Rechtbank Midden-Nederland, 26-10-2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4905, 9591295 / LC EXPL 21-3083

Geen overeenstemming OR

FNV stelt dat [gedaagde] geen instemming van de OR heeft verkregen en verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar de brief van de voorzitter van de OR, de heer [A] , (hierna: [A] ) van 21 januari 2021 (zoals weergegeven onder overweging 2.6 van het tussenvonnis). In die brief meldt [A] onder meer dat het juist is dat tijdens het overleg op 16 maart 2020 niet is gehandeld conform de CAO, dat geen sprake was van een voorgenomen besluit, maar dat het besluit al definitief was genomen door de directie en dat de OR alleen aanwezig was voor de mededeling.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [A] toegelicht dat tijdens de vergadering met de directie op 16 maart 2020 namens de OR het dagelijks bestuur aanwezig was, dat de directie het besluit heeft meegedeeld, maar dat het dagelijks bestuur wel de ruimte kreeg nog een alternatief voorstel te doen. Tot besluit is in die vergadering expliciet gevraagd aan de aanwezige OR-leden of zij in konden stemmen en daarop hebben alle leden van het dagelijks bestuur van de OR instemmend geknikt. [A] heeft verder toegelicht dat hij meteen na afloop van die vergadering de overige leden van de OR heeft benaderd, waarna direct een overleg heeft plaatsgevonden met de (bijna) voltallige OR. Volgens [A] was alleen [B] niet aanwezig. Tijdens dat overleg heeft [A] vastgesteld door het peilen van gezichtsuitdrukkingen van de overige OR-leden dat zij instemden met het besluit om week 15 vast te stellen als collectieve vakantie, maar hij heeft de uitkomst van de stemming niet genotuleerd.
Door de OR-leden [C] en [D] , tevens leden van het dagelijks bestuur, is tijdens de mondelinge behandeling de verklaring van [A] over de gang van zaken op 16 maart 2020 bevestigd.

Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] voorafgaand aan haar besluit overeenstemming met de OR heeft bereikt. Daarmee staat vast dat [gedaagde] in strijd met artikel 4.1.6. sub f CAO heeft gehandeld. Dat artikel 27 lid 2 WOR hier niet van toepassing was en [gedaagde] dus geen formeel instemmingstraject hoefde te volgen, zoals [gedaagde] nog naar voren heeft gebracht, maakt die conclusie niet anders. Duidelijk is immers dat [gedaagde] geen voorafgaande overeenstemming met de (voltallige) OR had op het moment dat zij besloot de collectieve vakantie vast te stellen.

De kantonrechter kan zich zeer goed voorstellen dat [gedaagde] zich onder de destijds gegeven omstandigheden genoodzaakt voelde snel te handelen, maar dit laat onverlet dat [gedaagde] wel de CAO dient na te leven. Dat dit onder die gegeven omstandigheden niet van haar gevergd kon worden is gesteld noch gebleken.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat de vraag of voldaan is aan het vereiste dat de vakantie tijdig is vastgesteld in de zin van artikel 4.1.6 sub g van de CAO, geen beantwoording meer behoeft. Evenmin hoeft nog te worden geoordeeld of in strijd met artikel 4.1.7 sub b en c van de CAO is gehandeld, omdat dit de uitkomst van de procedure voor het overige niet anders maakt.

Verklaringen voor recht

Vakantiesaldi restitueren/uitbetaling

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de vorderingen om [gedaagde] te veroordelen om tot restitutie van de vakantiedagen over week 15 van 2020 over te gaan wordt toegewezen en voor zover dat niet meer mogelijk is om tot betaling van die ingehouden vakantiedagen over te gaan.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de veroordelingen tot restitutie dan wel uitbetaling van de vakantiedagen moeten worden aangevuld met de voorwaarde dat de betreffende medewerker aan [gedaagde] heeft laten weten dat ook daadwerkelijk te verlangen. Zij verwijst daarbij naar het arrest CNV/Pennwalt en voert aan dat daarin is overwogen dat een werkgever alleen gehouden is dagen te restitueren voor zover de werknemers daar daadwerkelijk aanspraak op willen maken. In dat arrest ging het echter om bepalingen in de CAO ten aanzien van het opnemen van snipperdagen waarbij werknemers individuele keuzevrijheid hadden. Dat is hier niet het geval, omdat de collectieve vakantie is vastgesteld door [gedaagde] , waarbij, anders dan [gedaagde] betoogt, werknemers geen keuzevrijheid hadden. Dat mogelijk kantoorpersoneel wel die ruimte had, zoals [gedaagde] voor het eerst tijdens de zitting naar voren heeft gebracht, is door [gedaagde] niet onderbouwd en daarmee ook niet vast komen te staan. De kantonrechter sluit zich dan ook aan bij hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 19 maart 2021 heeft overwogen (ECLI:NL:HR:2021:413), te weten dat uit het arrest CNV/Pennwalt niet de conclusie kan worden getrokken dat iedere toewijzing van een vordering van een werknemersorganisatie tot nakoming van cao-verplichtingen van een werkgever jegens werknemers, afhankelijk dient te worden gesteld van de wens van de werknemers tot nakoming van de gevorderde prestatie. Dit zou zich, aldus de Hoge Raad, niet verdragen met het eigen belang van de werknemersorganisatie bij naleving van de cao door de werkgever.

