Rechtbank Limburg, 10-10-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9783, C/03/240280 / KG ZA 17-473
Rechtbank Limburg, 10-10-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9783, C/03/240280 / KG ZA 17-473
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Limburg
- Datum uitspraak
- 10 oktober 2017
- Datum publicatie
- 10 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBLIM:2017:9783
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2018:4294
- Zaaknummer
- C/03/240280 / KG ZA 17-473
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Artikel 4:15 Aanbestedingswet 2012.
De vorderingen van eiseres zijn buiten de termijn van artikel 4:15 lid 2 Aw ingediend. Derden kunnen na de 6 maandentermijn een overeenkomst die het gevolg is van een gunningsbeslissing niet langer aantasten op grond van de in artikel 4:15 genoemde gronden, wilsgebreken of strijd met artikel 3:40 BW. Van een wezenlijke wijziging van de concessie is niet gebleken. Het door eiseres aan de Gemeente overhandigde pakket documentatie over de totstandkoming van de inschrijving van de concessiehouder laat zien dat het aanvankelijk de bedoeling was de onderaannemer als katvanger in te zetten. Gebleken is dat de concessiehouder gebruik maakt van de onderaannemer.
Uitspraak
vonnis
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/240280 / KG ZA 17-473
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUURSMA GROEP EVENTS B.V.,
gevestigd te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon,
eiseres, hierna: Duursma,
advocaat mr. R.A. Wuijster,
tegen
1 de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. K.M.J.A. Smitsmans,
gedaagde, hierna: Gemeente,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUREAU DE KERMISGIDS B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
3. de stichting STICHTING WINTEREVENTS MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
advocaat mr. A. van den Borne en mr. P. van Limpt,
gedaagden, hierna: Kermisgids respectievelijk Winterevents.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 7 september 2017,
- -
-
de akte houdende wijziging van eis,
- -
-
de brief van de Gemeente van 21 september 2017,
- -
-
de akte overlegging producties van Kermisgids en Winterevents,
- -
-
de akte overlegging producties 58 t/m 61 van Duursma,
- -
-
de mondelinge behandeling van 25 september 2017, met de pleitnota’s van Duursma, de Gemeente en Kermisgids en Winterevents.
Kermisgids en Winterevents hebben bezwaar gemaakt tegen de producties 58 tot en met 61 van Duursma, omdat deze te laat zijn ingediend, namelijk op 22 september 2017 te 14.17 uur, terwijl ze reeds eerder in geding gebracht hadden kunnen worden. Duursma heeft toegelicht dat met name de verklaring van [naam 3] pas op vrijdagnamiddag 22 september 2017 door [naam 3] werd vrijgegeven voor gebruik in het geding.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist dat de producties 58, 59 en 60 buiten het geding worden gelaten, omdat zij te laat zijn ingediend en eerdere indiening mogelijk was. Productie 61 is toegelaten met dien verstande dat daarbij aangetekend wordt dat dat stuk door de advocaat van Winterevents niet met zijn cliënte is besproken.
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
2 De feiten
De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure georganiseerd met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht”. Het betrof een opdracht (concessie) voor de kerstperiodes 2016 tot en met 2019, dus voor met een looptijd van 4 jaar (met de mogelijkheid om twee keer met 1 jaar te verlengen), waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorgdraagt.
Het gunningscriterium was kwaliteit, zodat zou worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijving diende onder (veel) meer te bevatten de gegevens van onderaanneming (indien van toepassing). De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016.
In gunningsbrieven van 15 maart 2016 heeft de Gemeente de geldige inschrijvers meegedeeld voornemens te zijn de concessie te gunnen aan Winterevents. In de rangorde was de Stichting Vrijthof Mooi (hierna: Vrijthof Mooi) tweede, Drawingboard B.V. (hierna: Drawingboard) derde en Duursma vierde. Bij de gunningsbrieven was als bijlage een scorematrix gevoegd met de punten van Winterevents en die van de geadresseerde en een toelichting daarop.
