Rechtbank Den Haag, 26-04-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5188, AWB - 17 _ 4266

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de Wml van toepassing is op eiseres en of verweerder een boete heeft mogen opleggen.

De eerste beroepsgrond, waarin eiseres zich op het standpunt stelt dat het onderzoek niet aan de vereisten van zorgvuldigheid voldoet, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Het boeterapport, alsmede de twee aanvullingen daarop, dat ten grondslag ligt aan de beslissing tot het opleggen van een boete is gebaseerd op uitgebreid administratief onderzoek. De inspecteurs hebben de administratie van partijen toegezonden gekregen na verzoeken daartoe. Ook zijn er diverse betrokkenen gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard. Het onderzoek is daarom zorgvuldig gedaan.

Ook het beroep van eiseres dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 18b, eerste lid van de Wml een boete alleen opgelegd kan worden aan een werkgever in de zin van artikel 5, eerste lid Wml, namelijk de (rechts)persoon tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geoordeeld dat sprake is van een dienstbetrekking tussen de negen werknemers en eiseres en dat eiseres aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van de Wml. Verweerder heeft zich daartoe mogen baseren op de contracten, salarisstroken en urenverantwoording zoals deze in de administratie zijn aangetroffen. Bovendien heeft eiseres een grote rol gehad bij het gehele proces om de werknemers van de Filippijnen naar Nederland te krijgen om te werken. Zo was eiseres geheel verantwoordelijk voor het werven van werknemers, alsook voor de medische keuring. Op het kantoor van eiseres in [plaats] tekenden de werknemers een arbeidscontract met vermelding van het salaris in dollars. Eiseres betaalde het salaris uit en behandelde het dossier van de werknemer. De managing director van [organisatie 2], de sleepbootonderneming, heeft verklaard dat eiseres vanwege de hierboven beschreven rol voor hen de formele werkgever is. Uit de Inleenovereenkomst, de principal/manning contract, blijkt bovendien dat eiseres als agent de bemanningsleden voor de tewerkstelling op de hoogte diende te brengen van de gebruikelijke werktijden van de inlener. Voor wat betreft de rol van eiseres heeft verweerder mogen meewegen dat het gebruik van een manning agency weliswaar vereist is door de Filippijnse wet, maar dat gelet op de hierboven beschreven feitelijke invulling van de rol, dit niet in de weg staat aan het oordeel dat eiseres dient te worden beschouwd als formeel werkgever in de zin van de Wml.

Het beroep van eiseres dat de werkzaamheden niet binnen de Nederlandse rechtssfeer zijn verricht slaagt naar het oordeel van de rechtbank evenmin. De rechtbank overweegt dat, aangezien eiseres niet in Nederland is gevestigd, de Wml alleen van toepassing is als de werknemers van eiseres hun dienstbetrekkingen in Nederland of binnen de Nederlandse rechtssfeer vervullen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de sleepboten varend in internationale wateren geldt, dat het verrichten van de dienstbetrekking aan boord van het schip dat een thuishaven binnen het Rijk heeft, zal worden beschouwd als het verrichten van de dienstbetrekking binnen het Rijk. Verweerder heeft de aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer als voldoende mogen beoordelen om te concluderen dat de werknemers hun dienstbetrekking in Nederland of binnen de Nederlandse rechtssfeer hebben vervuld. De negen werknemers hebben hun werkzaamheden verricht aan boord van zeven in Nederland geregistreerde, onder Nederlandse vlag varende sleepboten van een Nederlandse eigenaar, waarvan zes van de zeven kapiteins in Nederland wonen. Al deze schepen hebben [Nederlandse plaats 1] als thuishaven. De bevoorrading van de schepen (brandstof, materiaal en voedsel) vond plaats in [Nederlandse plaats 1] of [Nederlandse plaats 2]. De werkzaamheden werden uitgevoerd voor het kunnen aanmeren in de havens van [Nederlandse plaats 1] en/of [Nederlandse plaats 2]. En de schepen waren geheel volgens planning in Nederland. In de door eiseres aangehaalde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juli 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7860) lag dit anders nu in die zaak geen aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer werden geconstateerd, afgezien van de feitelijke aanwezigheid van de schepen in de Nederlandse wateren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich derhalve op het standpunt mogen stellen dat het feitencomplex in de onderhavige zaak voldoende aanknopingspunten bevat om te oordelen dat de werkzaamheden binnen de Nederlandse rechtssfeer vallen.

