Rechtbank Den Haag, 13-05-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:5053, C/09/572776 / KG ZA 19/408
Rechtbank Den Haag, 13-05-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:5053, C/09/572776 / KG ZA 19/408
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 13 mei 2019
- Datum publicatie
- 28 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2019:5053
- Zaaknummer
- C/09/572776 / KG ZA 19/408
Inhoudsindicatie
Aanbesteding van beveiligingsdiensten op de tram. Een eerdere aanbestedingsprocedure is ingetrokken, nadat uit onderzoek signalen van belangenverstrengeling in de voorbereiding van de aanbesteding naar voren zijn gekomen (zie ook vzr. Den Haag 10 april 2019, ECLI:N:RBDHA:2019:3647). Na de intrekking wordt besloten een deel van de diensten in te besteden en een ander deel aan te besteden. Om de tussenliggende periode te overbruggen, wordt een tijdelijke overbruggingsovereenkomst gesloten. Dit gebeurt via onderhandse gunning, vanwege dwingende spoed (artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012). Naar het oordeel van de voorzieningenrecher is voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de voorwaarden van artikel 3.36 lid 1 sub d is voldaan.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/572776 / KG ZA 19/408
Vonnis in kort geding van 13 mei 2019
in de zaak van
ENVIDO CONTRACTMANAGEMENT 4 B.V. te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. M.S. Houweling en mr. B.T. Tonino te Den Haag
tegen:
HTM PERSONENVERVOER N.V. te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Envido’ en ‘HTM’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 mei 2019, met producties 1 tot en met 17;
- de door Envido overgelegde producties 18 tot en met 21;
- de door HTM overgelegde producties 1 tot en met 7;
- de op 9 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Op 13 mei 2019 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 14 mei 2019.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
HTM verleent openbaar interlokaal personenvervoer over de weg. HTM is een speciale-sectorbedrijf als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 (‘Aw 2012’). Envido verschaft dienstverlening op het gebied van personeel.
HTM heeft in 2013 via een aanbesteding een opdracht aan Envido gegund voor het leveren van beveiligingsdiensten voor de tram, de Randstadrail en een tramtunnel. Envido en HTM hebben een beveiligingsovereenkomst voor de duur van 3 jaar en 7 maanden gesloten (‘de Overeenkomst’), ingaande op 31 mei 2013 en aflopend op 31 december 2016. Met betrekking tot de mogelijkheid tot verlenging vermeldt de Overeenkomst het volgende:
“1.2 De Opdrachtgever heeft het recht de Overeenkomst twee (2) keer met één (1) jaar te verlengen. Verlenging gebeurt stilzwijgend tenzij de Opdrachtgever uiterlijk zes (6) kalendermaanden voor het einde van de contractperiode schriftelijk aan de Opdrachtnemer heeft bericht geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid tot verlenging.”
Op de Overeenkomst zijn de algemene voorwaarden AVB-2011 van toepassing. In artikel 2.3 van deze algemene voorwaarden is het volgende bepaald:
“2.3 Als de Overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten eindigt deze na afloop van de overeengekomen periode. Als in de Overeenkomst een optie tot verlenging is opgenomen, deelt de Opdrachtgever de Opdrachtnemer uiterlijk drie (3) maanden voor het einde van de duur van de Overeenkomst schriftelijk mede of hij gebruik maakt van de optie tot verlenging dan wel bevestigt hij de beëindiging van de Overeenkomst.”
De Overeenkomst is met toepassing van artikel 1.2 twee maal met één jaar verlengd (laatstelijk tot 31 december 2018).
HTM heeft op 24 juli 2018 de openbare aanbesteding van de opdracht “Beveiligingsdiensten OV 0318” aangekondigd voor de levering van de beveiligingsdiensten die Envido onder de Overeenkomst voor HTM uitvoert. Envido heeft een inschrijving ingediend voor de nieuwe opdracht.
Bij brief van 17 oktober 2018 heeft HTM de voorlopige gunningsbeslissing aan Envido medegedeeld. Hieruit volgt dat de inschrijving van Envido als tweede is geëindigd en dat de inschrijving van G4S Direct B.V. (‘G4S Direct’) is aangewezen als economisch meest voordelige inschrijving, zodat de opdracht voorlopig aan die partij zal worden gegund.
