Rechtbank Gelderland, 31-10-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7227, 10683573 \ HA VERZ 23-44 tussenbeschikking

Tijdens de zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat voor het loon van werknemer vanaf 1 augustus 2020 kan worden uitgegaan van een bedrag van € 2.800,00 bruto per maand. Daarnaast staat vast dat de cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. In de cao zijn, conform de opgave van werknemer, de volgende eenmalige loonuitkeringen en loonsverhogingen vastgesteld:

- 1 februari 2021: eenmalige uitkering van € 306,00 bruto

- 1 maart 2021: loonstijging van 0,93%

- 1 juli 2022: loonstijging van € 42,50 bruto

- 1 juli 2022: eenmalige uitkering van € 382,50 bruto

- 1 september 2022: loonstijging van 2,75%

- 1 maart 2023: loonstijging van 3,25%.

Werkgever betwist deze bedragen en percentages op zichzelf niet, maar doet een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in verband met de familieband tussen partijen en de slechte financiële situatie van het bedrijf. Vooropgesteld wordt dat voor het afwijzen van verzoeken die strekken tot betaling van loon c.a. op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen geen plaats is. Wat daar ook van zij, werkgever heeft de financiële situatie van zijn bedrijf in het geheel niet onderbouwd. De kantonrechter verwerpt daarom reeds daarom het beroep van werkgever op beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wegens beweerdelijke slechte financiële situatie van het bedrijf van werkgever. Het beroep van werkgever op de familiaire band slaagt evenmin.

Werkgever heeft voorts aangevoerd dat de eenmalige uitkering van 1 februari 2021 en de loonsverhoging van 1 maart 2021 niet moeten worden toegekend, omdat het kort gedingvonnis van een latere datum is en het salaris van werknemer daarin is vastgesteld op € 2.800,00 bruto per maand. De kantonrechter volgt werkgever evenmin in dit betoog. Vast staat immers dát de cao van toepassing is en dat betekent dat werknemer recht heeft op die uitkering en loonsverhoging. Wel geldt op grond van artikel 67 van de cao voor de betalingen vanaf 23 april 2021 (6 maanden na de ziekmelding) een loondoorbetalingsplicht van 90%. Daargelaten dat een kort geding een voorlopige voorziening betreft waaraan de bodemrechter niet gebonden is, staat in het dictum van het kort gedingvonnis ook dat het loon “conform de CAO” moet worden betaald. Dit betekent, zoals werknemer onweersproken heeft berekend, dat werkgever nog een bedrag aan eenmalige loonbetalingen van in totaal € 650,25 bruto moet voldoen en aan achterstallig loon op basis van de loonsverhogingen een bedrag van in totaal € 768,98 bruto.

Werknemer heeft verder onweersproken gesteld dat hij nog recht heeft op een bedrag van € 1.069,52 bruto aan - te weinig uitbetaald - vakantiegeld. De kantonrechter zal werkgever veroordelen tot betaling van dit bedrag aan werknemer.

De kantonrechter zal de wettelijke rente over voormelde bedragen toewijzen als verzocht. Werknemer maakt ook aanspraak op de wettelijke verhoging. In de gegeven omstandigheden vindt de kantonrechter de cumulatie van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging onredelijk en ziet zij aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

Werknemer stelt dat hij in de periode vóór 1 augustus 2020 altijd € 500,00 per week contant aan salaris ontving, hetgeen resulteert in een netto inkomen van € 2.166,68 per maand, een bedrag dat volgens hem vergelijkbaar is met het netto equivalent van het brutosalaris van € 2.800,00 per 1 augustus 2020. Doordat zijn loonstroken slechts een loon van € 1.400,00 bruto per maand vermelden en werkgever alleen over dat bedrag loonheffing en sociale premies heeft afgedragen, heeft het UWV zijn WIA-uitkering nu op basis van die onjuiste inkomensgegevens op een te laag bedrag vastgesteld, aldus werknemer.

