijen naast een beperkte koopprijs van € 185.625,00 voor de aandelen van eiseressen een earn out regeling overeengekomen. De waarde van de earn out wordt naar keuze van eiseressen bepaald op grond van de omzet van de Vennootschap en van een deel van de omzet van South Pole (en groeps-vennootschappen) behaald met carbon neutral checkout related applications in 2024 of 2025. De koopprijs voor alle aandelen van de vennootschap (inclusief die van [naam 6] ) bedroeg € 375.000,00. [naam 1] schreef daarover aan South Pole op 22 oktober 2021, toen partijen nog in onderhandeling waren:
To show our belief in the realisation of the valuation, we are willing to sell the company at the very low value of €375k (50% of your original offer) ad then it’s up to us to realise the potential value in the coming years. The risks associated with the low price combined with total loss of control over our business should be offset and mitigated by significant earn out possibilities.
In artikel 8 van de SPIA zijn afspraken gemaakt met betrekking tot de beslissingsbevoegdheid en de controle aan de zijde van de verkopende aandeelhouders gedurende de earn-out periode, lopend tot 1 januari 2026. In dit artikel is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
(H) Buyer undertakes that during the Earn-Out Period,
( i) No Manager [eisers en [naam 6] , vzr.] shall be removed as member of the Management (as defined in the Shareholders' Agreement) except (i) for Cause [ontslag om dringende redenen, vzr.] or (ii) with the prior written agreement between the Parties;
(ii) day-to-day management of the Company [de Vennootschap, vzr.]shall be delegated to the Management, and each Manager shall for this purpose be provided with a power of attorney substantially in form attached hereto as Annex 9.3(e), which shall not be amended or revoked during the Earn-Out Period other than in accordance with the terms of the power of attorney;
(iii) it will not implement, and procure that the Company and/or any of the Buyer's Affiliates will not implement, actions that are reasonably expected to have a material adverse impact on the achievement of the Revenue targets and thus on the Earn-Out Entitlements, other than as agreed upon in writing between the Parties;
(iv) it will procure that the Company shall incur marketing expenses in the amount of EUR 150,000 with respect to the financial year 2022 and in the amount of EUR 200,000 with respect to the financial year 2023 and such marketing expenses shall thereafter be adjusted in line with the volume of the business of the Company; and
( v) it will procure that the Company shall aim at, and use all reasonable endeavors to procure, the hiring of 7 full time equivalent employees with respect to the financial year 2022 and shall thereafter be adjusted in line with the volume of the business of the Company.
( i) In the event the Buyer during the Earn-Out Period intends to implement a merger, demerger, corporate restructuring, termination of (part of) the business or divestment of the (shares) of the Company, the Buyer and the Existing Shareholders shall discuss in good faith the implications on the Earnout Entitlement with a view to reach agreement on such amendments which are necessary to the Earn-Out Entitlement and or the applicable terms and conditions which apply to the Earn-Out Entitlement to enable the Existing Shareholder to achieve a similar outcome. The intended merger, demerger, corporate restructuring, termination of (part of) the business or divestment shall not be implemented unless Buyer and the Existing Shareholders have reached agreement on the impact on the Earn-Out Entitlement. (...)
De in artikel 8 (h)(ii) genoemde volmacht (power of attorney) (2.5) hield samengevat het volgende in:
-
het aangaan van overeenkomsten met klanten tot een bedrag van €100.000,00
-
het aangaan van lange termijn samenwerkingsovereenkomsten tot een bedrag van € 100.000,00
-
de verwerving van roerende goederen tot € 20.000,00 per jaar
-
het aangaan van dataverwerkingsovereenkomsten
-
optreden in juridische procedures of schikkingen tot een bedrag van
€ 50.000,00
het beëindigen van arbeidsovereenkomsten (behalve met eisers of [naam 6] ) en
handelingen of beslissingen nodig in verband met de voornoemde handelingen.
In september 2023 hebben eisers aan South Pole bericht dat zij zich niet aan de SPIA had gehouden.
Op 12 oktober 2023 heeft South Pole een reorganisatie aangekondigd die tot ontslagen zou leiden in de gehele onderneming.
Op 17 oktober 2023 hebben eisers South Pole gewezen op de inbreuken op de SPIA die volgens hen werden gepleegd.
Op 8 december 2023 hebben eisers aan South Pole een ingebrekestelling gestuurd met onder meer het verzoek dat het Climate Click team aan eisers moet rapporteren, een marketing budget van € 200.000,00 voor 2024 ter beschikking wordt gesteld en het overeengekomen aantal medewerkers wordt gehandhaafd.
In deze brief kondigen eisers een kort geding aan voor het geval South Pole niet aan de sommatie voldoet en stellen zij een schadevordering van € 4,5 miljoen in het vooruitzicht wegens gederfde inkomsten.
Op 21 december 2023 heeft South Pole aansprakelijkheid van de hand gewezen.
In maart 2024 zijn in het kader van een tweede reorganisatie personen ontslagen die mede voor Climate Click werkten.
Bij brief van 22 april 2024 heeft South Pole schendingen van de SPIA (nogmaals) betwist en een management buy out voorgesteld (waarbij eisers CO2ok vroegtijdig konden terugkopen van South Pole, voor een symbolisch bedrag) of andere oplossingen om de vennootschap als onderneming te beëindigen.