Envido is op 5 november 2018 een procedure in kort geding gestart, waarin Envido een verbod heeft gevorderd om uitvoering te geven aan het door HTM geuite gunningsvoornemen aan G4S Direct en een gebod tot gunning aan Envido. Aan deze vorderingen heeft Envido onder meer ten grondslag gelegd dat G4S Direct diende te worden uitgesloten van deelname omdat er sprake zou kunnen zijn van een belangenconflict en personeelsleden van HTM betrokken lijken te zijn geweest bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of anderszins direct of indirect van invloed lijken te zijn geweest op het resultaat van de procedure.
Bij brief van 8 november 2018 heeft HTM aan Envido bericht dat zij werd uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Envido heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Op 16 november 2018 heeft HTM opdracht gegeven aan onderzoeksbureau [X] Bedrijfsrecherche (hierna: [X] ) om de door Envido geuite bezwaren te onderzoeken. De door HTM aan [X] gegeven onderzoeksopdracht hield in:
- Vaststellen of er sprake is van belangenverstrengeling bij HTM-medewerkers (en eventueel derden) bij de aanbesteding en gunning in 2018 van het nieuwe beveiligingscontract;
- Vaststellen of er sprake is van belangenverstrengeling bij HTM-medewerkers bij de uitvoering van beveiligingsdiensten in het verleden (tot tien jaar terug);
- Indien er een belangenverstrengeling heeft plaatsgevonden, vaststellen wie hierbij betrokken is geweest.
Bij brief van 27 november 2018 heeft HTM aan Envido bericht de voorgenomen gunning aan G4S Direct in te trekken in afwachting van de resultaten van het onderzoek van [X] .
Op 3 december 2018 heeft Envido de kortgedingprocedure op basis van de dagvaarding van 5 november 2018 ingetrokken.
De dienstverlening van Envido is na 31 december 2018 op verzoek van HTM twee maal verlengd, de eerste keer tot en met 25 februari 2019, de tweede keer tot en met 18 mei 2019.
Bij brief van 1 februari 2019 heeft HTM de aanbestedingsprocedure OV 0318 ingetrokken. In de intrekkingsbrief heeft HTM hierover het volgende aan Envido bericht:
“In de dagvaarding heeft u ernstige beschuldigingen geuit jegens de door G4S in te schakelen onderaannemer en jegens (medewerkers van) HTM. (...) Er zou sprake zijn van begunstiging dan wel een belangenverstrengeling, waarbij medewerkers van HTM betrokken zouden zijn. (...)
HTM heeft zich (...) genoodzaakt gezien de beschuldigingen nader te onderzoeken. Uit zorgvuldigheidsoverwegingen heeft HTM opdracht gegeven aan een extern onderzoeksbureau om het realiteitsgehalte van die beschuldigingen te onderzoeken. Daarbij is de vraag gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn.
Bevindingen
Het onderzoek is inmiddels afgerond. Uit het onderzoek zijn geen bevindingen bekend geworden die erop wijzen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen en de gunning van het nieuwe beveiligingscontract sprake is geweest van belangenverstrengeling. Wel werd bekend dat in het kader van de voorbereiding van het aanbestedingsproces sprake is geweest van belangenverstrengeling en van beïnvloeding van de voorbereiding van het aanbestedingsproces. HTM kan daarom niet uitsluiten dat in het kader van de voorbereiding van de aanbesteding de eisen of voorwaarden in de aanbesteding voor het nieuwe beveiligingscontract zijn beïnvloed. Door wat zich in de aanloop van het aanbestedingsproces heeft voorgedaan, kan HTM niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan dan ook niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling. Overigens zou een herbeoordeling ertoe leiden dat uw inschrijving om meerdere redenen ongeldig zou moeten worden verklaard.
Conclusie
Op grond van voorgaande bevindingen heeft HTM besloten niet tot gunning over te gaan en de aanbesteding af te breken. Daartoe heeft HTM zich ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden.
(...)
De onderhavige opdracht zal, als deze nog wordt opgedragen, in de toekomst in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt worden gezet. Zoals bevestigd in vaste rechtspraak staat dit een aanbestedende dienst vrij.”
Bij dagvaarding van 21 februari 2019 is Envido opnieuw een kort geding procedure begonnen, waarin Envido – kort gezegd – heeft gevorderd dat HTM wordt geboden om de intrekking van de aanbesteding terug te draaien en de aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin deze zich vóór de intrekkingsbrief bevond.
