Rechtbank Midden-Nederland, 18-04-2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1857, C/16/551790 / HA RK 23-20

Gegevens

Instantie: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 18 april 2023

Datum publicatie: 21 april 2023

ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2023:1857

Zaaknummer: C/16/551790 / HA RK 23-20

Inhoudsindicatie

Ontslag statutair bestuurder. Billijke vergoeding.

Uitspraak

beschikking

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/16/551790 / HA RK 23-20

Beschikking van 18 april 2023

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

hierna te noemen [verzoeker] ,

advocaat mr. M.G.N. de Jonge te Nijmegen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen [verweerster] ,

advocaat mr. K.L.M. Kaldenbach te Amsterdam.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het verzoekschrift van [verzoeker] met 25 producties, ter griffie ingekomen op 31 januari 2023, en het verweerschrift van [verweerster] met 11 producties.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2023. [verzoeker] was aanwezig, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door mr. M.G.N. de Jonge en mr. [A] . Namens [verweerster] waren aanwezig de heer [B] (CEO, hierna te noemen [B] ), de heer [C] (voormalig DGA, hierna te noemen [C] ), de heer [D] (bestuurder van aandeelhouder) en de heer [E] (bestuurder van aandeelhouder), bijgestaan door mr. K.L.M. Kaldenbach. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Mr. Kaldenbach heeft dat gedaan aan de hand van een pleitnota. Partijen hebben geantwoord op de door de rechtbank gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft hiervan aantekeningen gemaakt.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2 Waar gaat het over?

2.1.

[verweerster] is in 2002 door [C] opgericht en houdt zich bezig met [.] . [C] was tot 2021 enig aandeelhouder van [verweerster] . In juni 2021 heeft [C] 60% van de aandelen verkocht aan de investeringsmaatschappij [investeringsmaatschappij] .

2.2.

[verzoeker] is op 15 maart 2022 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van CFO+. Zijn bruto loon bedroeg € 10.318,67 per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat [verzoeker] een statutaire positie zou krijgen in de onderneming. [verzoeker] is per 1 mei 2022 als bestuurder van [verweerster] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.3.

Ten tijde van indiensttreding van [verzoeker] hadden de aandeelhouders voor ogen dat de directie van [verweerster] zou moeten bestaan uit een CEO met commerciële achtergrond (voor operationele taken) en een CFO (voor financiële taken). [verzoeker] was als CFO+ verantwoordelijk voor de financiële taken binnen [verweerster] en enkele operationele taken zolang er nog geen nieuwe CEO was gevonden.

2.4.

Ontwikkelingen binnen de organisatie, waaronder een cash flow probleem in mei 2022, hebben ertoe geleid dat de aandeelhouders hebben besloten dat [verweerster] op een andere manier moet worden aangestuurd. De aandeelhouders zijn op zoek gegaan naar een (zwaardere) CEO die in het verweerschrift wordt omschreven als een “CEO, die operationele en commerciële eindverantwoordelijkheid (klantenportefeuille) heeft gedragen, die dit kan combineren en die ervaring heeft met de business van een IT/service organisatie en de klankstructuren/financiële implicaties, die daarbij horen. Daarbij moet de CEO ervaring hebben in het verkopen van een bedrijf namens de aandeelhouders”.

2.5.

[verzoeker] heeft een andere visie op de gewenste directiestructuur van [verweerster] en heeft dit met [verweerster] gedeeld.

2.6.

In een gesprek tussen partijen op 29 september 2022 heeft [verweerster] [verzoeker] meegedeeld dat [B] met ingang van 3 oktober 2022 de positie van CEO zal gaan vervullen en dat de financiële taken zullen worden ondergebracht bij een controller. Aan [verzoeker] is verder meegedeeld dat er daardoor binnen de organisatie geen behoefte meer bestaat aan een CFO+ en dat de aandeelhouders hebben besloten zijn dienstverband te beëindigen. [verweerster] heeft [verzoeker] vrijgesteld van werkzaamheden en hem een uitnodiging overhandigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) op 11 oktober 2022.

2.7.

In de periode van 1 oktober 2022 tot 10 oktober 2022 was [verzoeker] afwezig in verband met een geplande vakantie met zijn gezin naar [....] om daar het 25-jarig huwelijk met zijn echtgenote te vieren.

2.8.

Op 4 oktober 2022, tijdens zijn vakantie, heeft [verzoeker] een e-mail ontvangen van [verweerster] waarin zij onder meer verslag doet van het gesprek op 29 september 2022 en een beëindigingsvoorstel doet. [verzoeker] heeft bij e-mail van 10 oktober 2022 aangegeven dat de oproeping voor de AVA niet voldoet aan de door wet gestelde vereisten omdat de reden voor het ontslag niet is vermeld. Hij stelt dat hij zich daarom niet kan voorbereiden en niet op de AVA zal verschijnen. [verzoeker] heeft in de e-mail verder aangegeven dat hij zich niet kan vinden in het door [verweerster] opgestelde gespreksverslag. Hij heeft het beëindigingsvoorstel afgewezen en heeft benadrukt dat hij het niet eens is met de aanzegging tot ontslag en de op non-actief stelling.

2.9.

Op 11 oktober 2022 heeft de AVA het besluit genomen om [verzoeker] te ontslaan als bestuurder van de vennootschap. [verzoeker] was hier niet bij aanwezig.

[verweerster] heeft [verzoeker] bij brief van 14 oktober 2022 bericht dat zijn arbeidsovereenkomst als gevolg van het besluit van de AVA, met inachtneming van de opzegtermijn, eindigt per 1 december 2022.

