Rechtbank Midden-Nederland, 02-09-2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3498, 8705834

[eiser] verzoekt (vordert) na vermindering van eis op de zitting:

1. ls voorlopige voorziening: betaling van het loon van € 1.900 bruto per maand vanaf februari 2020 tot 1 juli 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging, met veroordeling van [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] in de proceskosten en de nakosten;

2. in de bodemprocedure:

Naar aanleiding van de eisvermindering door [eiser] heeft [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zitting ingetrokken.

De kantonrechter volgt dat standpunt niet. Uit het feit dat het IND‑aanvraagformulier "(concept) arbeidsovereenkomst" vermeldt kan slechts worden afgeleid dat het wat de IND betreft niet per se vereist is dat een definitieve arbeidsovereenkomst wordt overgelegd, maar dat de IND ook genoegen neemt met overlegging van een conceptarbeidsovereenkomst. Dit is ook wel begrijpelijk, omdat het lastig kan zijn een uitgewerkte arbeidsovereenkomst te sluiten met een werknemer die nog in het buitenland zit. Het gaat er hier echter om of [eiser] uit dit geschrift en uit de overige communicatie tussen partijen (die soms via zijn zus [A] of zijn zwager [C] verliep) heeft mogen afleiden dat [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] zonder voorbehoud een arbeidsovereenkomst met de daarin vermelde arbeidsvoorwaarden met hem wilde aangaan. Dat is hier naar het oordeel van de kantonrechter inderdaad het geval. Dit geschrift bevat immers alle essentiële onderdelen die noodzakelijk zijn om het bestaan van de arbeidsovereenkomst aan te nemen, zoals de ingangsdatum, de duur van de overeenkomst, die toepasselijkheid en duur van de proeftijd, de toepasselijkheid van een cao, de functie, de hoogte van het salaris en de toepasselijkheid van een pensioenregeling. [eiser] heeft dit geschrift niet ondertekend (hij zat immers in China), maar heeft met al deze arbeidsvoorwaarden kennelijk ingestemd: deze overeenkomst was immers als bijlage gevoegd bij de aanvraag die namens hem is gedaan, en nadat die aanvraag was toegekend is hij vervolgens naar Nederland gekomen en heeft hij zich (door middel van de in 2.1 slot vermelde WeChatconversatie) bij [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] gemeld om zijn werkzaamheden te gaan verrichten. Als [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] de mogelijkheid had willen openlaten om na de komst van [eiser] te mogen beslissen dat zij toch niet met hem in zee wilde gaan, had zij hiervoor uitdrukkelijk een voorbehoud moeten maken, maar dat heeft zij niet gedaan. [eiser] zou dan de afweging hebben kunnen maken of hij wel of niet het risico wilde nemen om voor niets (helemaal) vanuit China naar Nederland te komen. Dat slechts sprake zou zijn van een vrijblijvende afspraak tussen partijen verdraagt zich trouwens ook niet met het feit dat [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] zelf de aanvraag heeft gedaan, dat die aanvraag specifiek gericht was op indienstneming van [eiser] , en dat zij tegen de aanvankelijke weigering vervolgens een bezwaarschrift heeft ingediend.

[achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] heeft zich er ook nog op beroepen dat het geschrift de titel "MODEL ARBEIDSOVEREENKOMST" draagt, maar dit maakt deze conclusie niet anders, en kan zeker niet als een voorbehoud worden uitgelegd. Het is immers bepaald niet ongebruikelijk dat partijen een arbeidsovereenkomst sluiten en die schriftelijk vastleggen door daarvoor een model uit de cao of een andere bron te gebruiken.

Aan deze conclusie doet ook niet af dat de aanvangsdatum van 1 september 2019, die in de overeenkomst was vermeld, niet is gehaald. Er is immers in ieder geval vertraging ontstaan omdat de aanvraag in eerste instantie was afgewezen. [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat die vertraging en de daardoor uitgestelde ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst tot gevolg zou hebben dat aan die overeenkomst geen uitvoering gegeven kon worden. Dit blijkt ook uit het feit dat [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] geen actie heeft ondernomen op dit punt toen zij op 30 november 2019 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken vernam dat er een afspraak was gemaakt dat [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] de mvv op 2 januari 2020 zou kunnen komen ophalen.

[achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] voert verder aan dat zij [eiser] , via zijn zwager en contactpersoon in Nederland, [C] , via een chatbericht heeft verzocht zich op 26 december 2019 bij haar te melden, hetgeen hij niet heeft gedaan. [eiser] heeft dit betwist, en [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] heeft het betreffende chatbericht niet overgelegd. Op de zitting heeft mevrouw [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] een en ander nader toegelicht. Volgens haar heeft zij [eiser] , toen deze zich niet op tijd (dus op 26 december 2019) bij haar meldde, laten weten dat hij niet meer naar Nederland behoefde te komen. Volgens haar is dit onder andere in WeChatberichten aan hem meegedeeld. Na de mededeling van de kantonrechter dat deze berichten zich niet bij de stukken bevonden, heeft de gemachtigde van [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] verzocht deze alsnog bij akte in het geding te mogen brengen. Volgens [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] volgt hieruit dat het niet meer aan de orde was dat [eiser] voor haar zou gaan werken, en is het voor zijn eigen risico dat hij voor niets naar Nederland is gekomen.