In een e-mailbericht van 1 maart 2019 heeft een inkoper van HTM aan Envido bericht dat de inkooporder voor de periode tot en met 18 mei 2019 (periode 3 tot en met 5 van 2019) is opgemaakt, maar nog intern moet worden goedgekeurd. In de e-mail staat verder:
“Wat wel belangrijk is om te melden is de besproken optionele verlenging:
“HTM wenst afhankelijk van de ontwikkelingen in dit traject een optie te hebben om na week 20 deze dienstverlening voor de duur van twee maal een periode van 4 weken te verruimen.”
Wij ontvangen graag uw bevestiging ten aanzien van het bovenstaande.”
Envido heeft diezelfde dag onder meer het volgende op dit bericht geantwoord:
“(...) M.b.t. jouw verzoek m.b.t. een optie voor 2 x 4 weken te verlengen, hierbij het volgende.
Het spreekt voor zich dat wij zullen meewerken aan een verlenging indien HTM deze optie wil gebruiken. Wel moet ik je vermelden dat wij nu met de zomerplanning bezig zijn. (...) Indien HTM de optie voor verlenging wil gebruiken, dan zou het m.i. verstandig zijn om de verlenging over de zomerperiode heen te tillen. Dit geeft ook wat meer rust voor de medewerkers en zorgt in ieder geval voor continuïteit tijdens de zomer.
Graag hoor ik z.s.m. of HTM een optie tot verlenging ‘daadwerkelijk’ wil gebruiken.”
Op 19 maart 2019 heeft HTM een geanonimiseerde versie van het vertrouwelijke onderzoeksrapport van [X] aan de voorzieningenrechter en (de advocaat van) Envido toegestuurd. In de begeleidende brief deelt HTM tevens het volgende mee:
“ Voorgenomen inbesteding
HTM is voornemens de opdracht in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt te zetten. Inmiddels is daarover een principebesluit genomen. Een belangrijk onderdeel vormt de heroverweging van de benodigde kwaliteiten en vaardigheden van het uitvoerend personeel. De nadruk zal komen te liggen op dienstverlening naar de reiziger toe.
HTM is voornemens om de opdracht grotendeels zelf te gaan uitvoeren en daarbij geen dan wel beperkt gebruik te maken van externe partijen. Deze organisatiewijziging zal worden besproken met de medezeggenschap, waarna een formele start kan worden gemaakt met de voorbereidingen. Een gedeelte van de opdracht zal wel worden uitbesteed. Hiervoor zal HTM een Europese aanbesteding starten, die mogelijk wordt gecombineerd met de aanbesteding voor inhuur van personeel.”
Op 10 april 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in de kort geding procedure over de intrekking van de aanbestedingsprocedure (‘het vonnis van 10 april 2019’). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Envido afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat HTM gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure in te trekken op basis van de conclusie van [X] dat in de voorbereiding van de aanbesteding sprake is geweest van belangenverstrengeling die mogelijk heeft geleid tot beïnvloeding van de eisen en voorwaarden van de aanbesteding.
HTM heeft daags na het vonnis, op 11 april 2019, advies gevraagd aan de Ondernemingsraad (OR) over de voorgenomen besluiten met betrekking tot de toekomstige inrichting van de beveiligingsdiensten. De voorgenomen besluiten van HTM zijn:
- Inbesteding (gefaseerd) van het Contract Sociale Veiligheid met de Metropoolregio Rotterdam Den Haag (MRDH) en uit/aanbesteding van de contracten Conducteur op de tram (CoT) en Toezicht tramtunnel Grote Markt (TTGM);
- Aanpassing van de organisatie van Controle & Veiligheid om de regie/uitvoering van dit besluit zo optimaal mogelijk te kunnen uitvoeren;
- Verplaatsen en infaseren van de werkzaamheden Service op Locatie naar de nieuw te vormen Sociale Veiligheidsunit binnen Controle & Veiligheid;
- Verandering van de afdelingsnaam ‘Controle & Veiligheid’ in ‘Service & Veiligheid’.
Ter uitvoering van deze plannen wil HTM (gefaseerd) een afdeling binnen Service & Veiligheid op gaan bouwen, die op termijn zal bestaan uit ongeveer 65 medewerkers, die een arbeidsovereenkomst met HTM zullen aangaan. De medewerkers zullen worden geworven op het profiel ‘Service medewerker’.
