Rechtbank Den Haag, 26-02-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2717, C/09/603508 / KG ZA 20-1153
Rechtbank Den Haag, 26-02-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2717, C/09/603508 / KG ZA 20-1153
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 26 februari 2021
- Datum publicatie
- 6 april 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2021:2717
- Zaaknummer
- C/09/603508 / KG ZA 20-1153
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft niet alle bij de aanbesteding betrokken aanbestedende diensten gedagvaard. Dit leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Gedaagde heeft zelf onduidelijkheid gecreëerd in de aanbestedingsstukken we er in geval van een kort geding gedagvaard moet worden. Gezien deze door gedaagde zelf gecreëerde onduidelijkheid lag het op haar weg om elke inschrijver die ten onrechte alleen haar dagvaardt erop te wijzen dat tevens de deelnemende gemeenten in het kort geding betrokken moeten worden en de betreffende inschrijver in overweging te geven daartoe alsnog over te gaan. Bij gebreke daarvan kan geen beroep gedaan worden op niet-ontvankelijkheid. Dat eiseres de mogelijkheid van tussenkomst in een ander kort geding over dezelfde aanbesteding onbenut heeft gelaten levert geen misbruik van procesrecht op.
Vorderingen worden afgewezen. Rechtsverwerking. Winnende inschrijving is niet irreëel. Geen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur / aanbestedingsbeginselen. Voorlopige gunningsbeslissing voldoet aan de motiveringsvereisten.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/603508 / KG ZA 20-1153
Vonnis in kort geding van 26 februari 2021
in de zaak van
RMC Amsterdam B.V. te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. D.R. Ninck Blok en G. van der Wal te Rotterdam,
tegen:
Metropoolregio Rotterdam Den Haag te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. drs. M.W.J. Jongmans en mr. T.J. Binder te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
Noot Touringcar B.V.
te Ede,
advocaten mrs. B. Braat en S. Öksüz te Amsterdam,
en waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van eiseres:
Trevvel B.V.
te Rotterdam,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘RMC’, ‘MRDH’, ‘Noot’ en ‘Trevvel’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 21;
- de akte houdende een wijziging van eis met producties 22 tot en met 33;
- de conclusie van antwoord van MRDH, met vijf producties;
- de conclusie van interventie van Noot, met één productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging tevens houdende provisionele vordering ex artikel 223 Rv van Trevvel;
- de op 8 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door RMC. MRDH en Noot pleitnotities zijn overgelegd.
Op 5 februari 2021 heeft RMC verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. MRDH, Noot en Trevvel hebben op dit uitstelverzoek gereageerd. Per e-mailbericht van de griffie van 5 februari 2021 is aan partijen bericht dat de mondelinge behandeling niet zal worden uitgesteld.
Omdat het door de weersomstandigheden voor, onder anderen, de voorzieningenrechter niet mogelijk was om op 8 februari 2021 de rechtbank te bereiken, heeft de mondelinge behandeling via een Skypeverbinding plaatsgevonden.
Ter zitting heeft MRDH bezwaar gemaakt tegen de door RMC overgelegde producties 22 tot en met 33, omdat deze producties volgens RMC niet tijdig zijn overgelegd. Ter zitting is besproken dat de producties in aanmerking worden genomen en dat bezien zal worden of het nodig is RMC nog in de gelegenheid te stellen na afloop van de mondelinge behandeling op die stukken te reageren. RMC heeft aan het einde van de mondelinge behandeling laten weten geen behoefte meer te hebben aan een nadere reactie op deze producties.
