Rechtbank Midden-Nederland, 28-10-2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:4722, 8672546 / UC FORM 20-5827 LH/1040

Alvorens aan de beantwoording van de door partijen gestelde vraag toe te komen, zal de kantonrechter zich, mede gezien het partijdebat (zowel in het gezamenlijke verzoekschrift als ter zitting), buigen over wat partijen in dit geding wél en wat zij niet ter beslissing hebben voorgelegd. De kantonrechter ziet aanleiding zich hierover uit te laten, om latere onenigheid die daarover tussen partijen zou kunnen rijzen zoveel mogelijk te voorkomen. Geen der partijen is er immers bij gebaat dat dit vonnis nieuwe vragen oproept.

Allereerst is daar de vraag naar de precieze inhoud van de door COR BAM aan haar instemming verbonden voorwaarde. Deze is bijvoorbeeld niet dezelfde bij de regeling ‘Verblijfskosten binnen Nederland’ als bij de ‘Alcohol en Drugs Policy’. Nu eens formuleert de COR de voorwaarde kennelijk aldus dat de mogelijkheid van toekomstige wijziging of intrekking afhangt van de instemming van de COR, dan weer luidt de voorwaarde dat een latere wijziging of intrekking ter instemming aan de COR moet worden voorgelegd. Het verschil tussen beide is dat in het eerste geval BAM voor een latere wijziging of intrekking van de regeling afhankelijk is van de instemming van de COR, terwijl aan BAM in het tweede geval na een geweigerde instemming nog de mogelijkheid van (het vragen van) vervangende toestemming door de kantonrechter openstaat. De kantonrechter verstaat partijen in het kader van dit geding aldus dat de COR voor BAM niet de weg van artikel 27 lid 4 WOR wil blokkeren. Daarmee zou de COR voor zichzelf een positie zoals die van een vakbond claimen; dat strookt niet met zijn verdere opstelling in dit geding en zou niet aansluiten bij het systeem van de WOR. En het is juist deze wet waarop de raad zich nadrukkelijk baseert. Uit het partijdebat maakt de kantonrechter dan ook op dat het onderhavige geschil betrekking heeft op de vraag of de COR in redelijkheid aan zijn instemming met een arbeidsvoorwaardelijke regeling de voorwaarde mag verbinden dat ook een toekomstige wijziging of intrekking van die regeling ter instemming aan de raad wordt voorgelegd.

Het geschil van partijen heeft uitsluitend betrekking op de situatie dat BAM, om haar moverende redenen, (de vaststelling, wijziging of intrekking van) een regeling in haar visie onverplicht aan de COR heeft voorgelegd. Indien een regeling immers onder de limitatieve opsomming van het eerste lid van artikel 27 WOR valt, en dus naar zijn aard aan de raad móet worden voorgelegd, geldt sowieso dat ook een toekomstige wijziging of intrekking ervan onder het instemmingsrecht van de COR valt en heeft het opnemen van een bepaling van die strekking in de betreffende regeling geen toegevoegde waarde. Hieruit volgt dat de tegenwerping van COR BAM in dit geding, dat de meeste onderwerpen die BAM ter instemming aan de raad voorlegt toch al onder zijn wettelijke instemmingsrecht vallen, langs de kern van het geschil van partijen heengaat. Het geschil ziet niet op wat ingevolge de wet al ter instemming aan de raad moet worden voorgelegd.

Een volgende preliminaire vraag is die naar de reikwijdte van dit vonnis. In het recente verleden heeft BAM al meermaals ingestemd met de door COR BAM gestelde voorwaarde. Zo is in januari 2013 in een aantal geharmoniseerde regelingen de bepaling opgenomen dat de regeling eerst na instemming van de COR kan worden gewijzigd of ingetrokken. Uit de stellingen van BAM begrijpt de kantonrechter dat zij daaraan in het kader van dit geding niet wenst te tornen en dat de onderhavige procedure er slechts toe strekt om te voorkomen dat het geschil van partijen, zoals dat recent in het kader van de instemmingstrajecten voor de regeling ‘Verblijfskosten binnen Nederland’ en de ‘Alcohol en Drugs Policy’ is gerezen, een terugkerende hindernis bij de vormgeving van haar sociaal beleid gaat zijn. Voor beide genoemde regelingen hebben partijen in onderling overleg reeds voorzien in wat de uitkomst van dit geding betekent. Bestaande regelingen, waarin BAM eerder al de door de COR gestelde voorwaarde heeft opgenomen, zullen dus van dit vonnis geen invloed ondergaan. Kennelijk doelde BAM hierop toen - zo verklaarde de voorzitter van COR BAM ter zitting - zij aan de COR, in het kader van het overleg over het nieuwe convenant en het laten vervallen van de bijlage bij het oude, meedeelde dat de raad zijn instemmingsrecht over ‘bestaande regelingen’ zou behouden.