Ook hierin volgt de kantonrechter [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] niet. Zij heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij een dergelijke mededeling inderdaad heeft gedaan. Het had op haar weg gelegen het door haar gestelde chatbericht direct over te leggen. De kantonrechter ziet geen aanleiding haar daartoe alsnog de gelegenheid te geven omdat zij niet heeft gesteld waarom zij dit niet voorafgaand aan de zitting heeft kunnen doen, en verder omdat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft niet gesteld wanneer en waarom zij dat bericht heeft verstuurd. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe die mededeling zich verhoudt tot het feit dat zij op 30 november 2019 vernam dat [eiser] de mvv op 2 januari 2020 (dus ná de door haar gestelde uiterlijke meldingsdatum van 26 december 2019) zou gaan ophalen en of (en hoe) zij toen heeft gereageerd. Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat zij in de WeChatconversatie (zoals deze is geciteerd in het verzoekschrift, punt 9) die ontstond nadat [eiser] op Schiphol was geland niet het standpunt heeft ingenomen dat de discussie geen zin had omdat zij hem al had laten weten dat hij niet meer hoefde te komen.

Dat [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] aan de IND in een"Meldingsformulier voor arbeidsgerelateerde verblijfsdoelen" heeft meegedeeld dat zij geen contact met [eiser] kon krijgen, dat zij niet wist waar hij was en dat zij heeft aangekruist "⊠ De vreemdeling komt niet meer naar Nederland" maakt gezien het voorgaande niet uit. De kantonrechter merkt hierbij nog op dat dit formulier als ingangsdatum van de wijziging en als datum van ondertekening 20 januari 2020 vermeldt, maar dat het formulier blijkens de bevestigingsbrief van de IND eerst op 10 maart 2020 door de IND is ontvangen. De kantonrechter leidt daaruit af dat het formulier pas begin maart 2020 is verzonden. Toen was echter al ruim bij [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] bekend dat [eiser] al enige tijd wél in Nederland was en liep de discussie al of [eiser] wel of niet met zijn werkzaamheden zou kunnen beginnen.

[achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] stelt ook nog dat [eiser] zich na zijn aankomst in Nederland op 31 januari 2020 niet telefonisch of per e-mail bij haar gemeld heeft. Dit maakt niet uit, omdat die melding in de WeChatberichten wél is gedaan en [eiser] uitdrukkelijk in die berichten er bij [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] op heeft aangedrongen bij haar te kunnen beginnen met werken.

Volgens [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] moet de vordering ook worden afgewezen omdat de verblijfstitel die [eiser] stelt te hebben verkregen niet meer geldig is, omdat hij slechts werkzaam kan en mag zijn als specialiteitenkok bij het restaurant van [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] in [vestigingsplaats 2] , en dat dat restaurant niet meer bestaat. Naar de kantonrechter begrijpt doelt [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] hier op het feit dat het restaurant na de aanvraag van de mvv is ingebracht in een vennootschap onder firma. Voor de geldigheid van de arbeidsovereenkomst is dit echter niet relevant. Dat dit inbrengen van het restaurant in een vennootschap onder firma tot verblijfsrechtelijke problemen zou kunnen leiden heeft zij verder bovendien - nog los van de vraag voor wiens risico dat eventueel zou komen - in het geheel niet onderbouwd.

De conclusie moet zijn dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen partijen met als ingangsdatum 1 februari 2020 (tegen deze door [eiser] gestelde ingangsdatum heeft [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] op zich geen argumenten ingebracht) en dat deze geëindigd is op 1 juli 2020. [eiser] heeft ook recht op loonbetaling over deze periode. Hierbij is niet van belang dat hij in deze periode geen werkzaamheden voor [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] heeft verricht. Gedurende de eerste 14 dagen was de oorzaak hiervan dat hij op aangeven van [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] in verband met de coronapandemie in quarantaine is geweest, en daarna was de reden dat [achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] hem niet tot het verrichten van werkzaamheden heeft toegelaten. Deze verhinderingen behoren geen van beide voor rekening van [eiser] te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).

[achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] heeft nog verzocht de loonvordering te matigen in verband met de coronacrisis: zij heeft haar restaurant gedurende enige tijd moeten sluiten. De kantonrechter gaat hieraan voorbij reeds omdat zij geen enkel inzicht gegeven heeft in haar financiële positie, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Toegewezen zal worden 5 (maanden) x € 1.900 = € 9.500 bruto.

Ook de wettelijke verhoging is toewijsbaar. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden deze (al dan niet ambtshalve) te matigen. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat [eiser] op eigen kosten vanuit China naar Nederland is gekomen en dat hij voor zijn levensonderhoud op deze loonbetaling is aangewezen.

Aan vakantiebijslag zal worden toegewezen 8% van € 9.500 = € 760 bruto.

De gevorderde vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen zal de kantonrechter afwijzen, omdat deze geacht kunnen worden tijdens de periode van het niet verrichten van werkzaamheden te zijn opgenomen.

De wettelijke rente over de loonbetalingen en de eindafrekening vakantiebijslag is eveneens toewijsbaar zoals hierna aan te geven. Ook de wettelijke rente over de wettelijke verhoging is toewijsbaar, omdat voldaan is aan het vereiste dat de werkgever in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld, zoals dat ook geldt bij wettelijke rente over een boete, die krachtens een boetebeding is verbeurd (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6537).

[achternaam van gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] wordt veroordeeld om de proceskosten van [eiser] te betalen, omdat zij de zaak heeft verloren. Deze kosten worden als volgt begroot:

-

vastrecht € 83

-

salaris gemachtigde € 600 (2 x tarief € 300)

-

totaal € 683.

Ook de nakosten zijn als hierna aan te geven toewijsbaar.

Nu eindvonnis wordt gewezen behoeft de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening geen behandeling.