Op 31 december 2020 heeft de voorzieningenrechter al vonnis gewezen in een door Trevvel aanhangig gemaakt kort geding met betrekking tot de aanbesteding die ook in dit kort geding onderwerp van debat vormt (ECLI:NL:RBDHA:2020:14075). Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is op 4 februari 2021 door het gerechtshof Den Haag ter zitting behandeld. Het gerechtshof heeft aangekondigd op 16 februari 2021 arrest te zullen wijzen, hetgeen – naar nu kan worden vastgesteld – ook is gebeurd (ECLI:NL:GHDHA:2021:220). Ter zitting is door de voorzieningenrechter bepaald dat partijen uiterlijk op 18 februari 2021 op het arrest van het gerechtshof mogen reageren. Dit hebben alle partijen gedaan.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De incidenten tot tussenkomst en voeging
Noot heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen RMC en MRDH dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van MRDH . Ter zitting hebben RMC en MRDH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Noot is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
Ook Trevvel heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen RMC en MRDH dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RMC. Ter zitting is het verzoek van Trevvel om te mogen tussenkomen afgewezen. Trevvel heeft al een ‘eigen’ kort geding aanhangig gemaakt (vgl. onder 1.5) en heeft daarin bescherming van haar belangen ingeroepen. Zij heeft thans geen zelfstandig belang meer om in dit kort geding nog tussen te komen. Nu de gevorderde tussenkomst is afgewezen, kan Trevvel ook geen eigen vordering instellen in dit kort geding. De door Trevvel aangekondigde provisionele vordering zal daarom niet worden behandeld. Ter zitting is de beslissing op het verzoek van Trevvel om zich te mogen voegen aan de zijde van RMC aangehouden tot dit vonnis. Het verzoek tot voeging zal worden toegestaan. RMC vordert primair heraanbesteding. Indien die vordering wordt afgewezen ondervindt Trevvel daarvan eveneens nadelige gevolgen. Daarmee heeft Trevvel voldoende belang bij de gevorderde voeging. Deze voeging staat – ondanks het late moment van het instellen van de vordering tot voeging – niet in de weg aan een voortvarende afdoening van dit kort geding. De voeging levert dan ook geen strijd op met de goede procesorde.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
MRDH heeft als aanbestedende dienst een Europese aanbesteding uitgeschreven voor Regiotaxi Haaglanden. Regiotaxi Haaglanden is het Collectief Vraagafhankelijk Vervoerssysteem van de gemeenten Delft, Midden Delfland, Pijnacker-Nootdorp, Zoetermeer, Leidschendam-Voorburg, Rijswijk, Wassenaar, Westland en Den Haag (hierna: de deelnemende gemeenten). De regiotaxi moet vooraf worden gereserveerd. Reizigers worden thuis opgehaald en naar de gewenste plaats van bestemming gebracht. Tijdens de rit kunnen ook andere reizigers worden opgehaald en weggebracht. De regiotaxi is geschikt voor reizigers met een rolstoel, rollator of scootmobiel.
De aanbestedingsprocedure vindt plaats volgens de mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 2.30 en 2.31 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw)). Beoogd wordt een opdracht te verlenen aan één opdrachtnemer voor het uitvoeren van zowel het vervoer als de callcenter-taken (hierna: de Opdracht). De Opdracht heeft een looptijd van zeven jaar, met een optie tot verlenging. MRDH is tijdens de aanbestedingsprocedure begeleid door een externe adviseur, Traffic Consultancy B.V. (hierna: Trafficon)
In de Aanbestedingsleidraad Europese Aanbesteding Regiotaxi Haaglanden van 7 augustus 2020 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) is in paragraaf 1.3.2 tot en met 1.3.4 het verloop van de aanbestedingsprocedure omschreven. Eerst wordt beoordeeld of op de aangemelde inschrijvers uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of zij voldoen aan de geschiktheidseisen. Vervolgens vindt selectie plaats op basis van informatie met betrekking tot omzet in ritten, duurzaamheid en kwaliteit, die de inschrijvers moeten verstrekken aan de hand van een invulformulier. Die informatie leidt per onderdeel tot een puntenaantal. Deze puntenaantallen worden opgeteld tot een totaalscore. De inschrijvers worden gerangschikt op basis van de totaalscores, waarna de vijf hoogst gerangschikte inschrijvers worden uitgenodigd om een eerste inschrijving te doen. Hierna volgt de onderhandelingsfase, waarin met deze vijf inschrijvers wordt onderhandeld over de prijs en de uitvoeringsvoorwaarden. Na de onderhandelingen wordt maximaal vijf inschrijvers gevraagd een definitieve inschrijving in te dienen, die vervolgens worden beoordeeld op basis van de in de Aanbestedingsleidraad beschreven gunningssystematiek.
Uit paragraaf 1.10 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat de Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste kwaliteit-prijsverhouding (beste KPV). Met de nummers 2 en 3 in de rangorde wordt, zo is bepaald in paragraaf 1.9 van de Aanbestedingsleidraad, een zogenaamde “wachtkamerovereenkomst” gesloten.
In paragraaf 2.2.3 van de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:
“Dit document is met zorg samengesteld. Mocht inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient inschrijver deze zo spoedig mogelijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van vragen, aan de Aanbestedende Dienst via TenderNed kenbaar te maken. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit document zitten en deze niet door inschrijver zijn opgemerkt, kan dit de Aanbestedende Dienst niet worden aangerekend. In dat geval prevaleert de uitleg van de Aanbestedende Dienst en kan de inschrijver later geen beroep meer doen op de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid, bijvoorbeeld om een besluit betreffende (voorgenomen) gunning aan te vechten. Door in te schrijven gaat de inschrijver ermee akkoord dat niet gesignaleerde tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken of inschrijving in het voordeel van de opdrachtgever worden uitgelegd.”
In paragraaf 2.8 van de Aanbestedingsleidraad staat onder meer vermeld dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de Aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden.