De OR van HTM heeft op 12 april 2019 te kennen gegeven geen bezwaar te hebben om op de ingeslagen weg voort te gaan. De OR zal nog op een later moment een definitief advies uitbrengen.
HTM is voornemens om voor de periode na 18 mei 2019 een tijdelijke overbruggingsovereenkomst voor de duur van zes maanden (met een optie tot verlenging van drie maanden) te sluiten met G4S Security Services B.V. (‘G4S’) (deze overeenkomst hierna te noemen: ‘de Overbruggingsovereenkomst’). Voor de uitvoering van de Overbruggingsovereenkomst zal het personeel van Envido overgaan naar G4S.
Bij e-mailbericht van 15 april 2019 heeft (de afdeling inkoop van) HTM onder meer het volgende aan Envido bericht:
“Gelet op de nadering van de einddatum van de lopende overeenkomst is het gewenst om duidelijkheid voor betrokkenen te geven in de vervolgstappen die HTM zet totdat er een nieuwe, gewijzigde uitvraag op de markt is gezet en een daarbij passende leverancier gekozen is.
Morgen zal HTM die informatie verstrekken aan betrokkenen samen met G4S als leverancier van beveiligingsdiensten gedurende deze overgangsperiode.
Ter voorbereiding op de overgangssituatie na 18 mei 2019 verzoeken wij om een actuele en gepersonaliseerde lijst met beveiligingspersoneel da bij HTM ingezet wordt, conform artikel 95 B van de geldende cao.
(...)
Wij hopen hiermee de overgang van de medewerkers zo soepel mogelijk te kunnen laten verlopen.”
Envido heeft op 26 april 2019 tegen het vonnis van 10 april 2019 turbo-spoedappel ingesteld. HTM heeft op 7 mei 2019 een memorie van antwoord genomen in het hoger beroep. Ten tijde van de mondelinge behandeling in het onderhavige kort geding (op 9 mei 2019) was in het hoger beroep al wel pleidooi aangevraagd, maar nog geen concrete datum voor het pleidooi bepaald.
3 Het geschil
Envido vordert – zakelijk weergegeven dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
-
HTM veroordeelt de geldende Overeenkomst na te komen door uitvoering te geven aan de overeengekomen verlenging van twee maal vier weken na 18 mei 2019;
-
HTM verbiedt de beveiligingsdiensten gedurende de looptijd van de opdracht met Envido aan een derde op te dragen;
-
HTM verbiedt de Overbruggingsovereenkomst te sluiten en HTM gebiedt deze overbruggingsovereenkomst met inachtneming van het aanbestedingsrecht aan te besteden;
subsidiair
een passende voorziening treft die rechtdoet aan de belangen van Envido;
zowel primair en subsidiair met oplegging van een dwangsom zoals in de dagvaarding omschreven en met veroordeling van HTM in de proceskosten en de nakosten.
Daartoe voert Envido – samengevat – het volgende aan.
Primair stelt Envido dat er overeenstemming is bereikt over het benutten van een verlengingsoptie van twee keer vier weken na 18 mei 2019. Envido heeft erop vertrouwd en mocht erop vertrouwen dat HTM die optie heeft gebruikt, nu HTM niet binnen de in artikel 1.2 van de Overeenkomst genoemde termijn, althans niet binnen een evenredige, redelijke termijn heeft kenbaar gemaakt dat zij geen gebruik maakt van de optie tot verlenging. Voor zover artikel 1.2 uitsluitend geldt voor de in dat artikel voorziene verlenging van de Overeenkomst, geldt dat HTM niet in lijn met de in de artikel 2.3 van de AVB-2011 voorziene wijze heeft opgezegd (tijdig en schriftelijk). De Overeenkomst is aldus (stilzwijgend) verlengd tot 14 juli 2019. Envido vordert nakoming van die verlengde Overeenkomst.
Subsidiair stelt Envido dat de overbruggingsovereenkomst, gezien zijn waarde, op grond van het aanbestedingsrecht Europees moet worden aanbesteed. Er is niet gebleken dat sprake is van een situatie van dwingende spoed als bedoeld in artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012, op grond waarvan de overbruggingsopdracht onderhands kan worden gegund. HTM dient dus de reguliere aanbestedingsprocedure (zo nodig met verkorte termijnen) te volgen.
HTM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.