Rechtbank Midden-Nederland, 07-03-2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:6159, F.16/14/908
Rechtbank Midden-Nederland, 07-03-2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:6159, F.16/14/908
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 7 maart 2022
- Datum publicatie
- 1 februari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2022:6159
- Zaaknummer
- F.16/14/908
Inhoudsindicatie
Beroep ex artikel 67 Fw tegen beslissing rechter-commissaris van 28 mei 2021. ECLI:NL:RBMNE:2021:6935
Deels bekrachtigd, deels vernietigd. Rechtbank heeft vastgesteld dat het de Curatoren is toegestaan de Procedure voort te zetten met voorbijgaan aan de Regeling.
Uitspraak
Afdeling Civiel recht
Locatie Utrecht
zaaknummer: F.16/14/908
Beschikking van de enkelvoudige kamer van 7 maart 2022
op het op 2 juni 2021 ter griffie ingekomen beroepschrift ex artikel 67 lid 1 van de Faillissementswet (Fw), welk beroepschrift is ingediend door:
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
voor zichzelf en als lasthebber ten behoeve van:
ABN AMRO N.V.,
COOPERATIEVE RABOBANK U.A.,
BNP PARIBAS FORTIS S.A./N.V.,
hierna gezamenlijk te noemen: de banken,
advocaten: mr. R.J. van Galen en mr. T.B. de Clerck,
in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [onderneming 1] ,
waarin als curatoren zijn aangesteld
mr. H. DULACK,
kantoorhoudende te Utrecht, en
mr. R.G. ROEFFEN,
kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
hierna gezamenlijk te noemen: de Curatoren,
advocaat: mr. R.J. van der Weijden.
1 De procedure
Bij vonnis van 7 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [onderneming 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr P.J. Neijt tot rechter-commissaris en met aanstelling van de Curatoren als zodanig.
De banken hebben bij voormeld beroepschrift hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 28 mei 2021 in dit faillissement.
Aanvankelijk was er een mondelinge behandeling gepland voor het beroepschrift op 29 september 2021, in verband met Covid te houden via een videoverbinding. Deze behandeling is uitgesteld opdat de behandeling tijdens een fysieke zitting zou kunnen plaatsvinden.
De gronden van het beroep zijn aangevuld bij e-mail van 29 november 2021.
Namens de Curatoren is op 8 december 2021 per e-mail een verweerschrift ingekomen.
De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 9 december 2021. Ter zitting zijn verschenen:
- de heer [A] , namens ING Bank;
- de heer [B] , namens ABN AMRO;
- de heer [C] , namens Rabobank;
- de heer [D] , namens Rabobank;
- mr. Van Galen en mr. De Clerck voornoemd;
- mr. Dulack en mr. Roeffen voornoemd;
- mr. Van der Weijden voornoemd;
- mevrouw [E] , kantoorgenoot van mrs. Van Galen en De Clerck.
De aanwezigen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht.
2 De feiten
[onderneming 1] was tot 2013 onderdeel van [onderneming 2] N.V. (hierna te noemen: [onderneming 2] ). In het kader van een management-buy-out heeft [onderneming 1] haar activa in juni 2013 verpand aan [onderneming 2] , tot zekerheid in verband met een geldlening (van [onderneming 2] aan [onderneming 1] ) van ongeveer € 11,5 miljoen. In deze geldlening waren begrepen een ten tijde van de verpanding al bestaande, tot dan toe ongesecureerde, rekening-courantvordering van € 8 miljoen, een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen en een tijdelijke kredietfaciliteit van € 2 miljoen. De Curatoren hebben de onder het pandrecht vallende activa verkocht voor € 8,3 miljoen. [onderneming 2] heeft op grond van haar pandrecht aanspraak gemaakt op die verkoopopbrengst. De Curatoren hebben buitengerechtelijk de nietigheid van de desbetreffende pandovereenkomst ingeroepen op de grond dat deze paulianeus is en zij hebben om die reden geweigerd de verkoopopbrengst af te geven. [onderneming 2] heeft daarop de Curatoren gedagvaard in een procedure ten overstaan van deze rechtbank en gevorderd dat de Curatoren tot de afgifte van de bedoelde verkoopopbrengst veroordeeld worden. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de Procedure.
