Rechtbank Midden-Nederland, 03-10-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6940, 6880265 UC EXPL 18-5175 LH/1040

[eiseres] , geboren op [1977] en van Spaanse origine, is medio 2016 als alleenstaande vanuit Spanje naar Nederland gekomen om in dienst van de stichting werkzaamheden te verrichting in de huishouding en verzorging van de heer [D] , die ten gevolge van een hoge dwarslaesie verlamd was en 24 uur per dag verzorging nodig had. [eiseres] is de Nederlandse taal zeer beperkt machtig. De heer [D] sprak goed Spaans.

De stichting is opgericht door de beide kinderen van de heer [D] en had tot doel om de benodigde verpleging en verzorging van hun vader te regelen. De heer [B] , zoon van de heer [D] (en personal trainer van beroep), is voorzitter van het bestuur van de stichting en zijn zus, mevrouw [C] (accountant van beroep) is penningmeester van de stichting. De heer [D] zelf is geen bestuurder van de stichting geweest. Het persoonsgebonden budget (PGB) dat ten behoeve van de heer [D] beschikbaar was, is aan de stichting uitgekeerd. Daarmee heeft de stichting verpleging ingekocht en loon c.a. aan [eiseres] betaald. Het PGB was min of meer kostendekkend.

Op 17 juli 2016 hebben partijen een in de Nederlandse taal gestelde overeenkomst, getiteld ‘Arbeidsovereenkomst oproepcontract voor bepaalde tijd’, getekend. Het karakter van de overeenkomst is daarin aangeduid als ‘een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht.’ De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode van 29 juni 2016 tot en met 28 juni 2017. De functie van [eiseres] is omschreven als ‘Oppas en hulp in de huishouding.’ Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst luidt: ‘1. Het werkzaam zijn als oproepkracht houdt in dat de werkgever alleen dan gehouden is oproepkracht op te roepen en te werk te stellen, indien en voor zover er sprake is van extra werkaanbod waarvoor oproepkracht in aanmerking komt. Hiervan zal sprake zijn indien, ten gevolge van afwezigheid van de vaste medewerkers wegens ziekte, vakantie, verlof of anderszins, behoefte is aan extra arbeidskrachten. 2. Oproepkracht is verplicht aan een oproep door of namens werkgever gehoor te geven. 3. Oproepkracht mag slechts dan weigeren aan een oproep gehoor te geven indien en voor zover hij redelijkerwijs niet in staat is op de door werkgever aangegeven tijden arbeid te verrichten. Beide partijen houden in dit kader rekening met elkaars gerechtvaardigde belangen.’ Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘1. De oproepen geschieden meestentijds mondeling c.q. telefonisch. 2. De werkgever doet in beginsel uiterlijk 48 uur voor dat de werkzaamheden een aanvang moeten nemen de oproep aan oproepkracht.’ Artikel 6 van de arbeidsovereenkomst luidt: ‘Het salaris wordt berekend op basis van de feitelijke gewerkte uren en bedraagt bij het aangaan van deze overeenkomst bruto € 8,80 per uur. In het uurloon is 8% vakantiegeld en vakantiedagen inbegrepen. Per oproep heeft de werknemer recht op minimaal drie uur loon.’ Partijen hebben hierover mondeling afgesproken dat [eiseres] , uitgaande van het wettelijk minimumloon bij aanvang van het dienstverband, € 2.100,-- netto per maand aan loon en vakantiebijslag zou ontvangen. Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘1. Gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband heeft de oproepkracht alleen recht op loon indien en voor zover hij daadwerkelijk werkzaam is geweest. Artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek is de eerste zes maanden uitgesloten. Oproepkracht kan dus gedurende vorengenoemde periode geen aanspraak maken op loon over de tijd gedurende welke hij om welke reden dan ook niet heeft gewerkt een en ander met inachtneming van lid 2 van dit artikel. 2. Indien oproepkracht tijdens het verrichten van de bedongen arbeid ziek wordt, heeft hij voor de duur van de oproep aanspraak op geen doorbetaling van het loon.’ Op de arbeidsovereenkomst van partijen is geen cao van toepassing (verklaard).

Op 14 mei 2017 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst aangegaan, ditmaal voor de periode van 1 augustus 2017 tot en met 31 mei 2018. De bedingen in deze tweede arbeidsovereenkomst zijn gelijkluidend aan die van de eerste.

