Rechtbank Den Haag, 09-10-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:16359, 11146727

De Gemeente verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:686 BW (wanprestatie), subsidiair op grond van artikel 7:669 derde lid, aanhef en onder e, BW (ernstig verwijtbaar handelen), meer subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding), nog meer subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder h (overige omstandigheden) en uiterst subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder i, BW (combinatiegrond). De gemeente heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat [verwerende partij] zonder medeweten van de Gemeente en de bedrijfsarts bij een andere gemeente in dienst is getreden. Daarbij komt dat [verwerende partij] de Gemeente bovendien ernstige beschuldigingen maakt, die niet op feiten zijn gebaseerd. [verwerende partij] heeft daarmee in strijd met de voor haar als ambtenaar en werknemer geldende wet- en regelgeving gehandeld. Van de Gemeente kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] nog langer voortzet. Herplaatsing ligt niet in de rede. Ook stelt de gemeente zich op het standpunt dat in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van wanprestatie of ernstig verwijtbaar handelen geen rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn en geen transitievergoeding moet worden toegekend. Verder maakt de Gemeente op grond van artikel 7:629 lid 5 BW aanspraak op terugbetaling van het teveel betaalde salaris van € 14.050,69, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift en veroordeling van [verwerende partij] in de proceskosten. Ten slotte verzoekt de Gemeente om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de werkgever de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:686 BW dan wel op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 BW vanwege het bestaan van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Voor ontbinding op grond van een redelijke grond is voorts vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Verder kan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts worden ingewilligd als er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. Gesteld noch gebleken is dat in deze zaak sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De kantonrechter dient te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of de gestelde tekortkoming in de nakoming dan wel redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

De Gemeente heeft haar verzoek tot ontbinding primair gegrond op een tekortkoming van [verwerende partij] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:686 BW. Op de ontbinding wegens een tekortkoming zijn de artikelen 6:265 BW e.v. van toepassing. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie vereist is dat sprake is van een ernstige (in de zin van verwijtbare) vorm van wanprestatie. Dat het moet gaan om een ernstige wanprestatie laat zich verklaren door de bescherming die het wettelijk stelsel met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer beoogt te bieden. De werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. De tekortkoming moet zodanig ernstig zijn dat deze op één lijn gesteld kan worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Aan deze grondslag worden dus zwaardere eisen gesteld dan aan de subsidiair gestelde grondslag van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Wanneer immers een lichtere toets mogelijk zou zijn dan de in artikel 7:669 lid 3 sub e BW genoemde toets (waarin verwijtbaarheid het criterium is), dan zou dat een ontoelaatbare doorkruising opleveren van de in afdeling 9 van titel 10 boek 7 BW neergelegde beëindigingsmogelijkheden.

Naar het oordeel van de kantonrechter is aan deze zware eisen voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW voldaan. De kantonrechter licht dit oordeel als volgt toe.

De Gemeente verwijt [verwerende partij] in de kern tijdens haar arbeidsongeschiktheid en zonder medeweten van de Gemeente en de bedrijfsarts bij een andere gemeente in dienst te zijn getreden en na hiermee te zijn geconfronteerd hierover ongeloofwaardig te verklaren en geen openheid van zaken te geven.

[verwerende partij] is in 2019 is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Deze aanstelling is op 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ook na 1 januari 2020 is [verwerende partij] ambtenaar gebleven. Dit staat in artikel 1 van de Ambtenarenwet 2017 (AW). Naast de gebruikelijke werknemersverplichtingen en de toepasselijke Gedragscode van de Gemeente, is daarom ook de Ambtenarenwet 2017 van toepassing gebleven voor [verwerende partij]. Dit betekent dat [verwerende partij] zich naast een goed werknemer ook dient te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt (artikel 6 lid 1 AW). Aan een ambtenaar in overheidsdienst worden hoge eisen gesteld ten aanzien van integriteit en betrouwbaarheid.

Artikel 8 AW bepaalt dat het een ambtenaar is verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover dat in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid is verzekerd. Daarnaast verplicht dit artikel de ambtenaar om opgave te doen van de nevenwerkzaamheden, die hij voornemens is te gaan verrichten, die de belangen van de dienst, voor zover deze in verband staan met de functievervulling, kunnen raken. De meldingsplicht in de Gedragscode en het Verzuimprotocol is hiervan een uitwerking (r.o. 2.2.). De nevenwerkzaamheden zijn niet toegestaan als door de nevenwerkzaamheden het goed functioneren van de ambtenaar (in het kader van het vervullen van de functie) of van de Gemeente in de weg staat of belemmert. Het niet nakomen van de Gedragscode kan leiden tot ontslag.