[onderneming 2] is op 30 december 2015 failliet verklaard. De Procedure is nadien door de curator van [onderneming 2] overgenomen. Omdat de vordering van [onderneming 2] op [onderneming 1] uit hoofde van de geldlening door [onderneming 2] aan de banken was verpand (tot zekerheid van wat zijzelf aan de banken verschuldigd is), zijn de banken belanghebbenden bij de uitkomst van de Procedure.
Procedure tussen Curatoren en [onderneming 2]
De Procedure tussen [onderneming 2] en de Curatoren spitst zich toe op de vraag of [onderneming 2] ten tijde van de totstandkoming van de pandrechten wetenschap van benadeling had. De Curatoren stellen zich daarbij op het standpunt dat de plannen die ten grondslag lagen aan de management-buy-out niet realistisch waren, zodat voorzienbaar was dat [onderneming 1] de daarmee gepaard gaande lening van [onderneming 2] niet zou kunnen terugbetalen en failliet zou gaan, waarbij haar verpande vermogensbestanddelen niet voor andere schuldeisers dan [onderneming 2] beschikbaar zouden zijn. Het hier voor een geslaagd paulianaberoep geldende vereiste van ‘wetenschap van benadeling’ (omtrent het faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin) is daarom vervuld, aldus de Curatoren, die hun standpunt mede baseren op een deskundigenrapport van die strekking van bureau [naam] .
[onderneming 2] heeft in de Procedure tegen het standpunt van de Curatoren verweer gevoerd. Daarbij werden in een akte uitlating producties van 25 oktober 2017 de bevindingen uit het rapport van [naam] weersproken. [onderneming 2] heeft zich in de Procedure op het standpunt gesteld dat het rapport van [naam] geen enkele betekenis heeft bij beantwoording van de vraag of [onderneming 2] de bedoelde wetenschap van benadeling had.
Totstandkoming van de regeling
Na deze akte van [onderneming 2] hebben partijen in de Procedure geprobeerd een schikking te bereiken.
De Curatoren hebben op enig moment berekend dat de totale concurrente schuldenlast van [onderneming 1] ongeveer € 12 miljoen bedraagt. Onderdeel van dit bedrag is de vordering van [onderneming 2] van (zoals toen berekend) ongeveer € 10 miljoen. Daarnaast hebben zij berekend dat [onderneming 1] boedel- en preferente schulden heeft voor een totaalbedrag van (zoals toen berekend) ongeveer € 8 miljoen. Wanneer [onderneming 2] in de Procedure in het gelijk wordt gesteld, zal de volledige opbrengst van het actief, via de zekerheden, aan de banken toekomen. De concurrente schuldeisers ontvangen in dat geval niets. Wanneer de Curatoren in de Procedure in het gelijk worden gesteld, ontvangen de preferente schuldeisers volledige betaling en zullen de concurrente schuldeisers, waaronder [onderneming 2] zelf, een gedeeltelijke betaling op hun vorderingen ontvangen.
Op 20 juli 2018 hebben de Curatoren aan de rechter-commissaris bericht over de eerste contouren van een regeling met [onderneming 2] c.q. de banken. Deze regeling werd mogelijk doordat [onderneming 2] regelingen had getroffen met de boedelschuldeisers en de preferente schuldeisers. Uit het bericht van de Curatoren worden een aantal passages geciteerd:
De concurrente schuldeisers ontvangen in het kader van het akkoord 15%. Indien wij de procedure tegen [onderneming 2] winnen ontvangen zij maximaal volgens voorlopige berekeningen 12,8%. Bij verlies ontvangen zij niets. Voor deze groep schuldeisers is het instemmen met een akkoord dus per definitie gunstiger.
[...]
De aanvullende rapportage van [naam] vormt eigenlijk wel aanleiding om de procedure voort te zetten. De keerzijde is echter dat de rechtbankprocedure nog lang kan duren (datum pleidooi bepalen, tussenvonnis, bewijsopdracht) en dat naar verwachting uiteindelijk door een van beide partijen hoger beroep zal worden ingesteld. Schuldeisers zullen dan nog langer op hun geld moeten wachten. Bovendien blijft de uitkomst van een procedure altijd ongewis ondanks het feit dat wij met het rapport van [naam] wel een hele sterke troef in handen hebben.