De heer [D] werd ’s ochtends tussen 09.00 en 12.00 uur verpleegd door een lid van een team van vijf zzp-ers. Zij zorgden ook voor zijn ontbijt. [eiseres] was tussen 09.00 en 12.00 uur vrij. Zij ving haar werk aan om 12.00 uur. Tot 22.00 uur verrichtte zij werkzaamheden in de huishouding en verzorging van de heer [D] . Zij verzorgde zijn lunch en het avondeten, maakte schoon, deed de boodschappen en de was, gaf hem zijn medicatie en hielp hem bij het ophoesten van slijm. Samen dronken zij koffie, ze aten samen, maakten uitstapjes en keken televisie. Ze konden het goed met elkaar vinden; in of omstreeks december 2017 heeft [eiseres] de heer [D] ook op zijn vakantie naar Spanje begeleid. Omstreeks 22.00 uur hielp [eiseres] de heer [D] (met behulp van een kraan) in bed. Van 22.00 uur tot de volgende ochtend te 09.00 uur (wanneer de verpleging aantrad) verbleef [eiseres] in de haar ter beschikking gestelde kamer in het huis van de heer [D] . Zij was dan voor hem - op den duur via ‘Messenger’ - bereikbaar ingeval van nood, bijvoorbeeld als hij last van slijm had of benauwd was, of als hij anderszins haar hulp wilde, bijvoorbeeld als zijn deken was gevallen of als hij dorst had, zich niet lekker voelde of bang was. Behoudens in de maanden juli 2016, juni en juli 2017, waarin [eiseres] vakantie opnam en de verzorging door een ander werd gedaan, heeft zij aldus dagelijks, zeven dagen per week, van 12.00 tot 22.00 uur - dus 70 uren per week, ruim 300 uren per maand - gewerkt en was zij daarnaast elke dag van 22.00 tot 09.00 uur oproepbaar.

In december 2017 heeft [eiseres] een relatie gekregen met de heer [A] , de toenmalige masseur van de heer [D] . Het verplegend team rapporteerde vanaf 31 december 2017 in het bijgehouden logboek onvolkomenheden in de verzorging van de heer [D] door [eiseres] . Op 16, 22 en 30 januari 2018 heeft de heer [A] met de heer [D] gesproken over de beperkte vrijheid die [eiseres] voelde om ’s avonds of in het weekend buitenshuis iets voor zichzelf te doen of de nacht elders door te brengen. Van die gesprekken heeft de heer [A] geluidsopnames gemaakt. De transcripties ervan heeft [eiseres] in het geding gebracht.

Bij brief van 9 februari 2018 heeft mevrouw [C] namens de stichting aan [eiseres] meegedeeld: ‘De afgelopen twee maanden is er helaas het een en ander veranderd. Jij hebt een vriend gekregen en sindsdien is jouw werk niet meer hetzelfde als voorheen. Er is nauwelijks meer persoonlijke aandacht en je bent slordig geworden in de werkzaamheden. Door deze veranderingen is de relatie met [D] (de heer [D] , ktr.) ernstig verslechterd. Zacht uitgedrukt is er een onwerkbare situatie ontstaan. Ik maak je geen persoonlijk verwijt voor de goede orde, ik kan mij best voorstellen dat je aandacht voor [D] de afgelopen periode is veranderd, maar gezien de bijzondere aard van de zorgwerkzaamheden voor [D] , is het gewoon van essentieel belang dat zijn verzorger(s) een 100% focus hebben op zijn gezondheid, daar hangt letterlijk zijn leven vanaf zoals je weet. Op basis van de huidige verstandhouding tussen [D] en jou en de kwaliteit van het geleverde werk is dan ook besloten om de relatie te beëindigen en geen gebruik meer te maken van je oproepdiensten. Dat zou niet verantwoord zijn. Hierbij deel ik je dan ook mede dat we, daar je een oproepcontract hebt, vanaf 18 februari 2018 geen gebruik meer zullen maken van je diensten. Je oproepcontract eindigt per 31 mei 2018 en ik zeg je contract ook tegen die datum op. Het contract zal dus niet verlengd worden en per 31 mei 2018 stoppen.’ En voorts: ‘Met ingang van 18 februari 2018 kun je verder geen gebruik meer maken van de kamer. (-) We zijn bereid je gebruikelijke salaris onverplicht door te betalen tot 01-04-2018 zonder dat je nog opgeroepen zult worden. Deze betaling geschied(t) dan tegen finale kwijting over en weer. We hopen en vertrouwen erop dat je je werkzaamheden tot 18 februari zult voortzetten op dezelfde wijze als voorheen en dat de relatie tussen jou en [D] in deze laatste periode wellicht weer wat beter kan worden zodat we allemaal een goede herinnering overhouden aan jouw inzet de afgelopen twee jaren, waarvoor we je dankbaar zijn. (-).’ Vanaf 1 april 2018 heeft de stichting aan [eiseres] geen loon meer betaald. [eiseres] heeft de kamer per 18 februari 2018 ontruimd.

Bij brief van haar gemachtigde van 15 februari 2018 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op achterstallig loon c.a. en een voorstel tot minnelijke regeling gedaan. De stichting heeft de vordering weersproken en het schikkingsvoorstel afgewezen.

Op 16 februari 2018 is de heer [D] in het ziekenhuis opgenomen. Op [2018] is hij overleden. Op 7 mei 2018 heeft een van de gewezen verplegers van de heer [D] , buiten zijn erfgenamen om, een melding gedaan bij de Inspectie Gezondheidszorg over de (vermeende) nalatigheden van [eiseres] en de heer [A] .

Het PGB komt sinds [2018] niet meer tot uitkering. De stichting is, in afwachting van de uitkomst van dit geding, nog niet geliquideerd.