Voorts ziet de kantonrechter zich gesteld voor de vraag wat, voor de beantwoording van de in dit geding voorgelegde vraag, de betekenis is van het in mei 2019 tussen partijen gesloten convenant. Partijen verschillen hierover van mening. BAM heeft zich op dit convenant - waarin aan de raad geen bovenwettelijke bevoegdheden in de zin van artikel 32 lid 2 WOR (meer) zijn toegekend - beroepen en betoogd dat de COR daarom een onredelijke voorwaarde stelt. De kantonrechter deelt dit standpunt van BAM niet. Weliswaar had het inderdaad voor de hand gelegen dat COR BAM de onderhavige kwestie in het overleg over het nieuwe convenant aan de orde had gesteld, maar dat dit niet is gebeurd (partijen zijn het erover eens dat het nieuwe convenant geen bovenwettelijke bevoegdheden aan de medezeggenschap toekent) betekent niet dat partijen - ook tijdens de looptijd van dat convenant - niet overeen zouden kunnen komen dat aan de raad bij (een) bepaalde arbeidsvoorwaardelijke onderwerp(en) of regeling(en) toch een bovenwettelijk instemmingsrecht toekomt, zoals dat eerder is gebeurd.

COR BAM heeft in dit geding gesteld dat sprake is van een eerdere bestendige gedragslijn, inhoudende dat als BAM de COR (onverplicht) om instemming vroeg en de raad aan zijn instemming de voorwaarde verbond dat een latere wijziging of intrekking van die regeling ook weer ter instemming zou worden voorgelegd, dat BAM dan die voorwaarde in de betreffende regeling opnam. COR BAM heeft echter aan die gedragslijn niet de conclusie verbonden dat BAM dáarom jegens hem gehouden is om die voorwaarde ook in het vervolg te blijven accepteren. Ter zitting heeft de COR benadrukt dat hij niet wil betogen dat BAM de door hem gestelde voorwaarde telkens moet (blijven) overnemen omdat zij dat eerder ook heeft gedaan, maar dat zijn standpunt deze is, dat het nu en in het vervolg, net zoals eerder, van zijn kant niet onredelijk is om de standaard voorwaarde aan zijn instemming te verbinden. De kantonrechter komt toe aan de beantwoording van die vraag.

Partijen verschillen niet van mening over het toetsingskader dat in dit geding behoort te worden gehanteerd. Of de door de COR aan zijn instemming verbonden standaard voorwaarde al dan niet onredelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 27 lid 4 WOR, zoals dit door de Hoge Raad in de ‘Stena Line’-uitspraak is uitgelegd. De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat van onredelijkheid in de zin van artikel 27 lid 4 WOR sprake is ‘indien de argumenten van de ondernemer voor het voorgenomen besluit zwaarder wegen dan die van de ondernemingsraad voor het onthouden van zijn instemming’. Partijen zijn het erover eens dat het hierbij moet gaan om ‘inhoudelijke’ argumenten. Maar COR BAM meent dat ook zijn belang om te bereiken dat, als hij eenmaal heeft ingestemd met een regeling ook een toekomstige wijziging of intrekking ervan aan hem ter instemming wordt voorgelegd, als zo’n inhoudelijk argument heeft te gelden. De kantonrechter volgt de COR hierin niet. Het gaat bij de beoordeling van een arbeidsvoorwaardelijke regeling die ter instemming aan de ondernemingsraad wordt voorgelegd om een afweging van de belangen die de ondernemer bij (vaststelling of wijziging van) die regeling heeft tegen die van de betrokken werknemers bij (vaststelling of behoud van) een andere, veelal (financieel of anderszins) gunstiger, regeling. Dat blijkt ook uit het bepaalde in het tweede lid van artikel 27 WOR: de medezeggenschap moet worden geïnformeerd over de beweegredenen die de ondernemer voor zijn voorgenomen besluit heeft en over de gevolgen die dat voornemen naar verwachting voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben. Bij deze belangen (en argumenten) over en weer gaat het dus om de belangen van de ondernemer/werkgever tegenover die van de betrokken werknemers dat hun rechtspositie niet verslechtert. Het - daarvan te onderscheiden - belang van een goed functionerende medezeggenschap heeft de wetgever bedoeld te dienen met het bepaalde in de Wet op de ondernemingsraden.

