Rechtbank Den Haag, 06-06-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6681, C/09/535016 / HA ZA 17-676

De stichting GSFS is opgericht op 18 november 2008 met de doelstelling een aanvullende pensioenvoorziening te bieden voor werknemers of gewezen werknemers van GSFS AM. Eind 2009 werd zij door De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) ingeschreven in het register van pensioenfondsen als bedoeld in artikel 210 Pensioenwet (hierna: Pw). Sinds haar inschrijving heeft GSFS niet meer dan 17 deelnemers gehad. GSFS AM was tot 15 april 2011 op basis van een vermogensbeheerovereenkomst de vermogensbeheerder van GSFS, die op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 is vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). [A] is bestuurder van GSFS AM. [B] is bestuurder van GSFS.

DNB is op grond van artikel 151 lid 3 Pw belast met het prudentieel en materieel toezicht op pensioenfondsen. Naar aanleiding van een op de jaarrekening 2010 van GSFS opgenomen lening heeft DNB begin 2012 aan GSFS om informatie verzocht. Uit verkregen informatie bleek volgens DNB dat de beleggingsactiviteiten van GSFS vrijwel volledig bestonden uit het verrichten van dividendarbitrage. Deze activiteit houdt in dat rond de dividenddatum grote volumes aandelen en derivaten worden verhandeld, uitsluitend met het oog op het ontvangen van dividend. Het voordeel van deelname van GSFS aan de samenwerkingsovereenkomst was volgens DNB dat GSFS de dividendbelasting met een beroep op haar status van pensioenfonds integraal terugontving.

DNB heeft onder meer geconcludeerd dat GSFS, naast de uitvoering van een premiepensioenregeling, samen met GSFS AM activiteiten heeft verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dat daarmee sprake was van overtreding van het verbod van nevenactiviteiten van artikel 116 Pw.

Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft DNB aan GSFS een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, strekkende tot onder meer beëindiging van alle nevenactiviteiten. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het door GSFS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het door individuele deelnemers aan het pensioenfonds (hierna: de individuele deelnemers) daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940) is het tegen de beslissing op bezwaar van DNB ingestelde beroep van GSFS en de individuele deelnemers ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben GSFS en de individuele deelnemers hoger beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 15 november 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), ECLI:NL:CBB:2016:323, het hoger beroep ongegrond verklaard en de aangevallen uitspraak bevestigd. Daartoe heeft het CBb onder meer het volgende overwogen:

Ten aanzien van de wijze waarop de op naam van GSFS door GSFS AM verrichtte beleggingsactiviteiten werden uitgevoerd, overweegt het College het volgende. Vast staat dat de door GSFS AM uitgevoerde activiteiten enkel bestonden uit dividendarbitrage. Eveneens staat vast dat ten behoeve van deze arbitrage-activiteiten grote volumes effecten (aandelen) werden aangeschaft, waarvan de waarde de pensioenreserve (bestaand uit de ingelegde pensioenpremies en de daarop behaalde rendementen) vele malen oversteeg. Zo blijkt uit de jaarstukken dat ultimo 2011 sprake was van een premiereserve van € 1,95 miljoen, terwijl GSFS voor een bedrag van € 35,4 miljoen aan aandelen bezat. Ultimo 2012 beschikte GSFS over een premiereserve van € 3 miljoen, en bezat zij voor een bedrag van € 343,2 miljoen aan aandelen. Uit de jaarstukken blijkt verder dat in 2011 en 2012 voor enkele miljarden euro’s aan aandelen is verhandeld namens GSFS.