Op grond van paragraaf 4.11.8 is een bonus-/malusregeling van toepassing op de uitvoering van de Opdracht. Ingevolge paragraaf 4.11.9 heeft de opdrachtgever bij geconstateerde tekortkomingen en na ingebrekestelling het recht aan de opdrachtnemer een boete op te leggen van maximaal € 10.000,= per maand per tekortkoming.
In hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad staan de gunningscriteria omschreven. De gunningscriteria zijn prijs en kwaliteit, waarbij prijs voor 30% en kwaliteit voor 70% meewegen.
Op het gunningscriterium ‘prijs’ zijn blijkens paragraaf 8.2 van de Aanbestedingsleidraad maximaal 300 punten te behalen. De inschrijver ontvangt een vaste vergoeding € 2.500.000,- per jaar en een vergoeding op basis van declarabele kilometers. De inschrijver met de laagste prijs per declarabele kilometer ontvangt 300 punten. De overige punten worden over de inschrijvers verdeeld volgens een in paragraaf 8.2 opgenomen formule.
In het kader van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ moet door de inschrijvers een Plan Duurzaamheid en een Plan Klantbeleving te worden ingediend.
Voor het Plan Duurzaamheid kunnen maximaal 250 punten worden behaald. De inschrijver mag alleen Euro 6 / Euro IV of zero emissie voertuigen inzetten bij de uitvoering van de Opdracht. Alleen de inzet van zero emissie voertuigen wordt gewaardeerd. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt naar inzet per contractjaar. Jaarlijks wordt door de opdrachtgever getoetst of de inschrijver voldoet aan de door hem aangeboden percentages en er kan tussentijds geaudit worden op dit onderwerp. Daarbij wordt met nadruk gesteld dat de boeteregeling van paragraaf 4.11.9 toegepast kan worden. Als de duurzaamheid van de voertuigen in werkelijkheid afwijkt van hetgeen in de inschrijving is aangeboden, is onderstaande regeling van toepassing:
Voor het Plan Klantbeleving kunnen maximaal 450 punten worden behaald. De inschrijver heeft de mogelijkheid punten te scoren door het aanbieden van wezenlijke extra kwaliteit gericht op het verbeteren van de klantbeleving, met name bij de klanten die ontevreden zijn. Op de ontevreden klanten ligt de primaire focus. Het verbeteren van de matig tevreden klanten is het secundaire doel. Daarnaast wordt ook nagestreefd dat het aantal klanten dat het systeem als zeer goed ervaart wordt verhoogd. De inschrijver moet aangeven wat hij, naast het vereiste uit het Programma van Eisen, en binnen het geoffreerde totale bedrag, gaat ondernemen om wezenlijke extra kwaliteit aan de gebruiker te leveren. De inschrijver moet dit beschrijven in minimaal 5 tot maximaal 10 pagina’s. De beoordeling van de aangeboden klantbeleving verloopt op grond van de Aanbestedingsleidraad als volgt:
Volgens paragraaf 4.10.5 van de Aanbestedingsleidraad zal de opdrachtgever de klanttevredenheid monitoren met behulp van een continu klanttevredenheidsonderzoek (hierna: KTO), dat zal worden uitgevoerd door een onafhankelijk, extern bureau. Dit bureau zal dagelijks, steekproefsgewijs, een telefonisch interview afnemen onder tien reizigers die de dag ervoor een rit hebben gemaakt met de regiotaxi. Uiterlijk twee weken na afloop van elk kwartaal zal een kwartaalrapportage worden opgeleverd, waarin de antwoorden worden teruggekoppeld en vergelijkingen worden gemaakt met de feitelijke uitvoeringskwaliteit op basis van de ritdata. Volgens de Aanbestedingsleidraad bieden de kwartaalrapportages snel zicht op mogelijkheden om de dienstverlening te verbeteren en passende maatregelen te nemen. In de eerste periode van uitvoering van de opdracht zal wel de kwaliteit worden gemonitord, maar is de opdrachtnemer nog geen financiële compensatie verschuldigd als hij de geoffreerde klantbelevingspercentages niet haalt.
Op 17 augustus 2020 verstreek de termijn voor het indienen van vragen ten behoeve van de Nota van Inlichtingen. De eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd op 25 augustus 2020. Hierin is gegadigden een termijn gesteld voor het indienen van verduidelijkingsvragen. Deze termijn verstreek op 28 augustus 2020. Vervolgens is op 1 september 2020 een tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Hierna mochten geen (verduidelijkings)vragen meer gesteld worden. Op 8 september 2020 is wel nog een derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd, om enkele geconstateerde ongerijmdheden in de aanbestedingsstukken weg te nemen.
RMC heeft in voormelde vragenrondes geen vragen gesteld.