Uitgangspunt van de WOR is dat de meest vergaande bevoegdheid van de ondernemingsraad, die het instemmingsrecht is, wettelijk beperkt is tot regelingen over de onderwerpen die het eerste lid van artikel 27 WOR limitatief opsomt. Met het oog op de behoefte aan maatwerk en een meer flexibele vormgeving van de medezeggenschap in ondernemingen is in de jaren 90 van de vorige eeuw de rechtsfiguur van de ondernemingsovereenkomst geïntroduceerd. Artikel 32 WOR kent sindsdien in het tweede lid de mogelijkheid dat ondernemer en ondernemingsraad schriftelijk overeenkomen dat aan de medezeggenschap meer bevoegdheden toekomen dan die de wet toekent. Wat het instemmingrecht betreft bleef artikel 27 WOR het wettelijke minimum. De ondernemingsovereenkomst kan worden neergelegd in een door partijen ondertekend stuk, zoals een convenant, maar kan ook blijken uit notulen van een overlegvergadering (zie memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 44), uit de met de ondernemingsraad gevoerde correspondentie of uit de inhoud van een regeling zelf. Gelet op dit wettelijke systeem is het onredelijk om een (onverplicht gegeven) instemmingsrecht te gebruiken voor een ander doel (hier: om het terrein waarop de raad instemmingsrecht heeft te doen uitbreiden tot buiten de grenzen die artikel 27 WOR stelt) dan waarvoor de bevoegdheid is verleend (te weten: met het oog op de medezeggenschap over de bij een regeling betrokken rechtspositionele belangen van werknemers). Het enkele feit dat BAM de raad - onverplicht - om instemming met een regeling heeft willen vragen, maakt niet dat het vervolgens redelijk is om zich ook voor toekomstige wijziging of intrekking van die regeling van de instemmingsbevoegdheid te willen verzekeren. Aldus kijkt COR BAM het gegeven paard wel erg diep in de bek. Als BAM de COR onverplicht om instemming met een regeling vraagt, kan de raad zonder inhoudelijke en op de concrete regeling toegespitste argumenten in redelijkheid niet verlangen om ook in de toekomst op dezelfde wijze bij een wijziging of intrekking ervan te worden betrokken. Dat BAM daar niet (langer) voor voelt, heeft met willekeur, gebrek aan consistentie of strijd met goed ondernemerschap, zoals de COR stelt, niet van doen. BAM wordt er door de opstelling van de COR toe gedrongen om te accepteren dat geen enkele arbeidsvoorwaardelijke regeling, die onverplicht met instemming van de COR tot stand komt, meer kan worden gewijzigd zonder dat over die wijziging opnieuw om instemming wordt gevraagd.

Hetgeen COR BAM ter onderbouwing van zijn belang bij de standaard aan instemming verbonden voorwaarde heeft aangevoerd, kan aan zijn opstelling dat onredelijke karakter niet ontnemen. De kantonrechter wijst er in dit verband allereerst op dat het belang van de COR om geïnformeerd te blijven over wijzigingen in het sociaal beleid van BAM en over de uitvoering ervan in de praktijk, niet het stellen van de litigieuze standaard voorwaarde rechtvaardigt. Nog afgezien van het feit dat BAM heeft toegezegd de COR tijdig te zullen (blijven) informeren en raadplegen over voorgenomen wijzigingen van regelingen die eerder met zijn instemming tot stand zijn gekomen, staat de raad telkens als hem blijkt dat BAM zich niet aan de wet houdt de weg van het vijfde lid van artikel 27 WOR (het inroepen van de nietigheid van regelingen die ten onrechte niet ter instemming zijn voorgelegd) ter beschikking. Hiervoor geldt de wettelijke termijn van een maand, die pas aanvangt zodra de raad - bijvoorbeeld door signalen uit zijn achterban - is gebleken dat BAM uitvoering of toepassing geeft aan een besluit dat in strijd is met het instemmingsrecht.