Op 29 april 2024 ontvingen partijen het bericht dat South Pole Netherlands B.V. (een dochteronderneming van South Pole) een grote overheidsaanbesteding heeft gewonnen waarbij een op maat gemaakte versie van het product Climate Click een onderdeel van de dienstverlening vormt.
Gesprekken en schriftelijke uiteenzettingen tussen partijen hebben niet tot overeenstemming geleid over het te voeren beleid of andere oplossingen.
3 Het geschil
Eisers vorderen:
I. South Pole te veroordelen tot nakoming van de op 31 maart 2022 tussen partijen gesloten SPIA, meer specifiek artikel 8 sub (h) onder (i), (ii), (iv) en (v), in ieder geval inhoudende:
- het beschikbaar stellen van het marketingbudget van € 400.000,00 in 2024 binnen twee weken na vonnisdatum en € 300.000,00 in 2025 uiterlijk 30 november 2024 (sub h onder iv), welk budget dient te worden overgemaakt op de bankrekening van CO2ok;
- het (doen) aannemen van 5 FTE's (verkopers) door CO2ok voor het commerciële team vanaf 1 juli 2024 (sub h onder v en sub i), althans het ter beschikking stellen van budget daarvoor en het (doen) plaatsen van vacatures voor de hier bedoelde FTE's, ten aanzien van welke FTE’s eisers de incentives (de beloning) zelfstandig kunnen invullen en uitvoeren;
- het in de gelegenheid stellen van eisers om het day-to-day management naar behoren uit te voeren (sub h onder i en ii) door uiterlijk twee weken na vonnisdatum het als Productie 28 bij de dagvaarding aangehechte memorandum aan alle medewerkers van South Pole te verspreiden;
II. South Pole te verbieden om de volgende werknemers van CO2ok [ontslag] aan te zeggen c.q. te ontslaan vóór 1 januari 2026 en/of enige acties te ondernemen daartoe: [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] , [werknemer 5] , [werknemer 6] , [werknemer 7] , [werknemer 8] en [werknemer 9] ;
III. South Pole te verbieden om de activiteiten van CO2ok (feitelijk) te (doen) beëindigen vóór 1 januari 2026 en/of enige actie te ondernemen strekkende daartoe of ter voorbereiding daarvan (waaronder in ieder geval wordt begrepen het doen van een aanvraag tot faillietverklaring);
IV. alles onder verbeurte van dwangsommen ingeval South Pole zich niet aan (een van de) veroordelingen zou houden en met veroordeling van South Pole in de proceskosten.
Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat South Pole de in het kader van de earn-out regeling gemaakte afspraken in de SPIA niet is nagekomen door hen niet in staat te stellen daadwerkelijk het dagelijkse management over de vennootschap te voeren, de Vennootschap geen eigen (marketing) budget te geven, de productontwikkeling weg te halen, de marketing voor Climate Click stop te zetten, twee reorganisaties door te voeren zonder overleg met eisers en door een slecht product in de markt te zetten met een negatieve impact op de resultaten van Climate Click. Daardoor bleef de omzet sterk achter. Eisers willen dat het bij Climate Click betrokken personeel aan eisers rapporteert en hun beloning kunnen vaststellen teneinde de onderneming te kunnen aansturen. Het aantal van tien medewerkers dat de vennootschap had bij de overname is eerst toegenomen tot vijftien full time medewerkers en tien personen die part time voor Climate Click werkten, maar door de ontslagrondes in de reorganisaties zijn acht medewerkers – waaronder part time beschikbaren – ontslagen. Deze reorganisaties hebben te gelden als gedeeltelijke beëindiging van de onderneming als bedoeld in artikel 8 (h) (i) SPIA. Door onzorgvuldigheden in het zogenoemde ‘Kariba project’ (waarin klimaatinvesteringen niet bij de beoogde doelen terecht zouden zijn gekomen) kwam South Pole slecht in het nieuws wat ook op de Vennootschap een negatieve impact had. Aldus zal het earn-out potentieel niet verwezenlijkt kunnen worden, terwijl het realiseren daarvan een essentiële voorwaarde voor eisers was om akkoord te gaan met een relatief lage prijs voor hun aandelen.
South Pole voert verweer. Zij voert onder meer aan dat er van een niet nakoming onder de SPIA geen sprake is. Dat integendeel na de overname duidelijk werd dat de onderneming van de Vennootschap niet aan de (gerechtvaardigde) verwachtingen van koper voldeed. Onder andere omdat het product gebreken had en het personeelsbestand te kort schoot en een groot verloop had. Wegens deze gebreken hebben South Pole en eisers in de tweede helft van 2022 besloten tot een koerswijziging naar een maatwerkaanbod. In verband daarmee werd ook de advertentiestrategie geïntegreerd in South Pole. South Pole heeft substantieel in de Vennootschap geïnvesteerd en ondersteuning geboden, onder andere door personeel ter beschikking te stellen. De reorganisaties waren nodig omdat de groep waartoe South Pole behoort het financieel moeilijk had. South Pole is wel bereid geweest eisers tegemoet te komen op voorwaarde dat zij hun verzoeken met een gedetailleerder plan en strategie onderbouwden. De CO2 compensatiemarkt verkeert sinds 2022 in zwaar weer, waardoor reorganisaties voor South Pole noodzakelijk waren. South Pole betwist dat de reorganisatie van oktober 2023 Climate Click raakte. Volgens South Pole is het eisers meer te doen om hun geldelijke aanspraken uit de earn-out veilig te stellen dan om van CO2ok daadwerkelijk een succes te maken.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.