Rechtbank Den Haag, 12-09-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10933, C-09-555305-KG ZA 18-643

2.1.

FAM is een Belgische vennootschap die handelt in wegenzout. Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout. In het Programma van Eisen van de aanbesteding staat onder het kopje “korrelverdeling” vermeld dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm ten hoogste 5% mag bedragen.

2.2.

FAM heeft een inschrijving ingediend en heeft de opdracht (voor twee percelen) gegund gekregen. Op 21 en 24 juli 2017 hebben FAM en Rijkswaterstaat twee overeenkomsten gesloten voor de levering van 34.930 respectievelijk 39.400 ton wegenzout voor het strooiseizoen 2017/2018. In beide overeenkomsten staat vermeld dat het product uiterlijk op 1 oktober 2017 zal worden afgeleverd.

2.3.

Eind augustus 2017 is het eerste deel van het te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Op verzoek van Rijkswaterstaat heeft een geaccrediteerde onderzoeksinstantie de kwaliteit van het wegenzout onderzocht en geconstateerd dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm meer dan 5% bedraagt.

2.4.

Op 17 oktober 2017 heeft FAM een (voorschot-)factuur opgemaakt van € 800.000,-- . Dat bedrag is door Rijkswaterstaat aan FAM voldaan.

2.5.

Op 18 oktober 2017 is het resterende gedeelte van het te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Ook dat zout voldeed blijkens een analyse niet aan de vereiste korrelverdeling. Rijkswaterstaat heeft FAM meermaals op het voorgaande gewezen en gesommeerd wegenzout te leveren conform de eisen.

2.6.

Bij brief van 21 december 2017 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:

6 Na alle eerder geboden mogelijkheden heeft Rijkswaterstaat er thans geen vertrouwen in dat FAM alsnog wegenzout conform de eisen van de overeenkomst zal leveren en zal daarover ook niet meer in overleg treden met FAM. Het gebrek in wegenzout zal Rijkswaterstaat dan ook zelf (laten) herstellen op kosten en voor rekening van FAM. De kosten voor dat herstel zal Rijkswaterstaat (laten) begroten om vervolgens te verrekenen met verschuldigde betalingen.

7 Voorts maakt Rijkswaterstaat aanspraak op de contractuele boete. Waar vast staat dat de finale opleverdatum van 1 oktober 2017 is verstreken, is FAM op grond van artikel 3.2 van de overeenkomsten een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,15% van de prijs van het wegenzout voor iedere dag dat de tekortkoming voortduurt, met een maximum van 10 % van de prijs. Die boete komt volgens onderstaande berekening neer op een bedrag van € 248.262,20. De boete wordt verrekend met verschuldigde betalingen.

(...)

8 De aanspraak op de boete laat het recht op schadevergoeding van Rijkswaterstaat op grond van artikel 3.2 sub b van de overeenkomsten onverlet. Rijkswaterstaat brengt thans in kaart welke schade is geleden ten gevolge van de wanprestatie. Die schade zal eveneens verrekend worden met verschuldigde betalingen.”

2.7.

Op 26 december 2017 heeft FAM twee aanvullende facturen aan Rijkswaterstaat verzonden ter grootte van € 443.830,72 (restant eerste levering) en € 1.270.252,50 (tweede levering). Rijkswaterstaat heeft deze facturen niet voldaan.

2.8.

Een van de andere inschrijvers in de aanbestedingsprocedure voor de levering van het zout heeft tweemaal een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij onder meer heeft gevorderd Rijkswaterstaat te bevelen de leveringsovereenkomsten met FAM te ontbinden. De vorderingen zijn afgewezen. In het vonnis van 25 april 2018 heeft de voorzieningenrechter ten overvloede overwogen:

5.3. (...)

Vaststaat dat het door FAM geleverde zout niet voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsprocedure zijn gesteld, zoals ook overwogen in het vonnis van 21 december 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, r.o. 5.5.). De conclusie van de ingeschakelde onderzoekinstantie dat het zout niet voldoet aan de vereiste korrelverdeling is immers bindend voor alle betrokken partijen. FAM heeft het zout ook na meermaals te zijn aangemaand niet binnen de gestelde termijnen hersteld of vervangen. Artikel 12.2 Ariv 2016, zoals onder 3.4. geciteerd, bepaalt dat Rijkswaterstaat in deze situatie bevoegd is te kiezen tussen (a) vervanging of herstel van het product door een derde op kosten van de leverancier en (b) retournering van het product voor rekening en risico van de leverancier en ontbinding van de overeenkomst.