De bestuurders van Winterevents zijn [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] .
Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt (derhalve) gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis.
Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving.
Drawingboard heeft tegenover de Gemeente aangevoerd - eerst rechtstreeks en later in een op 4 april 2016 aangespannen kort geding - dat de onderaannemer die door Winterevents wordt ingeschakeld de Belgische rechtspersoon Winterland Hasselt bvba is dan wel aan die rechtspersoon gelieerde natuurlijke personen, te weten [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , en
dat die rechtspersoon en natuurlijke personen niet voldoen aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis ten aanzien van de financiële en economische draagkracht.
Vrijthof Mooi heeft dit eveneens aangevoerd in een door haar op 4 april 2016 tegen de Gemeente aangespannen kort geding.
De advocaat van Winterevents heeft op 8 april 2016 aan [naam bestuurder 1] , met copie conform aan [naam 1] , gemaild:
Ik heb vanochtend met de advocaat van de gemeente gesproken. (...)
Voor nu vindt de gemeente het belangrijk dat de Stichting verklaart dat de bvba en daarbij betrokken personen niet zijn gelieerd aan de Stichting en dat zij ook in de toekomst geen bestuursfunctie of andere functie zullen uitoefenen binnen de Stichting Winterevents Maastricht. Daarmee hoopt de gemeente een aantal van de kort gedingen te kunnen voorkomen. Eerder bespraken wij dat de Stichting daartoe bereid is. Hieronder heb ik een concept e-mail aan de advocaat van de gemeente opgenomen. Graag hoor ik of je hiermee akkoord bent.
(...)
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 26 april 20161 de Gemeente onder meer veroordeeld om de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents bekend te maken aan Vrijthof Mooi. De Gemeente Maastricht zag in dit vonnis geen aanleiding om ook de overige inschrijvers van deze informatie te voorzien.
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 25 mei 20162 de Gemeente onder meer veroordeeld om de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents bekend te maken aan Drawingboard.
De onderaannemer op wier geschiktheid en ervaring Winterevents zich beriep, is Kermisgids, waarvan [naam bestuurder 3] (indirect, via Basamice B.V.) de bestuurder is.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 13 juni 2016 de tegen de gunningsbeslissing ingestelde vorderingen van de verliezende inschrijvers afgewezen3.
In het vonnis met Drawingboard als eiser heeft de voorzieningenrechter overwogen:
Met haar stellingen omtrent katvangers gaat Drawingboard uit van de veronderstelling dat De Kermisgids op enig moment van het toneel zal verdwijnen en vervangen zal worden door natuurlijke of rechtspersonen die de toets van de uitsluitingsgronden noch die van de geschiktheidseisen kunnen doorstaan, met name “de groep uit Hasselt”. Drawingboard onderbouwt deze veronderstelling niet met verklaringen of documenten, reeds om die reden kan deze ter zijde kan worden geschoven.
De Gemeente heeft bij brief van 16 juni 2016 de overeenkomst definitief gegund aan Winterevents en dit gepubliceerd op TenderNed op 17 juni 2016.
Bij brief van 31 juli 2017 heeft de advocaat van Duursma, ter illustratie van onrechtmatige handelingen bij de aanbesteding en concessie, aan de Gemeente een dossier (door hem aangeduid als dossier “Katvanger”) overgelegd, bestaande uit:
- een zeer grote hoeveelheid Whatsapp-berichten vanaf januari 2016 van een Whatsapp-groep die is aangemaakt door [naam bestuurder 1] en verder bestond uit [naam bestuurder 2] , [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] ,
- een grote hoeveelheid emails en andere documenten.
In de brief verklaart hij in te staan voor de juistheid en de authenticiteit van de correspondentie en sommeert hij de Gemeente om uiterlijk woensdag 2 augustus 2017 om 17.00 uur concrete maatregelen te hebben getroffen om aan het onrechtmatig handelen een eind te maken.