Werkgever betwist dat werknemer € 500,00 per week contant aan salaris ontving. Nu werknemer heeft verzocht om gecorrigeerde loonstroken in verband met zijn WIA-uitkering zal hij, conform zijn aanbod en overeenkomstig artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten.

De kantonrechter merkt nog op dat zij uitgaat van een 38-urige werkweek voor werknemer conform de arbeidsovereenkomst. Zij passeert de stelling van werkgever dat werknemer minder uur per week heeft gewerkt. De overgelegde salarisstroken waarop 32 contracturen per week staan, bieden daartoe onvoldoende basis.

Iedere verdere beslissing op het verzoek onder 7. zal worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de bewijsopdracht.

Partijen twisten over de vraag of werkgever nog niet-genoten vakantiedagen moet uitbetalen aan werknemer. Werknemer stelt dat hij nog recht heeft op uitbetaling van 71 vakantiedagen, hetgeen volgens hem resulteert in een bedrag van € 9.658,84 bruto. Onder verwijzing naar artikel 8 van de arbeidsovereenkomst voert werkgever echter aan dat de wettelijke vakantiedagen van 2021 en 2022 zijn komen te vervallen, omdat de termijn van 6 maanden is verstreken en werknemer ondanks zijn ziekte in staat is geweest om de vakantiedagen op te nemen en op vakantie te gaan. De vakantiedagen van 2023 moeten ook worden beschouwd als opgenomen, omdat werknemer gewoon op vakantie is geweest dit jaar, aldus werkgever.

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst sluit aan bij artikel 7:640a BW. Op grond daarvan vervalt de aanspraak op het minimum aantal vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.

Hoewel in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat werknemer recht heeft op 24 vakantiedagen per jaar (20 wettelijke en 4 bovenwettelijke), heeft hij op basis van de cao recht op 25 dagen per jaar, zodat de kantonrechter van dat aantal uitgaat. Werkgever heeft de stelling van werknemer dat hij in 2020 slechts 14 vakantiedagen heeft opgenomen niet weersproken, zodat kan worden vastgesteld dat van dat jaar nog 11 dagen resteren. Discussie tussen partijen bestaat er over de jaren daarna: 2021, 2022 en 2023. Op werkgever rust de verplichting om de administratie van onder andere de gewerkte uren en vakantiedagen van zijn werknemer(s) bij te houden. Nu werkgever stelt dat werknemer al zijn vakantiedagen heeft opgenomen, zal werkgever daarom tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten. Iedere verdere beslissing op het verzoek onder 4. zal daarom worden aangehouden.

Werknemer heeft recht op een transitievergoeding, omdat werkgever het dienstverband heeft opgezegd. Ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer door ziekte niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten moet de werkgever een transitievergoeding betalen aan de werknemer (artikel 7:673 lid 3 aanhef en sub b BW). Werkgever betwist dat ook niet, maar voert aan dat hij niet de financiële middelen heeft om deze vergoeding te betalen. De kantonrechter overweegt dat, hoe vervelend ook, een penibele financiële situatie van werkgever hem niet ontslaat van zijn betalingsverplichting jegens werknemer. De redelijkheid en billijkheid bieden daartoe ook geen ruimte. De kantonrechter zal werkgever dan ook veroordelen tot betaling van de transitievergoeding.

Voor de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van het tussen partijen overeengekomen loon voor de bedongen arbeid bij einde dienstverband (in dit geval 4 juni 2023) - inclusief hetgeen daartoe bepaald is in een geldende cao - en niet van het feitelijk uitbetaalde loon. Dit leidt ertoe dat bij de berekening moet worden uitgegaan van het laatst geldende overeengekomen loon. In dit geval is dat het bruto loon inclusief de cao-verhogingen vanaf 1 maart 2021, zijnde een bedrag van € 3.044,00 bruto per maand. Op basis hiervan moet werkgever een transitievergoeding aan werknemer te betalen van € 19.437,90 bruto. De wettelijke rente over dit bedrag zal ook worden toegewezen als verzocht.