Verder is van belang dat de grootste schuldeisers UWV en belastingdienst instemmen met de regeling. Zij leveren daarmee een groot aandeel in het tot stand komen van een regeling.
De boedelvorderingen van de verhuurders zullen bij winst van de procedure weliswaar volledig worden betaald maar zij krijgen bij van een akkoord eerder geld. Bovendien leveren zij bij een regeling 30% in. En bij verlies van de procedure ontvangen zij een percentage van maximaal 22% op hun concurrente boedelschulden.
[...]”.
De Curatoren hebben het overleg over de geschetste regeling voortgezet. Op 12 juli 2019 heeft de rechter-commissaris toestemming gegeven voor het treffen van de - toen vervolmaakte- regeling (hierna: de Regeling). De Curatoren hebben de rechter-commissaris onder meer het volgende bericht:
“[...]
De regeling
In ons bericht van 20 juli 2018 is u reeds geschetst hoe de regeling luidt. Die regeling heeft een kleine aanpassing ondergaan. De concurrente schuldeisers zullen 20% ontvangen in plaats van het eerder genoemde percentage van 15%. De regeling ziet er als volgt uit:
˃ Preferente boedelschuldeisers: 100%
˃ Concurrente boedelschuldeisers (niet btw-plichtig): 70%
˃ Concurrente boedelschuldeisers (btw-plichtig): 63,7%
˃ Preferente schuldeisers: 50%
˃ Concurrente schuldeisers over totale vordering (incl. btw): 20%
De Belastingdienst en het UWV zijn akkoord met de regeling. Inmiddels is ook met [onderneming 2] overeenstemming bereikt over de inhoud van het informatiememorandum dat aan crediteuren zal worden toegestuurd en waarvan ik u hierbij een afschrift toestuur.
[...]”
De Regeling zal, bij uitvoering, tot gevolg hebben dat aan de concurrente schuldeisers een faillissementsakkoord wordt aangeboden. Onderdeel van de Regeling was de totstandkoming van een informatiememorandum, waarin de schuldeisers worden voorgelicht over de goede en kwade kansen van de procedure tussen de Curatoren en [onderneming 2] en de uiteindelijke gevolgen daarvan voor de uitdelingen. In het informatiememorandum (hierna: het Memorandum) zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
"Het risico dat Curatoren de procedure verliezen wordt afgekocht. Van het bedrag dat in de procedure op het spel staat gaat naar verwachting circa 60% naar schuldeisers van [onderneming 1] (...) Door het resterende bedrag aan [onderneming 2] te laten wordt het procesrisico afgekocht. Curatoren zijn van mening dat deze verdeling past bij de omvang van het procesrisico’s van partijen. Dit standpunt wordt onderschreven door een externe deskundige aan wie Curatoren op dit punt advies hebben gevraagd. (...)
De uitkomst van de procedure is dus zeer bepalend voor de uitkering aan crediteuren. Het is echter lastig over die uitkomst een goede voorspelling te doen. Curatoren menen dat zij het recht aan hun zijde hebben, maar [onderneming 2] denkt daar geheel anders over."
Het door de Curatoren met instemming van [onderneming 2] opgestelde Memorandum is in september 2019 aan de schuldeisers van [onderneming 1] toegezonden. De Regeling is met de onder 2.8. omschreven inhoud tot stand gekomen.
De e-mail
Op 2 oktober 2020 hebben de Curatoren een e-mail ontvangen van de (toenmalige) advocaat van [onderneming 2] c.q. de banken. Bij deze e-mail werd aan hen onbedoeld correspondentie tussen de advocaat en de banken toegezonden. Uit deze zogenaamde e-mailstring blijkt dat de banken in 2017 aan BDO opdracht hebben gegeven een tegenrapport op te stellen, ter weerlegging van het rapport van [naam] dat door de Curatoren in de procedure was gebruikt. De e-mail is geschreven naar aanleiding van dat (in conceptvorm geschreven) tegenrapport.
