Rechtbank Den Haag, 23-02-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2702, C/09/602727 / KG ZA 20-1101
Rechtbank Den Haag, 23-02-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2702, C/09/602727 / KG ZA 20-1101
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 23 februari 2021
- Datum publicatie
- 29 maart 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:2702
- Zaaknummer
- C/09/602727 / KG ZA 20-1101
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Gemeente gebruikt erkenningsregeling als bedoeld in hoofdstuk 3.4 aanbestedingswet op indirecte wijze in een niet gespecialiseerde opdracht. Ernstige strijd met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. Aanbesteding kan op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang vinden. Grossman-verweer slaagt niet.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/602727 / KG ZA 20-1101
Vonnis in kort geding van 23 februari 2021
in de zaak van
[de B.V.] te [plaats] , gemeente [Gemeente] ,
eiseres,
advocaat mr. J.H. Ligtenberg te Alphen aan den Rijn ,
tegen:
de gemeente Den Haag te Den Haag,
gedaagde,
verschenen in persoon,
ex artikel 171 lid 2 Gemeentewet vertegenwoordigd door mr. D.J. Bakker,
waarin zich heeft is tussengekomen:
BAM Infra B.V.,
te Den Haag,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [de B.V.] ’, ‘de Gemeente’ en ‘Bam’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair tot voeging;
- de op 21 januari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op 11 februari 2021. Vonnis is vervolgens nader bepaald op (uiteindelijk) heden.
2 Het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging
BAM heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [de B.V.] en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben [de B.V.] en de Gemeente er blijk van gegeven geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. BAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden. Op de aanbestedingsprocedure is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) van toepassing en het gunningscriterium is “beste prijs-kwaliteitverhouding”.
In de Inschrijvingsleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...)
Geschiktheidseisen
Er wordt getoetst of de Inschrijver geschikt is om de opdracht uit te voeren. Dit gebeurt aan de hand van onderstaande Geschiktheidseisen.
(...)
4.4.2.3 Technische bekwaamheid: normen omtrent spoor en VRI werken
Hierbinnen valt ook het werken in of nabij spoorzones, waarvoor bijzondere certificering is vereist, zoals gesteld in de Wet Lokaal Spoor en aanvullende voorwaarden van de HTM.
Daarnaast dient de aannemer ervaring te hebben met werken aan VRI's, aangezien deze regelmatig meeliften op het bestek en hier diverse werkzaamheden voor moeten worden uitgevoerd. Zie ook deel 3 van het bestek.
Bewijsmiddel
Inschrijver kan dit aantonen door minimaal 3 referenties te overleggen waarbij aangetoond wordt over deze ervaring te beschikken (zie bijlage 5).
(...)
Volledigheid, uitsluitingsgronden en geschiktheid
(...)
Indien Inschrijver niet voldoet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen dan zal Inschrijver worden uitgesloten van deelname.
Beoordeling gunningscriteria
(...)
Aanbesteder behoudt zich het recht voor om bij de Inschrijver met de winnende Inschrijving bewijsmiddelen op te vragen. (...)
(...)”
Er zijn vier Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. In de tweede Nota van Inlichtingen staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
|
14 |
Pag. 17 Par. 4.4.2.3 Technische bekwaamheid: normen omtrent spoor- en VRI werken |
Aangezien dit een asfaltonderhoudscontract is, is deze eis/referentie dan niet buiten proportioneel? Te denken dat hierdoor een groot deel van de partijen in de "asfaltonderhoudsmarkt" wordt uitgesloten om te kunnen inschrijven? Wij willen u dan ook vragen deze eis te schrappen voor dit contract. Graag ontvangen wij uiterlijk 04 september antwoord op deze vraag i.v.m. de voortgang en planning voor deze aanbesteding. |
Deze eis is niet disproportioneel (er zijn voldoende aannemers en onderaannemers die gecertificeerd zijn) en zonder meer noodzakelijk om op de diverse plekken in de stad (spoed) onderhoud te kunnen plegen. |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
35 |
Inschrijfleidraad paragraaf 4.4.2.3 |
U stelt onder technische bekwaamheid: normen omtrent spoor en VRI werken: "Hierbinnen valt ook het werken in of nabij spoorzones, waarvoor bijzondere certificering is vereist, zoals gesteld in de Wet Lokaal Spoor en aanvullende voorwaarden van de HTM." Bedoeld u hiermee dat inschrijver aan moet kunnen tonen over betreffende certificering te beschikken? |
Inschrijver moet aantonen dat zij dan wel een onderaannemer over deze certificering beschikt. |
In de vierde Nota van Inlichtingen staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
|
Aanvulling op antwoord nr. 35 |
Onder certificaat wordt verstaan een document dat aantoont dat wordt voldaan aan de erkenningsregeling van de HTM om te mogen werken in, op of nabij spoorzones. |
Uit bestekspost 49 van deel 2a van het RAW-bestek (bijlage 2 bij de Inschrijvingsleidraad) blijkt dat tot de opdracht onder meer behoort het aanbrengen van voegvulling ter plaatse van het tramspoor van HTM. In artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek staat vermeld:
“Binnen HTM spoor mag alleen door een HTM erkende aannemer werkzaamheden worden uitgevoerd”
Alleen [de B.V.] en BAM hebben op de aanbesteding ingeschreven. [de B.V.] heeft om te kunnen voldoen aan de in paragraaf 4.4.2.3 van Inschrijvingsleidraad vermelde geschiktheidseis een beroep gedaan op een derde, te weten [B.V. I] (hierna: [de Onderaannemer] ).