Inderdaad kan, zoals de COR stelt, het stellen en overnemen van de bedoelde standaard voorwaarde ertoe leiden dat van de betreffende regeling duidelijk is dat die ook in het vervolg als een instemmingsplichtig onderwerp moet worden beschouwd. Dat kan een toekomstig meningsverschil over de vraag of een bepaalde regeling valt binnen de reikwijdte van artikel 27 lid 1 WOR inderdaad voorkomen. Maar BAM heeft gelijk waar zij daartegenover aanvoert dat dergelijke meningsverschillen inherent zijn aan een limitatieve opsomming als die van dat artikellid. Dergelijke debatten hebben ook een redelijke zin, zoals in de verhouding tussen partijen bijvoorbeeld bleek toen de COR zich op het standpunt stelde dat het opnemen door BAM van boetebedingen in individuele arbeidsovereenkomst als een wijziging van het aanstellingsbeleid in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder e WOR moest worden aangemerkt. Partijen moeten daarover van mening kunnen verschillen en daarvan wordt de medezeggenschap niet perse slechter. Pas als ondernemer en ondernemingsraad dit soort interpretatieverschillen voor de toekomst in goed onderling overleg willen vermijden, geeft artikel 32 lid 2 WOR daarvoor de door de wetgever aangewezen weg: die van een ondernemingsovereenkomst waarin partijen samen vaststellen wat in elk geval ter instemming (of advies) zal worden voorgelegd. Die weg is hier echter niet gevolgd. Een standaard voorwaarde kan niet worden gekwalificeerd als een aanbod tot het sluiten van een ondernemingsovereenkomst.

COR BAM heeft er ten slotte op gewezen dat het ook in het belang van BAM is om de vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling onverplicht ter instemming voor te leggen. Inderdaad heeft een werkgever die een in de individuele arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers voorkomende arbeidsvoorwaarde eenzijdig wil wijzigen (in de zin van verslechteren) er, bij de toepassing van artikel 7:613 of artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek, belang bij dat de medezeggenschap zich - met hem - op het standpunt heeft gesteld dat hij daarbij een zwaarwegend belang heeft. Maar dat belang van de werkgever maakt niet - zonder meer - dat de ondernemingsraad zich redelijk opstelt door, los van de over en weer bij (de inhoud van) een arbeidsvoorwaardelijke regeling betrokken belangen, aan de (onverplicht gevraagde) instemming de standaard voorwaarde te verbinden dat ook voor een toekomstige wijziging of intrekking van de betreffende regeling zijn instemming vereist is. Het is aan de ondernemer/werkgever zelf om zijn opstelling bij een voorgenomen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden te bepalen en zijn kansen dienaangaande in te schatten. Hij kan ervoor kiezen de kwestie niet aan de medezeggenschap voor te leggen. Doet hij dat wél, dan kan hij de ondernemingsraad - onverplicht - om instemming vragen of kan hij anderszins trachten om met de raad inhoudelijke overeenstemming over de wijziging te bereiken, teneinde dit in een mogelijk geschil met (een) individuele werknemer(s) te gebruiken.

Het voorgaande leidt tot de volgende beantwoording van de door partijen voorgelegde, en in de hierboven omschreven zin verstane, vraag aan de kantonrechter. Het is onredelijk als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR dat COR BAM aan een instemming, standaard en dus los van de inhoud van betreffende regeling, de voorwaarde verbindt dat ook een toekomstige wijziging of intrekking van die regeling aan hem ter instemming moet worden voorgelegd.

Gezien de aard van deze procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.