5.4.

De Staat heeft ter zitting verklaard dat Rijkswaterstaat FAM niet opnieuw in de gelegenheid zal stellen om de vastgestelde tekortkomingen te herstellen en – anders dan in de brief van 21 december 2017 gemeld – ook niet meer voornemens is het zout te laten vervangen of herstellen door een derde op kosten en voor rekening van FAM. Rijkswaterstaat wenst een regeling met FAM te treffen ter vergoeding van de schade, waarbij ook de maximale boete zal worden geïncasseerd, aldus de Staat. Onderdeel van de door Rijkswaterstaat gewenste regeling is dat het door FAM geleverde zout zal worden gebruikt na vermenging met ander zout, waardoor het zout nog steeds niet aan de in de aanbesteding gestelde eisen voldoet, maar – in de visie van Rijkswaterstaat – wel bruikbaar is. Hoewel de precieze nadere invulling van regeling thans nog wordt onderzocht, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Rijkswaterstaat hiermee niet binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden zal opereren en het gelijkheidsbeginsel zal schenden.

5.5.

Artikel 12.2 Ariv 2016 biedt – nu Rijkswaterstaat niet voornemens is gebruik te maken van de eerste mogelijkheid, zoals genoemd onder a – nog slechts de mogelijkheid tot ontbinding, zoals genoemd onder b. Weliswaar staat onder 12.3 vermeld dat het onder 12.2 bepaalde overige rechten en vorderingen onverlet laat, maar die overige rechten en vorderingen zijn geen alternatief voor de a- en b-mogelijkheid, maar kunnen enkel in aanvulling daarop worden uitgeoefend. Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs. Eurosalt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid. Met het beoogde gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, zal Rijkswaterstaat de aard van de gevraagde prestatie veranderen.”

2.9.

Bij brief van 30 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:

3 Rijkswaterstaat heeft vervolgens onderzocht op welke wijze het wegenzout alsnog in overeenstemming met de eisen uit de overeenkomst kan worden gebracht. Herstel bleek echter ingewikkeld en voor zover technisch al mogelijk, uiterst kostbaar. De kosten stonden niet in verhouding tot de waarde van het wegenzout en het herstel zou te veel tijd in beslag nemen om het wegenzout tijdig voor de gladheidbestrijding te kunnen inzetten. Tegen die achtergrond heeft Rijkswaterstaat getracht met FAM tot een regeling te komen.

4 In het u bekende vonnis van 25 april 2018 heeft de Voorzieningenrechter echter overwogen dat Rijkswaterstaat met het treffen van een dergelijke regeling niet binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden zou opereren en het gelijkheidsbeginsel zou schenden (r.o. 5.4). Volgens de Voorzieningenrechter rest Rijkswaterstaat thans nog slechts de mogelijkheid tot ontbinding (r.o. 5.5). Gegeven deze uitspraak van de Voorzieningenrechter ziet Rijkswaterstaat zich genoodzaakt een beroep te doen op artikel 12.2 van de op de overeenkomst toepasselijke ARIV 2016.

5 Rijkswaterstaat ontbindt hierbij gedeeltelijk de op 24 juli 2017 met FAM gesloten overeenkomsten en wel voor de volgende hoeveelheden wegenzout per locatie:

(...)

6 Met deze gedeeltelijke ontbinding is Rijkswaterstaat bevrijd van de op hem rustende verplichting tot betaling van € 1.183.696,- voor 35.440 ton wegenzout (op basis van € 33,40 per ton) en is FAM verplicht deze 35.440 ton wegenzout terug te nemen.

7 Rijkswaterstaat verzoekt en sommeert FAM hierbij dan ook de 35.440 ton wegenzout binnen 4 weken na dagtekening van deze brief, derhalve vóór 1 juli 2018 bij de bovengenoemde locaties op te halen en af te voeren. Indien FAM binnen deze termijn de 35.440 ton wegenzout niet heeft opgehaald zal het Rijkswaterstaat, zonder nadere ingebrekestelling, vrij staan op een economisch verantwoorde wijze om te gaan met dit wegenzout zoals hij geraden acht, mede ter beperking van verdere schade en kosten, onder andere die van opslag. (...)”