De rechtbank overweegt voorts dat bij voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer tevens getoetst dient te worden of de werknemers te maken hebben gekregen met de Nederlandse welvaartssituatie. De rechtbank volgt het primaire standpunt van verweerder, te weten dat volstaan kan worden met toetsing aan de Nederlandse rechtssfeer, dan ook niet. De doelstelling van de Wml is immers om alle in Nederland werkzame werknemers van een minimumloon en een minimumvakantiebijslag te verzekeren, welke gezien de algehele welvaartssituatie als een aanvaardbare tegenprestatie voor hun in dienstbetrekking verrichte arbeid kan worden beschouwd. Vanwege deze doelstelling is de rechtbank van oordeel dat naast de aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer tevens getoetst dient te worden of de werknemers te maken hebben gekregen met de Nederlandse welvaartssituatie. De Hoge Raad heeft in 1980 geoordeeld (HR 30 mei 1980, NJ 1980, 634) dat in verband met deze doelstelling een werknemer die zijn dienstbetrekking vrijwel geheel buiten Nederland vervult en uit dien hoofde bestendig in het buitenland en dus buiten de Nederlandse welvaartssituatie met het daarbij behorende prijsniveau verblijft, niet binnen het Rijk woont en derhalve niet onder de werking van de Wml valt. In de onderhavige zaak is van belang dat onbetwist is dat de werknemers te maken hebben gekregen met de Nederlandse welvaartssituatie, doordat zij walverlof hebben genoten. In het kader van dat walverlof moet er in redelijkheid vanuit worden gegaan dat de werknemers goederen voor de persoonlijke verzorging hebben aangeschaft. Daarmee hebben zij te maken gekregen met de Nederlandse welvaartssituatie en is naar het oordeel van de rechtbank de Wml op hen van toepassing.

De rechtbank is van oordeel dat dit anders is voor de werknemers op de schepen genaamd [schip 3] en [schip 4]. Voor beide schepen geldt weliswaar dat zij varen onder Nederlandse vlag en als thuishaven [Nederlandse plaats 1] hebben, maar over het schip [schip 3] heeft [persoon] op 18 december 2014 verklaard dat dit schip in 2012 anderhalf jaar is ingezet voor het windmolenpark voor Engeland. Voor het schip [schip 4] geldt dat [persoon] heeft verklaard dat het schip een zusterschip van de [schip 3] is, een echt zeeschip is en zelden binnenkomt. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat de werknemers op deze schepen te maken hebben gekregen met de Nederlandse welvaartssituatie, nu niet is komen vast te staan dat zij in Nederland walverlof hebben genoten. Daar komt nog bij dat verweerder in het boeterapport van 18 juli 2017 over de periode 1 december 2015 t/m 31 mei 2016 [schip 4] ook buiten beschouwing heeft gelaten omdat de zeesleepboot in de onderzoeksperiode vrijwel uitsluitend op zee en buiten Nederland haar werkzaamheden heeft verricht. Het beroep ten aanzien van de werknemers op de schepen [schip 3] en [schip 4] slaagt derhalve.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder terecht de betaling van leave pay niet gelijk heeft gesteld aan betaling van de vakantiebijslag van artikel 15 van de Wml. De vakantiebijslag dient te worden berekend over het loon. De leave pay wordt berekend over de gewerkte dagen en betreft een financiële compensatie voor de tijd dat men niet aan boord is en verlof geniet. Deze staat dus los van het loon. Verweerder heeft kunnen oordelen dat dit meer een vergoeding voor verlof is dan de vakantiebijslag in de zin van artikel 15 van de Wml. De beroepsgrond slaagt niet.