De advocaat van [onderneming 2] schrijft naar aanleiding van dat BDO-rapport het volgende aan [onderneming 2] en de Banken:
“(...) Als dit zo gepresenteerd wordt in rechte is onze zaak zo goed als verloren, dat moge duidelijk zijn. De conclusie is dan namelijk dat moedervennootschap [onderneming 2] voor “oud geld” een pandrecht op alle activa van [onderneming 1] kreeg, terwijl [onderneming 1] van datzelfde [onderneming 2] onvoldoende financiering meekreeg om haar (reeds betrekkelijk optimistische) businessplan te verwezenlijken.
[...]
Om die reden hebben wij besloten er alsnog vanaf te zien om een rapport van BDO in het geding te brengen. Niet alleen zouden wij BDO dan moeten verzoeken het betreffende hoofdstuk geheel te schrappen, ook zou het in het geding brengen van een uitgekleed BDO-rapport Curatoren [onderneming 1] weer de gelegenheid bieden om zich bij akte over dat rapport uit te laten met een niet geringe kans dat zij dan wel op het goede spoor gebracht worden en [naam] in een addendum op haar eerdere rapport nu ook de werkkapitaalmutaties te laten doorrekenen.
In plaats daarvan hebben wij ervoor gekozen om de (grote) onjuistheden in het Krugerrapport in de bijgevoegde akte voor het voetlicht te brengen zonder daar een eigen nieuwe – en juiste – berekening tegenover te stellen.
[...]
Het voorgaande impliceert wel dat de kansen op winst in deze procedure op basis van de berekeningen van BDO drastisch naar beneden dienen te worden bijgesteld en dat de aanbieding van een akkoord (en als dat niet lukt een schikking met Curatoren [onderneming 1] ) om aan deze procedure een einde te maken meer dan in het verleden veruit de voorkeur verdient.”
Nadat de Curatoren kennis hadden genomen van de geciteerde emailcorrespondentie, hebben zij zich jegens [onderneming 2] /de banken op het standpunt gesteld dat de informatie over de zwakke procespositie van [onderneming 2] /de banken moet worden gedeeld met de schuldeisers, bijvoorbeeld door een nader Memorandum. De Curatoren hebben aan de Deken in het arrondissement Amsterdam gevraagd of de geciteerde e-mail mag worden gebruikt in de procedure tegen [onderneming 2] . [onderneming 2] heeft op tuchtrechtelijke gronden de Curatoren gesommeerd om niets met de verkregen informatie te doen. Op 18 februari 2021 heeft de voormalige advocaat van [onderneming 2] een klacht in gediend bij de Deken in het arrondissement Midden-Nederland. De banken hebben de Curatoren gesommeerd om de Regeling na te komen. De Curatoren hebben bij de Stichting Tuchtrecht Banken tegen verschillende personen binnen de banken een klacht ingediend over schending van de Gedragscode voor bankiers.
De afwikkeling van het faillissement van [onderneming 1] is als gevolg van alle tuchtrechtelijke aspecten komen stil te liggen. De advocaat van de Curatoren zal niet verder procederen omdat hij tuchtrechtelijke consequenties vreest. De Curatoren wensen geen verdere uitvoering aan de Regeling te geven, omdat zij vinden dat de schuldeisers verkeerd zijn geïnformeerd.
Op 23 april 2021 heeft de rechter-commissaris aan de Curatoren en banken kenbaar gemaakt dat de rechter-commissaris aanleiding ziet om op de voet van artikel 64 Fw in te grijpen in de wijze waarop de Curatoren aan hun taak invulling geven. Daarbij is vermeld dat de rechter-commissaris voorshands van oordeel is dat de Curatoren de procedure tegen [onderneming 2] zullen moeten voortzetten, met voorbijgaan aan de Regeling. Vervolgens zijn de Curatoren en de banken in de gelegenheid gesteld op dit voornemen te reageren.
De Curatoren hebben zich achter het uitgangspunt van de rechter-commissaris geschaard dat de Procedure moet worden voortgezet, met voorbijgaan aan de Regeling. De banken hebben bij hun eigen reactie een zelfstandig verzoek gedaan op grond van artikel 69 Fw, waarbij zij de rechter-commissaris vragen om de Curatoren te bevelen met voortvarendheid en te goeder trouw de Regeling na te komen en al het nodige te doen om de uitvoering daarvan tot een goed einde te brengen.