De kantonrechter gaat voorbij aan het verweer van [verwerende partij] dat haar geen verwijt worden gemaakt, omdat heeft zij niet de bedoeling heeft gehad om het dienstverband te verzwijgen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dat [verwerende partij] met een mate van opzet heeft gehandeld en dat haar wél degelijk kan worden verweten dat zij geen melding heeft gemaakt van haar (voornemen) om een dienstverband bij de gemeente Rotterdam aan te gaan. Aan de stelling van [verwerende partij] dat door de gevolgen van long-covid, met name de hersenmist, zij er niet aan heeft gedacht hiervan melding te maken, wordt voorbij gegaan. Deze stelling – die ook overigens niet is onderbouwd – verhoudt zich immers niet met de stelling dat [verwerende partij] in februari 2023 tijdens het gesprek met onder meer haar leidinggevende melding had willen maken van haar wens om bij de gemeente Rotterdam aan het werk te gaan. Ook indien tijdens dit gesprek [verwerende partij] geen ruimte ervaarde om dit bespreekbaar te maken, had [verwerende partij] dit er niet van mogen weerhouden om op een andere wijze hiervan mededeling te doen. [verwerende partij] had haar nevenwerkzaamheden bij de hoger leidinggevende of de directeur kunnen melden. In geen geval ontsloeg dit [verwerende partij] van haar verplichting om hiervan in ieder geval melding te maken bij de bedrijfsarts.

De stelling van [verwerende partij] dat zij naar de gemeente Rotterdam is uitgeweken, omdat de re-integratie bij de Gemeente niet van de grond kwam, doet verder niets af aan het aan [verwerende partij] te maken verwijt (dat zij zonder medeweten van de Gemeente en de bedrijfsarts bij een andere gemeente in dienst is getreden). Daar komt bij dat de Gemeente betwist dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om [verwerende partij] te laten re-integreren. [verwerende partij] stelt dit wel, maar laat na deze stelling met relevante stukken te onderbouwen. In de stukken van de bedrijfsarts wordt voor deze stelling ook geen steun gevonden (r.o. 2.20.). Sterker nog uit deze stukken blijkt dat er gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] nauwelijks re-integratiemogelijkheden waren. Een oordeel van het UWV over de vraag of de Gemeente haar re-integratie inspanningen voldoende is nagekomen, heeft [verwerende partij] niet aangevraagd. Terwijl dit, gelet op haar stelling, wel in de rede had gelegen. Daarmee behoeft de stelling van [verwerende partij], dat de door haar gedane melding over een onveilige werksituatie, pestgedrag en discriminatoire bejegening door leidinggevenden en collega’s ten grondslag ligt aan de – gestelde – onwil van de Gemeente om mee te werken aan haar re-integratie, geen verdere bespreking. Immers, niet is komen vast te staan dat de Gemeente haar re-integratie inspanningen jegens [verwerende partij] onvoldoende is nagekomen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat [verwerende partij] de juistheid van deze stelling, gelet op de betwisting daarvan door de Gemeente, onvoldoende heeft onderbouwd. Tijdens de zitting heeft [verwerende partij] ook niet kunnen aantonen dat deze incidenten (waarvan de eerste al in 2019 zou hebben plaatsgevonden) eerder, dan in het verweerschrift, door [verwerende partij] zijn geconcretiseerd. Gelet op de ernst van de beschuldigingen die [verwerende partij] de Gemeente maakt, wekt dit op zijn minst enige verbazing. Vooral omdat [verwerende partij] daartoe (onder meer in het kader van het integriteitsonderzoek door BI) wél is uitgenodigd. Dat de door [verwerende partij] gemaakte melding over een onveilige werksituatie, pestgedrag en discriminatoire bejegening door leidinggevenden en collega’s de reden is voor de – gestelde – onwil van de Gemeente om [verwerende partij] te laten re-integreren, kan ook daarom bezwaarlijk voor juist worden gehouden. De kantonrechter volgt [verwerende partij] overigens ook niet in haar stelling dat het werk bij de gemeente Rotterdam heeft plaatsgevonden in het kader van haar re-integratie. Uit het feit dat [verwerende partij] een arbeidsovereenkomst met de gemeente Rotterdam heeft gesloten, volgt reeds de onjuistheid van deze stelling. Het behoeft verder geen toelichting dat de omstandigheid, dat [verwerende partij] het werk bij de gemeente Rotterdam ‘zelf’ wél als een re-integratieplek ‘beschouwde’, van geen enkele relevante betekenis is. Dit geldt ook voor de stelling van [verwerende partij] dat het UWV telefonisch aan [verwerende partij] heeft aangegeven dat het geen enkel probleem was om elders te gaan re-integreren. Voor zover het UWV een dergelijke mededeling al aan [verwerende partij] heeft gedaan, had [verwerende partij] hieruit geenszins kunnen en mogen afleiden dat het haar vrijstond om, zonder voorafgaande goedkeuring van de Gemeente, in het kader van haar re-integratie een arbeidsovereenkomst met de gemeente Rotterdam te sluiten. Laat staan dat zij daartoe zonder voorafgaande mededeling aan de Gemeente mocht overgaan.