Ten aanzien van het beroep op artikel 5:46, derde lid van de Awb en artikel 3:4 van de Awb is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de hoogte van de bestuurlijke boete niet onevenredig is. Gelet op alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd, heeft verweerder de boetenormbedragen terecht opgelegd. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY3025) gaat het in de onderhavige zaak niet om onderbetaling van geringe omvang. De onderbetaling ziet op negen werknemers, bij wie een forse onderbetaling van het minimumloon van vaak meer dan 50 % en de vakantiebijslag van 100% is geconstateerd.

Verweerder heeft bovendien mogen oordelen dat eiseres de overtredingen verweten kunnen worden nu niet gebleken is dat eiseres zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om de overtredingen te voorkomen. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder eiseres terecht als overtreder heeft aangemerkt, kan geen sprake zijn van medeplichtigheid. Voor zover eiseres ter zitting heeft betoogd dat subsidiair sprake zou zijn van medeplegen, door de bewuste en nauwe samenwerking met [organisatie 1] en [organisatie 2], vat de rechtbank die beroepsgrond op in het kader van het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld heeft verweerder eiseres terecht als werkgever aangemerkt, waardoor eiseres de overtreder van de Wml is. Nu het gaat om het opleggen van een boete in het kader van de Wml geldt dat alleen de formele werkgever bestuurlijk beboet kan worden. Andere werkgevers kunnen eventueel wel civielrechtelijk aangesproken worden, maar niet via een bestuurlijke boete.

Ten aanzien van het beroep van eiseres op eendaadse samenloop heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank mogen overwegen dat artikel 7 van de Wml ziet op loon en artikel 15 van de Wml ziet op vakantiebijslag. Artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b van de Wml bepaalt dat vakantiebijslag geen loon is. De artikelen zien op verschillende handelingen die naast elkaar beboetbaar zijn. Verweerder heeft derhalve op goede gronden geoordeeld dat er geen sprake is van eendaadse samenloop, zodat de boete niet gematigd behoefde te worden.

Ten aanzien van het beroep van eiseres op matiging in verband met overschrijding van de redelijke termijn heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank mogen overwegen dat hiervan geen sprake is. Tussen de aanvang van het onderzoek op 21 augustus 2012 en de boetebeschikking van 12 mei 2016 zijn veelvuldige handelingen verricht waaronder het vorderen en ontvangen van stukken van eiseres. Het boeterapport is op 27 augustus 2015 opgesteld, drie maanden na het laatste contact met eiseres. Verweerder heeft daarom mogen oordelen dat van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) geen sprake is. Voor het opstellen van een boeterapport alsook voor de termijn voor het opleggen van de boete daarna zijn geen fatale termijnen opgenomen. Ook indien die termijn de 13 weken van artikel 5:51 van de Awb overschrijdt, heeft dat voor het opleggen van de bestuurlijke boete geen gevolgen.

Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat sprake is van wisselende berekeningen die een weerslag op de hoogte van de boete zouden hebben. De rechtbank overweegt hierover dat verweerder aan de boeteoplegging bij besluit van 12 mei 2016 de rapporten van 27 augustus 2015, 25 januari 2016 en 30 maart 2016 ten grondslag heeft gelegd. Andere rapporten van meer recente datum over de periode januari 2012 t/m juni 2012 zijn niet overgelegd. De boetes voor [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4], [werknemer 5], [werknemer 6], [werknemer 7] en [werknemer 8] zijn opgelegd omdat zij in een periode langer dan 1 maand en korter dan 6 maanden voor de arbeid minder ontvingen dan het minimumloon. Dat zij niet allemaal zes volle maanden hebben gewerkt wijzigt de boete niet, nu deze in de Beleidsregel 2010 is vastgesteld op € 4.500, - voor de onderbetaling in een periode langer dan een maand en korter dan 6 maanden bij een onderbetaling van meer dan 50 procent . Voor [werknemer 9] geldt een lagere boete van € 1.500,- omdat hij minder dan een maand arbeid heeft verricht, bij een onderbetaling van tussen de 25% en 50%. Voor zover eiseres heeft betoogd dat met de mindere arbeidsduur rekening zou moeten worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete, geeft de Beleidsregel 2010 daarvoor geen aanknopingspunten en heeft dit verweerder ook niet tot een andere berekening van de boete kunnen brengen.

