Rechtbank Limburg, 05-10-2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7783, C/03/290037 / HA ZA 21-160

-

a) verklaart voor recht dat de Gemeente en/of de Stichting een overheidsopdracht voor gevelrenovaties in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en/of de beginselen van het WVEU, en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund,

-

b) de rechtshandelingen tussen de Gemeente en/of de Stichting en [gedaagde sub 3] die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie vernietigt en gedaagden veroordeelt tot ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn,

-

c) verklaart voor recht dat de Gemeente aan [gedaagde sub 3] en de Stichting aan [gedaagde sub 3] overheidsopdrachten voor gevelrenovaties in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en/of de beginselen van het WVEU, en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund,

-

d) de rechtshandelingen tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] , alsmede tussen de Stichting en [gedaagde sub 3] , die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie vernietigt en gedaagden veroordeelt tot ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.

meer subsidiair

( e) gedaagden gebiedt de rechtshandelingen tussen de Gemeente en/of de Stichting en [gedaagde sub 3] , die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie te beëindigen en hen veroordeelt tot ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.

in alle gevallen

-

f) verklaart voor recht dat de opdracht ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’ (TenderNed-kenmerk 346209) op grond van de Aanbestedingswet 2012 een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is,

-

g) ieder der gedaagden, althans de Gemeente en/of de Stichting, veroordeelt om aan eiseressen te voldoen een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 (zegge: duizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat om te voldoen aan een van de vordering onder a t/m d, tot een maximum van € 408.000,00 (zegge: vierhonderdachtduizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen maximum;

-

h) gedaagden veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten van deze procedure, met inbegrip van salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair artikel 6:119 BW over deze kosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.

[eiseressen] hebben aan hun vorderingen in de hoofdzaak, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de Gemeente een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht ten onrechte, namelijk in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (hierna: “Aw 2012”) onderhands heeft gegund aan de Stichting en/of aan [gedaagde sub 3] . Daarnaast stellen [eiseressen] dat het ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’, waarvoor de Gemeente een aanbestedingsprocedure op basis van de concurrentiegerichte dialoog heeft uitgeschreven, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is en dienaangaande vorderen zij een verklaring voor recht.

De Gemeente betwist de vorderingen van [eiseressen] Het project “Atelier Stadsrevisie” (hierna: “het project”) is een aanbod van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente om zijn diensten, bestaande uit het ontwerpen, stimuleren, verbinden en motiveren, te gebruiken en zo de doelen van het bestaande gevelfonds in een stroomversnelling te brengen. Het project houdt in dat [gedaagde sub 3] , samen met pandeigenaren komt tot renovatie van gevels in de binnenstad. Uitgangspunt van het gevelfonds was en is dat de verbouwing van de gevels voor rekening van de pandeigenaren blijft. Een deel van die kosten zal door de Gemeente worden bekostigd uit het gevelfonds, het restant betaalt de pandeigenaar zelf. Het project moet volgens de Gemeente aanbestedingsrechtelijk worden gekwalificeerd als een zogenaamd “unsolicited proposal” ofwel een “eigen initiatief.” Volgens de Gemeente is het haar toegestaan om voor dergelijke verrassende initiatieven met potentie geld uit te trekken voor een onderhandse pilotopdracht. Degelijke pilots vormen geen kunstmatige splitsing van vervolgopdrachten, aldus de Gemeente.

In het kader van het project was 2020 het pilotjaar voor de dienstverlenging door [gedaagde sub 3] . Tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] is een overeenkomst tot stand gekomen, die beperkt is tot de pilotperiode, voor een bedrag van € 135.000,--. Dit bedrag blijft onder de aanbestedingsdrempel. Kenmerkend voor het project was dat de pilot voor het jaar 2020 voor [gedaagde sub 3] geen zeker uitzicht bood op het verkrijgen van een vervolgopdracht voor de jaren 2021 en 2022. Bij aanvang is geen opdracht voor meerdere jaren gegund. Er is later ook geen vervolgopdracht gegund, maar er is een nieuwe opdracht aanbesteed. Daarmee staat, volgens de Gemeente, vast dat geen sprake was van een in delen gesplitste opdracht.

Het deel van de voor rekening van de Gemeente komende kosten in het pilotjaar 2020 voor renovatie van zes winkelpuien bedroeg € 65.000,--, en voor renovatie van “de Worstenhemel” € 50.000,--. Het gaat om een bijdrage in de bouwkosten, waarvoor de Stichting een subsidieaanvraag heeft gedaan. De aanvraag is gebaseerd op een bestaande subsidieregeling. Van een kunstmatige splitsing van een opdracht voor werken én diensten is, volgens de Gemeente, geen sprake.

De Gemeente stelt zich voorts op het standpunt dat de subsidieverlening geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken is. De pandeigenaren, en niet de Gemeente, bepalen immers de specificaties van de opdracht, het resultaat van de werkzaamheden wordt aan die pandeigenaren en niet aan de Gemeente opgeleverd, het bedrag ligt ver onder de aanbestedingsrechtelijke drempel voor diensten en (al helemaal) voor werken en er bestaat geen contractuele realisatieplicht jegens de Gemeente.

De Stichting en [gedaagde sub 3] hebben de vorderingen van [eiseressen] eveneens betwist. Er is geen sprake van een overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente, noch tussen [gedaagde sub 3] en de Stichting. De Gemeente heeft immers gecontracteerd met detacheringsbureau [naam detacheringsbureau] . Op basis van deze overeenkomst huurt de Gemeente (indirect) [gedaagde sub 3] in. Voor het pilotjaar 2020 heeft [gedaagde sub 3] een vergoeding van € 135.000,-- ontvangen. Aan hem is echter geen enkele zekerheid geboden dat hij ook in de jaren 2021 en 2022 zou worden ingehuurd. Het door [gedaagde sub 3] ontvangen bedrag is bovendien onderdrempelig en het project hoefde dus niet te worden aanbesteed, aldus de Stichting en [gedaagde sub 3] .

De relatie tussen de Stichting en de Gemeente heeft niets met het aanbestedingsrecht te maken. De Gemeente verstrekt slechts, via de Stichting, een subsidie uit het gevelfonds aan pandeigenaren. Daaraan zijn niet zodanige voorwaarden gekoppeld dat die subsidieverlening beschouwd moet worden als een aanbestedingsplichtige activiteit. De opdrachtgever met betrekking tot de uitvoering van het werk is de pandeigenaar en niet de Stichting. De Gemeente heeft geen economisch belang bij de subsidie. De subsidieverlening mag bij de bepaling van de aanbestedingsrechtelijke drempelwaarde dan ook niet worden opgeteld bij de vergoeding die [gedaagde sub 3] ontvangt, aldus de Stichting en [gedaagde sub 3] .

De Gemeente, de Stichting en [gedaagde sub 3] stellen voorts dat [eiseressen] geen belang hebben bij de verklaring voor recht dat het ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’ een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is, althans dat [eiseressen] misbruik van recht maken. Zij hebben immers niet ingeschreven op die aanbesteding. Daaruit blijkt dat zij geen daadwerkelijke belangstelling voor het werk hebben, maar alleen maar de Gemeente willen dwars zitten.