De conclusie uit het voorgaande is dat geen van de door [verwerende partij] aangevoerde omstandigheden haar handelen rechtvaardigen.

De kantonrechter is daarom van oordeel dat [verwerende partij], door niet open en transparant te communiceren over het aangaan van een dienstverband met de gemeente Rotterdam, in strijd heeft gehandeld met de Ambtenarenwet 2017, de Gedragscode en het Verzuimprotocol. Het handelen van [verwerende partij] verhoudt zich op geen enkele wijze met de integriteit die van [verwerende partij] wordt verwacht. [verwerende partij] is dan ook in zodanig ernstige mate tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, dat de tekortkoming op één lijn gesteld kan worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Gelet op deze feiten en omstandigheden is aan de maatstaf voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW voldaan.

Voor zover [verwerende partij] nog heeft aangevoerd dat het aan [verwerende partij] gemaakte verwijt niet dermate ernstig is dat ontbinding gerechtvaardigd is, heeft [verwerende partij] aan dit verweer geen andere omstandigheden ten grondslag gelegd dan die hiervoor reeds zijn besproken. De kantonrechter is zich ervan bewust dat de gevolgen voor [verwerende partij] groot zijn, maar dat neemt niet weg dat zij zich niet gedragen heeft zoals van een goed ambtenaar verwacht mocht worden. Van de Gemeente kan in redelijkheid niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij deze uitkomst ligt herplaatsing niet in de rede.

De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst op de primaire grond zal worden ontbonden. Met dit feitencomplex is ook voldaan aan de subsidiaire grondslag voor ontbinding, de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. De kantonrechter zal de vordering tot ontbinding echter toewijzen op de primaire grond, te weten ernstige wanprestatie.

Nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verwerende partij], zal de kantonrechter, overeenkomstig het verzoek van de Gemeente, de arbeidsovereenkomst per direct ontbinden (artikel 7:671b lid 9, sub b BW). Dit betekent dat dus geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn.

De kantonrechter is van oordeel dat in de toewijzing van de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstige wansprestatie als bedoeld in artikel 7:686 BW ligt besloten dat aan [verwerende partij] geen transitievergoeding wordt toegekend.¹ Ook overigens is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, zodat [verwerende partij] ook op die grond geen recht heeft op de transitievergoeding.

De Gemeente maakt in deze procedure aanspraak op terugbetaling van het bedrag dat zij in 2023 teveel aan salaris aan [verwerende partij] heeft betaald. [verwerende partij] heeft de verschuldigdheid van het bedrag van € 14.050,69 niet inhoudelijk betwist. Dat [verwerende partij] vindt dat de gemeente dit bedrag had moeten verrekenen, hetgeen de Gemeente niet heeft gedaan, doet aan de verschuldigdheid daarvan niets af. [verwerende partij] wordt daarom, overeenkomstig de vordering van de Gemeente, veroordeelt tot betaling van dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente wordt eveneens, bij gebrek aan een betwisting, vanaf 7 juni 2024 toegewezen.

Nu de vorderingen van de Gemeente op de primaire grondslag zijn toegewezen, behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking meer.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, volgt reeds dat de verzoeken van [verwerende partij] moeten worden afgewezen.

Ten aanzien van de gevorderde billijke vergoeding wordt daarbij opgemerkt dat een billijke vergoeding in dit geval slechts kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiervoor geldt een hoge drempel (zie bijvoorbeeld PHR 5 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:772, 3.24). Ook is oorzakelijk verband vereist tussen het gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit laatste heeft [verwerende partij] onvoldoende onderbouwd. De verwijten die [verwerende partij] aan de toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag legt, zijn hiervoor reeds door de kantonrechter besproken. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de Gemeente is geen sprake.