Het College stelt vast dat de betreffende aandelen alleen konden worden aangeschaft doordat GSFS via haar broker (Investec Bank) toegang kon krijgen tot (aanvullende) financiering, aanvankelijk via bankleningen en later door het gebruik van derivatenconstructies. Het College acht aannemelijk dat GSFS, zoals zij stelt, voor het via haar broker uitvoeren van deze beleggingsactiviteiten zekerheid moest verschaffen, in de vorm van margin, en acht eveneens aannemelijk dat (een deel van) de premiereserve voor dit doel werd ingezet. Nadere bewijslevering van deze stelling, zoals door GSFS aangeboden, is daarom niet meer noodzakelijk. In dit verband is relevant dat, anders dan DNB betoogt, GSFS niet heeft gesteld dat de gehele premiereserve op depositorekeningen stond. Uit het voorgenomen besluit, dat door DNB op 6 augustus 2013 aan GSFS is toegezonden, blijkt dat bij het soort beleggingsactiviteiten dat door GSFS AM werd uitgevoerd normaliter zekerheid wordt vereist ter dekking van het “overnight risk”. Uit de bij brief van 25 augustus 2016 door GSFS overgelegde margin-overzichten, in combinatie met de daarop door GSFS gegeven toelichting, blijkt dat GSFS ter voldoening aan haar margin-verplichtingen gelden plaatste op een rekening bij haar broker. Uit de omstandigheid dat aan het eind van het boekjaar een met de ingelegde pensioenpremies vergelijkbaar bedrag op één of meer bankrekeningen stond, kan derhalve niet worden afgeleid dat de pensioenreserve geen rol speelde bij de namens GSFS uitgevoerde dividendarbitrage-activiteiten.

Ten aanzien van de met de dividendarbitrage behaalde rendementen overweegt het College het volgende. Zoals blijkt uit hoofdstuk 7 van de samenwerkingsovereenkomst kwam aan GSFS AM een winstdeling (“profit share”) toe, en niet – zoals GSFS betoogt – een vergoeding (“fee”). GSFS erkent dat in 2011 65,3% van het behaalde rendement aan GSFS AM toekwam. Zoals DNB terecht betoogt, gaat GSFS bij haar betwisting van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de in 2012 gerealiseerde rendementen voorbij aan de betalingen die door GSFS als “factoring fee” zijn afgedragen aan GSA [Rb.: een zusteronderneming van GSFS AM]. Uit het door GSFS zelf bij haar beroepschrift overgelegde overzicht blijkt dat in 2012 met de beleggingsactiviteiten een rendement van € 4.814.854,-- was gerealiseerd. Daarvan kwam € 2.159.742,-- toe aan GSFS AM, € 1.679.013,-- aan GSA en € 976.099,-- aan GSFS. Hieruit volgt dat van de opbrengsten over het jaar 2012 meer dan de door de rechtbank vastgestelde 75% ten goede kwam aan GSFS AM en GSA, namelijk 79,7%. Derhalve kan worden vastgesteld dat het merendeel van het rendement dat in de jaren 2011 en 2012 werd behaald met de namens GSFS uitgevoerde beleggingsactiviteiten ten goede kwam aan anderen dan de pensioendeelnemers.

Uit voorgaande feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van het College dat de namens GSFS uitgevoerde beleggingsactiviteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, betreft een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Daarvan is in het geval van de namens GSFS uitgevoerde arbitrage-activiteiten geen sprake. De in het kader van deze beleggingsactiviteiten aangeschafte aandelen werden immers gefinancierd door middel van leningen dan wel (geschreven) derivaten. Dat de pensioenpremies een (passieve) rol speelden bij de betreffende beleggingsactiviteiten, daar zij dienst deden als zekerheid, maakt het voorgaande niet anders, aangezien de aankoop van de effecten werd gefinancierd met andere middelen dan de ingelegde premies en het daarop behaalde rendement. Bij de beoordeling dient voorts de omvang van de arbitrage-activiteiten in verhouding tot het pensioenvermogen in ogenschouw te worden genomen. Zoals de rechtbank onweersproken heeft vastgesteld, overschreed de omvang van het belegd vermogen de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. Het College is met de rechtbank van oordeel dat GSFS zich met de hiervoor omschreven beleggingsstrategie, waarvan de baten voor het grootste gedeelte ten goede kwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers, niet als pensioenfonds maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten.