Op 16 oktober 2020 heeft de Gemeente de volgende aanvullende vragen betreffende paragraaf 4.4.2.3 (Technische bekwaamheid: normen omtrent spoor' en VRI werken) aan [de B.V.] gesteld:
“Hoe wil inschrijver asfaltwerkzaamheden uitvoeren in, op of nabij spoorzones?
Is genoemde (onder)aannemer ook voor dergelijke werkzaamheden gecertificeerd?
Kunt u een bewijs mailen waaruit blijkt dat u voldoet aan deze bijzondere (HTM) certificering?”
[de B.V.] heeft deze vragen op 20 oktober 2020 als volgt beantwoord:
“(...)
1. Hoe wil inschrijver asfaltwerkzaamheden uitvoeren in, op of nabij spoorzones?
Conform wet- en regelgeving (WLS) en zoals opgenomen in inschrijving, door inschakeling van onderaannemer met ruimschoots ervaring en vereiste kwalificaties op dat gebied.
2. Is genoemde (onder)aannemer ook voor dergelijke werkzaamheden gecertificeerd?
De medewerkers van [de Onderaannemer] (de onderaannemer) beschikken over de vereiste certificaten om te mogen werken, in, op of nabij het spoor zoals gesteld door HTM. Meer specifiek DVP (Digitaal Veiligheidspaspoort), VTOM (Veilig en Toegang op Metrobaan) en VTOS (Veilig en Toegang op spoorbaan).
3. Kunt u een bewijs mailen waaruit blijkt dat u voldoet aan deze bijzondere (HTM) certificering?
Voor het werken in de buurt van het spoor is conform WLS een vergunning vereist, die in het kader van dit project zal worden aangevraagd. Die vergunning is daarom in dit stadium nog niet te overleggen.
De inschakeling van [de Onderaannemer] zorgt voor voldoende ervaring, nu 1) de medewerkers van
[de Onderaannemer] over de benodigde certificaten beschikken, 2) [de Onderaannemer] een vaste opdrachtnemer
van HTM is (zie de ingediende referenties) en 3) [de Onderaannemer] ook in het verleden WLS-vergunningen heeft ontvangen.
(...)”
Op 21 oktober 2020 heeft de Gemeente een voorlopige gunningsbeslissing verzonden, waarin staat vermeld dat de inschrijving van [de B.V.] “behoort tot de economisch meest voordelige inschrijvingen” en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan [de B.V.] te gunnen.
Op 23 oktober 2020 heeft de Gemeente [de B.V.] verzocht enige bewijsmiddelen (te weten: de gedragsverklaring aanbesteden, verklaring belastingdienst, bewijs van aansprakelijkheidsverzekering, bewijs CO2-prestatieladder niveau, VCA** certificaat) uiterlijk op 28 oktober 2020 aan de Gemeente toe te sturen.
Op 23 oktober 2020 bericht de Gemeente, in reactie op het onder 3.7 geciteerde bericht van [de B.V.] , als volgt aan [de B.V.] :
“(...)
Onder 2. geeft u aan dat onderaannemer [de Onderaannemer] gecertificeerd is om in, op of nabij het spoor te mogen werken. Kunt u ons dit certificaat mailen?
En geldt dat ook voor asfalteringswerkzaamheden?
In het door de HTM gepubliceerde overzicht 'HTM Erkenningsregeling 2018-2021: erkende
bedrijven per 1 1-03-2020, onderdeel Civiel' zien we onderaannemer [de Onderaannemer] niet staan.
(...)”