3 De beslissing van de rechter-commissaris
De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking van 28 mei 2021 beslist dat de banken ontvankelijk zijn in hun verzoek in het kader van artikel 69 Fw, nu het verzoek betrekking heeft op de afwikkeling van het faillissement en het de belangen van de gezamenlijke schuldeisers raakt. Hij heeft daarbij overwogen dat dit verzoek inhoudelijk betrekking heeft op dezelfde punten die hij toch al aan de orde wilde stellen in het kader van zijn beschikking op de voet van artikel 64 Fw.
De rechter-commissaris heeft voorts overwogen als volgt. Op de Curatoren rust de plicht de informatie uit de e-mail te delen met de rechter-commissaris en met de rechter die oordeelt in het kader van de homologatie van een eventueel akkoord. Uit de e-mail komt immers naar voren dat er een BDO-rapport bestaat, waarin de conclusies uit het [naam] -rapport kennelijk worden bevestigd, terwijl [onderneming 2] in de Procedure die conclusies probeert te ontkrachten. Het risico van een bewijsopdracht in de Procedure is een grond geweest voor het treffen van de Regeling. Het BDO-rapport plaatst dit risico, zo blijkt uit de e-mail, in een ander perspectief. De proceskansen zijn beter dan gedacht en de verwachte proceskosten lager zijn dan gedacht. Omdat de rechter-commissaris met betrekking tot zijn toezicht afhankelijk is van de informatie die de curator hem verschaft, en omdat de betreffende informatie van invloed is op de beslissing over het al dan niet verder voeren van de Procedure dan wel het naleven van de Regeling, dient deze te worden gedeeld met de rechter-commissaris. De Curatoren en/of de rechter-commissaris zullen/zal vervolgens de rechter die oordeelt over de homologatie van het akkoord (moeten) inlichten, nu zij op grond van de Faillissementswet een advies moeten uitbrengen over het akkoord.
De rechter-commissaris heeft voorts overwogen dat de Curatoren niet gehouden zijn om verder uitvoering aan de Regeling te geven en dat zij goede gronden hebben om de Regeling ter discussie te stellen, omdat hij de kans dat [onderneming 2] de Curatoren met succes kan aanspreken op hun weigering om verder uitvoering aan de Regeling te geven, laag inschat. Hij heeft daarbij overwogen niet de rechtsverhoudingen tussen de Curatoren en [onderneming 2] /de banken te willen vaststellen, omdat dat zijn taak niet is, maar zijn oordeel wel op een inschatting van die rechtsverhouding te baseren. [onderneming 2] heeft naar zijn oordeel de afspraak geschonden om in het Memorandum de schuldeisers van [onderneming 2] op transparante wijze voor te lichten over de terechtheid van de Regeling. Zij heeft namelijk het rapport [naam] als niet ter zake doende weggezet, terwijl zij de beschikking had over het BDO-rapport waarin de conclusies van de Curatoren werden bevestigd. De rechter-commissaris merkt dit aan als een tekortkoming in de nakoming van de regeling. Hij wijst erop dat een en ander meebrengt dat de fiscus mogelijk op basis van onjuiste informatie heeft ingestemd met de Regeling, waarbij zij 50% van haar vordering heeft prijsgegeven, reden waarom de fiscus de mogelijkheid moet worden geboden haar instemming te heroverwegen.
Vervolgens heeft de rechter-commissaris overwogen dat als de Regeling ongewijzigd wordt doorgevoerd, er een aanmerkelijke kans bestaat dat de rechtbank uiteindelijk de homologatie van het akkoord zal weigeren, ofwel op grond van artikel 153 lid 2 sub 1 Fw (homologatie moet worden geweigerd als de baten van de boedel de bij het akkoord bedingen som aanmerkelijk te boven gaan), ofwel op grond van artikel 153 lid 2 sub 3 Fw (homologatie moet worden geweigerd als het akkoord door bedrog, begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen). De Regeling kan daarom in zijn huidige vorm niet worden uitgevoerd, aldus de rechter-commissaris.
De rechter-commissaris heeft aldus de Curatoren bevolen om de Procedure te vervolgen zonder verder uitvoering te geven aan de Regeling. Blijkens de tekst van de beschikking moet deze worden gelezen als een ambtshalve beslissing op de voet van artikel 64 Fw en als een afwijzing van het verzoek van de banken op de voet van artikel 69 Fw.