De overige door GSFS aangevoerde argumenten leiden niet tot een ander oordeel. De mate van risico verbonden aan een bepaalde activiteit is niet relevant voor de vraag of sprake is van een nevenactiviteit. Ook de omstandigheid dat (een deel van) het rendement van een activiteit ten goede komt aan de pensioendeelnemers, maakt niet dat die activiteit dient te worden aangemerkt als een activiteit in verband met pensioen of een werkzaamheid die daarmee verband houdt, aangezien daarvoor de aard van de activiteit zelf bepalend is. Dat DNB bij het opleggen van de aanwijzing rekening heeft gehouden met de fiscale risico’s verbonden aan de beleggingsactiviteiten van GSFS, maakt niet dat zij een fiscale norm zou handhaven. Van ongelijke behandeling ten opzichte van andere pensioenfondsen is het College niet gebleken. GSFS heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere pensioenfondsen vergelijkbare beleggingsconstructies hanteren, waarbij met grote sommen geld die niet afkomstig zijn uit de premiereserve beleggingsactiviteiten worden ontplooid van een omvang die de premiereserve vele malen overstijgt en waarvan de opbrengsten voor het grootste deel worden afgedragen aan andere partijen.

Op 14 juni 2016 heeft DNB een voornemen tot beboeting van GSFS, GSFS AM, [A] en [B] aan hen kenbaar gemaakt. Bij besluiten van 27 januari 2017 heeft DNB aan GSFS, GSFS AM, [A] en [B] ieder afzonderlijk bestuurlijke boetes opgelegd vanwege overtreding van artikel 116 Pw. GSFS, GSFS AM, [A] en [B] hebben daartegen bezwaar gemaakt.

Op 7 februari 2018 heeft DNB aan [B] aangekondigd voornemens te zijn een hertoetsingsprocedure te starten ten aanzien van zijn betrouwbaarheid en geschiktheid als bestuurder van GSFS.

In de considerans van Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L 235/10; hierna: de Pensioenrichtlijn) is het volgende vermeld:

De artikelen 1, 2, 6 en 7 Pensioenrichtlijn luiden voor zover hier van belang:

1. Deze richtlijn is van toepassing op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. (...)

a. a) “instelling voor bedrijfspensioenvoorziening” of “instelling”: een op basis van kapitalisatie gefinancierde instelling, ongeacht de rechtsvorm, die onafhankelijk van enige bijdragende onderneming of bedrijfstak is opgericht met als doel het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen op basis van een als volgt gesloten overeenkomst of contract:

- individueel of collectief tussen de werkgever(s) en de werknemer(s) of hun respectieve vertegenwoordigers, of

- met zelfstandigen, overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst, en die hiermee rechtstreeks verband houdende werkzaamheden verricht;

(...)

d) “pensioenuitkeringen”: uitkeringen die worden uitbetaald bij het bereiken of naar verwachting bereiken van de pensioendatum, of, wanneer deze een aanvulling op die uitkeringen vormen en op bijkomende wijze worden verstrekt, in de vorm van betalingen bij overlijden, arbeidsongeschiktheid of beëindiging van de werkzaamheid, dan wel in de vorm van ondersteunende betalingen of diensten in geval van ziekte, behoeftigheid of overlijden. Om voor financiële zekerheid na pensionering te zorgen hebben deze uitkeringen gewoonlijk de vorm van betalingen gedurende het gehele leven. Het kan echter ook gaan om een qua tijdsduur beperkte uitkering of de uitkering van een bedrag ineens;

e) “deelnemer”: persoon die op grond van hun beroepswerkzaamheden gerechtigd is of zal zijn pensioenuitkeringen te ontvangen overeenkomstig de bepalingen van een pensioenregeling;

f) “pensioengerechtigde”: persoon die pensioenuitkeringen ontvangt;

(...)

Artikel 116 Pw luidt:

1 Een pensioenfonds verricht slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.

2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ter zake van activiteiten die door pensioenfondsen kunnen worden verricht.”

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de pensioen- en spaarfondsenwet en enige andere wetten in verband met de implementatie van de Pensioenrichtlijn (Kamerstukken II 2004/2005, 30104, nr. 3., p. 7) is onder meer het volgende vermeld:

In de Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (Pb. 2012/C 338/01; hierna: Aanbevelingen 2012; hierna: ) opgesteld door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is onder meer het volgende opgenomen:

10. Ongeacht of de partijen in de zaak hierom hebben verzocht of niet, komt de beslissing om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken uitsluitend toe aan de nationale rechterlijke instantie.