Dat betekent dat de kantonrechter de veroordelingen zoals FNV heeft gevorderd toewijst, zonder daaraan nadere voorwaarden te verbinden.

FNV vordert verder toewijzing van de gerestitueerde vakantiedagen met toepassing van een ruime vervaltermijn, maar laat na daaraan een concrete termijn te verbinden. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het redelijk is een vervaltermijn van zes maanden aan die vakantiedagen te verbinden. FNV heeft daar niets tegenover gesteld.
Ten aanzien van de vervaltermijn van het opnemen van deze vakantiedagen overweegt de kantonrechter dat daarop onverminderd de geldende verval- en verjaringstermijnen op grond van artikel 7:640a en 7:642 BW van toepassing zijn. De kantonrechter ziet evenwel aanleiding om deze termijnen in dit geval een aanvang te laten nemen op het moment dat [gedaagde] de betreffende dagen heeft bijgeboekt op het vakantiedagensaldo van de betreffende werknemers.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

Dwangsommen

Overige verklaringen voor recht

Ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht om te bepalen dat het besluit van [gedaagde] tot vaststelling van de collectieve vakantie nietig dan wel onrechtmatig is geldt dat het zelfstandig belang bij deze verklaringen voor recht ontbreekt. Door toewijzing van de verklaring voor recht dat in strijd is gehandeld met het bepaalde in de CAO en de daaruit voortvloeiende veroordelingen, bestaat geen belang bij deze aanvullende verklaringen. Datzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] de aanbeveling bij artikel 4.1.6 en 4.1.7 cao niet heeft nageleefd.

FNV heeft ook niet onderbouwd welk zelfstandig belang zij heeft bij deze gevorderde verklaringen voor recht.

Verder heeft FNV een verklaring voor recht gevorderd dat het vaststellen van een collectieve aaneengesloten vakantie in week 15 van 2020 in strijd is met artikel 7:628 lid 1 BW en artikel 7:611 BW. FNV stelt dat zij een rechtens te honoreren belang bij de vraag heeft in hoeverre cao-bepalingen zich verhouden met dwingend recht en onder welke omstandigheden dit niet het geval is.

Ook ten aanzien van deze gevorderde verklaringen voor recht geldt dat de kantonrechter het zelfstandig belang daarbij niet is gebleken. Het gaat in deze procedure immers om de beoordeling of sprake is van niet-naleving van de CAO. De kantonrechter ziet niet in op grond waarvan zij in dat verband heeft te oordelen over de vraag hoe bepaalde bepalingen uit de CAO zich verhouden tot dwingend recht. Dit maakt immers ook geen verschil voor de daaraan verbonden rechtsgevolgen; immers wordt [gedaagde] al veroordeeld tot het terugboeken van de vakantiedagen.

Buitengerechtelijke incassokosten

FNV maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en stelt dat de waarde van de te restitueren vakantiedagen tussen de € 10.000,00 en € 200.000,00 zal liggen. [gedaagde] voert hiertegen aan dat FNV die inschatting op geen enkele manier heeft onderbouwd. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na
1 juli 2012 is ingetreden.

De kantonrechter is met [gedaagde] van oordeel dat op geen enkele wijze door FNV is onderbouwd wat de waarde is van de te restitueren vakantiedagen, zodat moet worden aangesloten bij het tarief uit het Besluit voor zaken van onbepaalde waarde. Dat betekent dat een bedrag van € 462,50 aan buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen.
De wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat FNV deze kosten al daadwerkelijk aan haar gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden.

Schadevergoeding ex artikel 15 en 16 WCAO
2.16. FNV vordert een schadevergoeding van € 10.000,00 op grond van artikel 15 en 16 WCAO. Ter onderbouwing van die vordering voert FNV in algemene zin aan dat zij schade lijdt ter zake prestigeverlies en wervingskracht naar de leden toe, doordat de CAO welbewust niet nageleefd wordt door [gedaagde] en daarmee de werking van de CAO op onaanvaardbare wijze uitholt.
[gedaagde] betwist dat FNV schade heeft geleden en concludeert tot afwijzing, omdat FNV de vermeende schade ook niet heeft onderbouwd.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om FNV een schadevergoeding toe te kennen. FNV heeft onvoldoende onderbouwd dat zij schade heeft geleden door verlies aan vertrouwen, prestige en werfkracht. Verder acht de kantonrechter het gegeven de omstandigheden die ten tijde van het vaststellen van de collectieve vakantie aan de orde waren, het handelen van [gedaagde] niet zodanig ernstig dat daar een aan FNV toe te kennen schadevergoeding tegenover moet staan, temeer nu ook nergens uit blijkt dat FNV daadwerkelijk schade zou hebben geleden. De vordering tot schadevergoeding wijst de kantonrechter aldus af.

Proceskosten

Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] in de proceskosten van FNV veroordeeld, tot vandaag begroot op € 1.212,09, bestaande uit
€ 487,00 aan griffierecht, € 125,09 aan kosten dagvaarding en € 600,00 aan salaris gemachtigde (3 punten x tarief € 200,00).

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. De gevorderde nakosten worden toegewezen overeenkomstig de richtlijnen van het LOVCK en worden begroot op een half salarispunt conform het liquidatietarief.