Op 29 oktober 2020 heeft [de B.V.] als volgt op deze vragen gereageerd:
(...)
In navolging op uw vragen van 23 oktober jl. ontvangt u hierbij onze reactie. De beantwoording daarvan heeft wat langer geduurd dan wij hadden voorzien. Er is echter geen termijn gesteld voor beantwoording zodat wij nog steeds in de gelegenheid zijn om de vragen te beantwoorden.
De tijd was mede nodig vanwege de privacy van de personen op wiens naam certificaten staan. Wij hadden toestemming nodig van de personen om deze certificaten openbaar te maken. De medewerkers van [de Onderaannemer] (ca. 20 personen) zijn in het bezit van het DVP zoals eerder aangegeven. Het DVP is een pas waarop met een QR-code de geldigheid van certificaten kan worden getoetst door de veiligheidspersoon van HTM. In het DVP is vastgelegd per persoon welke certificaten deze heeft voor werkzaamheden in, nabij of op het spoorzones. In bijgaand antwoord een aantal voorbeelden van certificaten van de medewerkers van [de Onderaannemer] . De certificaten gelden voor alle voorkomende werkzaamheden in, nabij of op het spoorzones."
Bovengenoemde certificaten zijn vereist om de werkzaamheden in, nabij of op spoorzones uit te mogen voeren en komen overeen met de vereisten uit de erkenningsregeling HTM. Met het overleggen van deze certificaten zijn wij van mening voldoende aan te tonen dat wordt voldaan aan de technische bekwaamheidseis 'Kwaliteit' zoals geformuleerd in de aanbestedingsleidraad en de nota's van inlichtingen.
Bovengenoemde certificaten zijn vereist om de werkzaamheden in, nabij of op spoorzones uit te mogen voeren en komen overeen met de vereisten uit de erkenningsregeling HTM. Met het overleggen van deze certificaten zijn wij van mening voldoende aan te tonen dat wordt voldaan aan de technische bekwaamheidseis 'Kwaliteit' zoals geformuleerd in de aanbestedingsleidraad en de nota's van inlichtingen.
(...)”
Bij brief van 2 november 2020 (verzonden op 3 november 2020) heeft de Gemeente aan [de B.V.] laten weten dat zij de gunningsbeslissing van 21 oktober 2020 intrekt, omdat is gebleken dat [de B.V.] niet voldoet aan één van de gestelde geschiktheidseisen. In de brief staat het volgende vermeld:
In artikel 01.01.14.04 van (deel 1) van het bestek is bepaald dat binnen het HTM spoor alleen door een door HTM erkende aannemer werkzaamheden mag worden uitgevoerd. In de leidraad (hoofdstuk 4.4.2.3) is de geschiktheidseis gesteld dat de aannemer ten aanzien van het uitvoeren van het werk in of nabij spoorzones onder meer dient te voldoen aan aanvullende voorwaarden van de HTM (aanvullend op de eisen die voortvloeien uit de Wet lokaal spoor). In de vierde nota van inlichtingen is onder de directiemededelingen het antwoord op vraag 35 in de tweede nota van inlichtingen verduidelijkt in die zin, dat de aannemer erkend dient te zijn volgens de Erkenningsregeling van de HTM.
Ter voldoening aan de geschiktheidseis als bedoeld in hoofdstuk 4.4.2.3 van de leidraad hebt u een beroep gedaan op een derde, te weten [B.V. I] Op 16 oktober jl. heeft de gemeente u om nadere bewijsstukken gevraagd. U hebt geantwoord op 20 oktober jl., maar daarbij hebt u geen bewijsstukken gevoegd. Op 23 oktober jl. heeft de gemeente u verzocht de bewijsstukken alsnog toe te zenden, waaronder het bewijs dat [de B.V.] , dan wel [B.V. I] , door HTM is erkend volgens de eisen van de Erkenningsregeling. (...)
Uit de door u alsnog verstrekte bewijsmiddelen volgt niet dat [de B.V.] en/of [B.V. I] kwalificeert als door HTM erkende aannemer volgens de Erkenningsregeling van de HTM. Op grond van het bepaalde in artikel 2.21.6 ARW 2016 (laatste zin) en hoofdstuk 6.2 van de leidraad (laatste zin) dient de gemeente [de B.V.] uit te sluiten, hetgeen betekent dat ik gehouden ben de gunningsbeslissing van 21 oktober jl. hierbij in te trekken.
(...)”
Eveneens op 2 november 2020 heeft de Gemeente de opdracht voorlopig aan BAM gegund. [de B.V.] is daarover voorafgaand aan dit kort geding niet geïnformeerd.