RMC heeft bij brief van 17 september 2020 verzocht aan de Aanbestedingsprocedure deel te mogen nemen. Bij dit verzoek heeft RMC – zoals voorgeschreven – een door haar ondertekende verklaring van inschrijving gevoegd. Hiermee heeft RMC onder meer verklaard dat zij instemt met en voldoet aan (i) de voorwaarden van de Aanbestedingsprocedure, zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad, waaronder het Programma van Eisen en (ii) de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven antwoorden.
Bij brief van 25 september 2020 heeft Trafficon RMC bericht dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en in de rangorde op plaats 3 staat. RMC is uitgenodigd om een eerste inschrijving te doen.
Op 6 oktober 2020 heeft RMC haar eerste inschrijving ingediend.
Op 12 oktober 2020 en 14 oktober 2020 hebben onderhandelingsgesprekken met RMC plaatsgevonden.
Bj bericht van 13 oktober 2020 heeft Trafficon als volgt aan de inschrijvers bericht:
“Aanpassingen in leidraad
Naar aanleiding van de eerste gesprekronde van de onderhandelingen past de Aanbestedende Dienst het onderstaande aan resp. licht toe:
Berekening puntentoekenning Klantbeleving Percentage A
(...)
De meerderheid van de inschrijvers heeft ons geattendeerd op een fout in de formule om de puntentoekenning van Percentage A te berekenen. Vandaar dat de formule als volgt hersteld wordt:
Score = (Huidige percentage van 10,3% -/- Percentage-A van de inschrijver) / (Huidige percentage van 10,3% -/- inschrijver met laagste Percentage-A) * 250
(...)
Voor alle duidelijkheid: we tornen niet aan de beoordelingssystematiek (puntentoekenning in onderlinge verhouding van de aangeboden percentages). De geboden percentages kunnen van kracht blijven.
(...)
Plan klantbeleving
In paragraaf 2.2 van de conceptovereenkomst staat dat o.a. de aanbieding van de inschrijver onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Met nadruk willen we benoemen dat het plan klantbeleving zoals dat wordt ingediend onderdeel is van het contract en het uitgangspunt is voor de implementatiefase en de uitvoeringsfase. Het plan klantbeleving moet consistent zijn met de aangeboden percentages A en B in het kader van de klantbeleving en deze onderbouwen.
(...)”
Op 26 oktober 2020 heeft RMC haar definitieve inschrijving ingediend.
Bij brief van 11 november 2020 heeft Trafficon RMC bericht dat de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen aan Noot. In de brief is de volgende toelichting opgenomen:
Op 13 november 2020 heeft Trafficon de volledige rangschikking aan alle inschrijvers via TenderNed bekend gemaakt. Daarbij heeft Trafficon de Alcateltermijn opnieuw laten aanvangen. Op 17 november 2020 heeft Trafficon als volgt aan alle inschrijvers inzicht gegeven in de scores van de overige inschrijvers:
Bij brief van 26 november 2020 heeft RMC Trafficon verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing. Tevens heeft zij Trafficon er op gewezen dat met de op 17 november 2020 verstrekte informatie de inschrijfbedragen van de inschrijvers zijn te herleiden en dat hiermee is gehandeld in strijd met artikel 2.57 en artikel 2:126a lid 6 Aw. RMC heeft daarbij Trafficon en MRDH aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden / te lijden schade. In reactie hierop heeft Trafficon bij brief van 30 november 2020 bericht dat de gunningsbeslissing volgens haar deugdelijk is gemotiveerd en heeft zij – zoals in de brief staat vermeld: onverplicht – een nadere toelichting gegeven op het kwaliteitsonderdeel duurzaamheid. Tevens heeft Trafficon zich op het standpunt gesteld dat geen (bedrijfs)vertrouwelijke informatie is gedeeld en dat geen sprake is van overtreding van artikel 2.157 en artikel 2.126a Aw.
Trevvel heeft op 23 oktober 2020 een kort geding aanhangig gemaakt tegen de MRDH en de deelnemende gemeenten, onder andere omdat zij het niet eens was met de methodiek van de aanbestedingsprocedure. Ook in die procedure is Noot tussengekomen. RMC heeft in die procedure niet geïntervenieerd. Bij vonnis van 31 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:14075) heeft deze voorzieningenrechter de vorderingen van Trevvel afgewezen. Trevvel heeft tegen dit vonnis ‘turbospoedappel’ ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Dit turbospoedappel is op 4 februari 2021 ter zitting van het gerechtshof behandeld. Bij arrest van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:220) heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daarbij heeft het gerechtshof wel – anders dan de voorzieningenrechter in het vonnis van 31 december 2020 – het beroep van MRDH en de deelnemende gemeenten en Noot op rechtsverwerking verworpen.