11. Krachtens artikel 267 VWEU is elke betrokken rechterlijke instantie bevoegd om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de uitlegging van een regel van het recht van de Unie, wanneer zij dat noodzakelijk acht ter beslechting van een daarbij aanhangig geschil.

12. Een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is verplicht een dergelijk verzoek te doen, tenzij er ter zake al rechtspraak is (en eventuele nieuwe regelgeving geen echte twijfel doet rijzen over de mogelijkheid om die op de casus toe te passen), of de juiste uitlegging van het toepasselijke recht evident is.

13. Een nationale rechterlijke instantie kan derhalve, met name wanneer zij zich door de rechtspraak van het Hof voldoende ingelicht acht, zelf beslissen wat de juiste uitlegging van het recht van de Unie is en hoe het moet worden toegepast op de feiten die zij vaststelt. Een prejudiciële verwijzing kan echter bijzonder nuttig blijken wanneer het een nieuwe uitleggingsvraag betreft die van belang is voor de uniforme toepassing van het recht van de Unie, of wanneer de bestaande rechtspraak niet lijkt te kunnen worden toegepast op nieuwe feiten.

14. Om het Hof in staat te stellen het voorwerp van het hoofdgeding en de vragen die daarbij rijzen duidelijk af te bakenen, is het nuttig dat de nationale rechterlijke instantie voor elke gestelde vraag uiteenzet waarom de verlangde uitlegging noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen.”

In de - door het HvJEU geüpdatete - Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (Pb. 2016/C 439/01; hierna: Aanbevelingen 2016; hierna: ) is het volgende opgenomen:

3. De bevoegdheid van het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie, wordt uitsluitend op initiatief van de nationale rechterlijke instanties uitgeoefend, ongeacht of de partijen in het hoofdgeding al dan niet de wens hebben geuit dat de rechter zich tot het Hof wendt. De nationale rechterlijke instantie waarbij een geding aanhangig is, zal de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing dragen. Daarom is het alleen aan haar om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof stelt, relevant zijn.

(...)

5. De rechterlijke instanties van de lidstaten kunnen zich tot het Hof wenden met een vraag over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie wanneer zij van oordeel zijn dat een beslissing van het Hof daarover noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen (zie artikel 267, tweede alinea, VWEU). Een prejudiciële verwijzing kan met name bijzonder nuttig zijn wanneer voor de nationale rechterlijke instantie een nieuwe uitleggingsvraag wordt opgeworpen die van belang is voor de uniforme toepassing van het recht van de Unie, of wanneer de bestaande rechtspraak niet voldoende duidelijk is voor een nieuw feitelijk of rechtskader.

6. Wanneer een vraag wordt opgeworpen in het kader van een zaak die aanhangig is bij een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hogere voorziening, is deze instantie evenwel verplicht om zich met een verzoek om een prejudiciële beslissing tot het Hof te wenden (zie artikel 267, derde alinea, VWEU), tenzij er ter zake al vaste rechtspraak is of er geen ruimte is voor redelijke twijfel over de juiste uitlegging van de betrokken rechtsregel.

8. Het verzoek om een prejudiciële beslissing dient betrekking te hebben op de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie en niet op de uitlegging van de regels van het nationale recht of op feitelijke vragen die in het kader van het hoofdgeding worden opgeworpen.

(...)

11. Hoewel het Hof noodzakelijkerwijs rekening houdt met het feitelijke en het rechtskader van het hoofdgeding zoals dat door de verwijzende rechterlijke instantie is omschreven in haar verzoek om een prejudiciële beslissing, past het Hof het Unierecht niet zelf toe op dit geding. Wanneer het Hof zich uitspreekt over de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht, tracht het een antwoord te geven dat nuttig is voor de beslechting van het hoofdgeding, maar het staat aan de verwijzende rechterlijke instantie om daaruit de concrete gevolgen te trekken, waar nodig door de nationale regel die onverenigbaar is met het Unierecht buiten toepassing te laten.

12. Een nationale rechterlijke instantie kan het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing voorleggen zodra zij vaststelt dat een beslissing over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie nodig is om uitspraak te kunnen doen. Deze rechterlijke instantie kan immers het best beoordelen in welk stadium van de procedure een dergelijk verzoek moet worden gedaan.”