Voor zover eiseres heeft betoogd dat deze bedragen afwijken van de bedragen in het tweede bestreden besluit tot het opleggen van een dwangsom, stelt de rechtbank vast dat verweerder is uitgegaan van een onderbetaling voor wat betreft het loon van meer dan 50% voor 8 van de 9 werknemers (voor [werknemer 9] geldt 42,88%) en voor de vakantiebijslag van 100% onderbetaling voor alle werknemers. Op basis van die percentages zijn de dwangsommen opgelegd, in overeenstemming met de Beleidsregel 2010. De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat aan de boeteoplegging de meest recente boeterapporten ten grondslag liggen. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van gewijzigde bedragen, die vervolgens de percentages van onderbetaling wijzigen, in die zin dat het onder de 100% komt waardoor de wijziging invloed op de hoogte van de dwangsom zal hebben. Bij deze stand van zaken slaagt de beroepsgrond dan ook niet.

Nu verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat de onderbetaling van de vakantiebijslag van [werknemer 9] minder bedraagt dan € 50,- en dat volgens Beleidsregel 2017 niet beboetbaar is, is de rechtbank van oordeel dat op dit punt het beroep gegrond verklaard dient te worden.

7. Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.6 en 6.7 is de rechtbank van oordeel dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd, omdat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van een boete voor de schepen [schip 3] en [schip 4], waarop de werknemers [werknemer 6], [werknemer 1], [werknemer 7] en [werknemer 8] werkzaamheden hebben verricht, en voor werknemer [werknemer 9] voor wat betreft de vakantiebijslag. Op grond van artikel 8:72a van de Awb dient de rechtbank bij een vernietiging van een boetebesluit zelf een beslissing te nemen over het opleggen van de boete. Dit betekent dat de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien en het primaire besluit waarbij de boete is opgelegd zal herroepen. Voor de overtreding van artikel 7 van de Wml bepaalt de rechtbank voor de werknemers [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4] en [werknemer 5] de boete op 4 x € 4.500,-, vanwege onderbetaling van meer dan 50% voor de duur langer dan één maand en korter dan zes maanden, en voor [werknemer 9] 1x € 1.500,-, vanwege onderbetaling tussen de 25% en 50% voor de duur korter dan één maand en voor de overtreding van artikel 15 van de Wml 4 x € 700,- op een totaalbedrag van € 22.300,- . De beschikking waarbij een last onder dwangsom is opgelegd zal met het voorgaande in overeenstemming gebracht dienen te worden, in die zin dat de totale dwangsom per dag € 1.675,- zal bedragen. Dit bedrag is aan de hand van de Beleidsregels 2016 als volgt berekend. Voor de vier werknemers met een onderbetaling van meer dan 50% voor de duur langer dan één maand en korter dan zes maanden geldt een dwangsom per dag van € 300,-, en voor [werknemer 9], vanwege onderbetaling tussen de 25% en 50% voor de duur korter dan één maand, geldt een dwangsom per dag van € 75,- (4 x € 300,- + 1 x € 75,- = € 1250,-). De dwangsom voor de vier werknemers vanwege overtreding van artikel 15 van de Wml is € 100,- per dag vanwege onderbetaling van meer dan 50% (4 x € 100,- = € 400,-). De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen omdat het beroep voor wat betreft de opgelegde boetes ten aanzien van de vakantiebijslag van [werknemer 9] en de werknemers op de schepen [schip 3] en [schip 4] gegrond wordt verklaard. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar en beroep vast op € 2004,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen tijdens de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,00 en een wegingsfactor 1).