De advocaat van de Gemeente heeft op 2 augustus 2017 de advocaat van Winterevents verzocht om op de informatie in de het dossier “Katvanger” te reageren. Dezelfde dag heeft hij per brief de advocaat van Duursma een aantal vragen gesteld:
1. Op welke basis meent u ervoor in te kunnen staan dat de documentatie authentiek is?
2. Wat is de herkomst van de documentatie? Hoe bent u, althans uw cliënt, aan de documentatie gekomen?
3. Heeft u de gemeente op 31 juli 2017 alle stukken gestuurd , of zijn er nog meer documenten in uw bezit geraakt die u niet heeft gedeeld met de gemeente?
De burgemeester van de Gemeente heeft op 6 augustus 2017 aan de gemeenteraad geschreven:
(...)
Het is te prematuur om op basis van deze informatie conclusies te trekken. Onder meer moet worden bezien of de informatie authentiek is en of de informatie rechtmatig is verkregen.
Als vanzelfsprekend hecht de gemeente zeer aan het rechtmatige verloop van een aanbesteding en zal zo spoedig mogelijk beoordelen of de wijze waarop deze aanbesteding verlopen is nog gevolgen moet krijgen.
We hebben onze stadsadvocaat daarom om advies gevraagd. De stadsadvocaat bestudeert de stukken. Er zullen (mogelijk) gesprekken plaatsvinden met (...) Winterevents (...) en daarnaast evalueren we de aanbesteding. Op basis van onze bevindingen zullen we beoordelen of nadere actie onzerzijds opportuun is.
(...)
De advocaten van Winterevents hebben per mail van 28 augustus 2017 gereageerd op het verzoek van de advocaat van de Gemeente van 2 augustus 2017. Bij die mail hebben ze een door [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] respectievelijk [naam bestuurder 3] ondertekende verklaring van Winterevents en Kermisgids overgelegd, waarin zij onder meer verklaren:
- dat Kermisgids bij de editie 2016 van Magisch Maastricht als onderaannemer werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Winterevents,
- welke werkzaamheden dat onder meer waren,
- dat de daarvoor door Kermisgids gestuurde facturen door Winterevents zijn voldaan,
- dat Winterevents Kermisgids ook voor de editie 2017 van Magisch Maastricht heeft ingeschakeld.
De advocaten schrijven verder:
De susgestie van Duursma dat (...) Kermisgids zou fungeren als katvanger is derhalve onjuist en wederom ongefundeerd.
(...) Ook is er geen samenwerkingsovereenkomst, zoals is gesuggereerd. (...)
Naar aanleiding van de eerdere bezwaren van Duursma (en andere verliezers) heeft cliënte al verklaard jegens gemeente Maastricht over de vermeende betrokkenheid van Winterland Hasselt bvba en/of haar bestuurders. Cliënte blijft bij haar verklaring van 11 april 2016.
(...)
Nadat de advocaat van Duursma de Gemeente op 31 augustus 2017 gerappelleerd had, heeft de burgemeester van de Gemeente hem bij brief van 4 september geschreven:
(...) U vraagt ons actie te ondernemen op basis van de door u op 31 juli jl. aangereikte stukken. In dat verband roepen wij in herinnering dat Paulussen Advocaten u op 2 augustus 2017 per brief benaderd heeft naar aanleiding van het ook reeds op 31 juli 2017 door u gedane verzoek. Aan u zijn toen namens de gemeente aan aantal vragen gesteld. (...)
(...)
U geeft aan de Gemeente te hebben geïnformeerd. Evenwel, waarop die stukken exact betrekking hebben en hoe de stukken gelezen moeten worden is ons niet (volledig) duidelijk, en overigens heeft u evenmin uw visie over de eventuele rechtsgevolgen onderbouwd. Uw stelling als zou alles voor zich spreken wordt dezerzijds niet onderschreven. (...)
Gezien het voorgaande constateren wij dat u niet ingegaan bent op het verzoek (van Paulussen) op belangrijke punten in te gaan. (...)
(...)