2.10.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het vennootschapsrechtelijke ontslag gebrekkig tot stand is gekomen. Zo is aan hem niet de mogelijkheid geboden om zich behoorlijk voor te bereiden op de AVA en hebben de aandeelhouders nooit opengestaan voor zijn raadgevende stem of persoonlijke verweer. [verzoeker] stelt daarnaast dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:669 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft opgezegd omdat er geen sprake is van een voldragen ontslaggrond en [verweerster] niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsplicht. [verzoeker] verzoekt daarom in deze procedure om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 330.826,12 bruto en een immateriële schadevergoeding van € 10.000 netto. [verzoeker] maakt daarnaast aanspraak op de uitbetaling van € 5.667,10 bruto aan openstaande vakantiedagen en € 5.717,78 netto aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

Aanvankelijk verzocht [verzoeker] primair vernietiging van het ontslagbesluit, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan en loondoorbetaling. [verzoeker] heeft deze verzoeken op de zitting ingetrokken.

2.11.

[verweerster] voert verweer. Op dit verweer wordt hierna ingegaan.

3 De beoordeling

3.1.

De verzoeken van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding, uitbetaling van vakantiedagen en een vergoeding van buitengerechtelijke kosten worden hierna afzonderlijk behandeld. De rechtbank neemt hierbij tot uitgangspunt dat [verzoeker] statutair bestuurder was van [verweerster] . De door [verzoeker] in zijn verzoekschrift opgeworpen verweren tegen zijn benoeming tot statutair bestuurder heeft hij op de zitting ingetrokken.

Billijke vergoeding

3.2.

Op grond van artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechtbank aan een statutair bestuurder van een rechtspersoon een billijke vergoeding toekennen als de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW

3.3.

Uit artikel 7:669 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

[verweerster] stelt dat er sprake is van een voldragen ontslaggrond als genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub a BW, omdat de functie van [verzoeker] als gevolg van organisatorische veranderingen binnen de onderneming is komen te vervallen. [verweerster] heeft hiertoe aangevoerd dat de veranderingen in de aard van de onderneming (van technisch onderaannemer naar een organisatie met meer langlopende servicecontracten) en de cash flow problemen tot voortschrijdend inzicht bij de aandeelhouders hebben geleid over de aansturing van [verweerster] . In plaats van een commerciële CEO met daarnaast een CFO, dient de onderneming volgens de aandeelhouders te worden aangestuurd door een CEO die zowel operationeel als commercieel eindverantwoordelijk wordt en die ervaring heeft met het managen van lange termijn servicecontracten en de financiële implicaties daarvan. Gelet op de beperkte omvang van de onderneming, 25 werknemers, blijven er volgens de aandeelhouders onvoldoende eindverantwoordelijke financiële taken over om de functie van CFO (met bijbehorend loon) in stand te houden.

3.4.

Uitgangspunt is dat het aan een werkgever voorbehouden is om zijn onderneming zo te kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid.

De rechtbank is van oordeel dat de keuze voor een bepaalde directiestructuur behoort tot de beleidsvrijheid van [verweerster] . Dat die keuze mede is ingegeven door financiële overwegingen is niet onbegrijpelijk en niet per definitie onredelijk. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de functie van [verzoeker] als gevolg van organisatorische veranderingen niet langer beschikbaar was op een manier die door partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst was voorzien.

3.5.

Zoals hierna zal worden besproken vroeg de besluitvorming over de gevolgen van de organisatorische wijziging in de directiestructuur voor de arbeidsverhouding met [verzoeker] wel om een zorgvuldige benadering, met oog voor mogelijke alternatieven binnen de organisatie. Of er daadwerkelijk een functie beschikbaar was binnen [verweerster] waarin [verzoeker] voor langere tijd herplaatst had kunnen worden is niet echt uit de verf gekomen. [verweerster] heeft weinig gesteld over de door haar verrichte herplaatsingsinspanningen en [verzoeker] heeft geen concrete functies genoemd binnen [verweerster] en de groep waartoe zij behoort die voor hem voor langere tijd passend en beschikbaar zouden zijn. Er zijn dus onvoldoende handvatten voor de beoordeling of herplaatsing van [verzoeker] voor langere tijd mogelijk was. Deze grond kan daarom niet tot toewijzing van een billijke vergoeding leiden. Bij de beoordeling van het handelen van [verweerster] hierna zal het bestaan van alternatieven voor een abrupte beëindiging echter worden meegewogen.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

3.6.

Zoals hiervoor al is overwogen kan de rechtbank een billijke vergoeding toekennen als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is in dit geval sprake. De rechtbank zal hierna uitleggen waarom dat zo is.

3.7.

Het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin is onderworpen aan de eisen die daaraan worden gesteld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Zo is in artikel 2:227 lid 7 BW bepaalt dat bestuurders in de algemene vergadering van aandeelhouders een raadgevende stem hebben. Dat geldt ook als het gaat om het eigen ontslag als bestuurder. Daarbij wordt in het algemeen aangenomen dat het uitbrengen van die raadgevende stem ook zin moet hebben. Het niet in acht nemen van die bepaling is een inbreuk op artikel 2:8 lid 1 BW, namelijk dat de betrokkenen bij een rechtspersoon, waaronder de algemene vergadering van aandeelhouders en bestuurders, zich jegens elkaar hebben te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

3.8.

Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken komt de rechtbank tot het oordeel dat [verweerster] [verzoeker] niet tijdig in kennis heeft gesteld van de redenen die aan het ontslag ten grondslag liggen, waardoor hij niet in de gelegenheid is gesteld om een advies uit te brengen op de AVA. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] vóór 29 september 2022 aan [verzoeker] heeft laten weten dat de gewijzigde visie van de aandeelhouders op de directiestructuur het directe gevolg zou hebben dat zijn functie zou komen te vervallen. [verweerster] heeft [verzoeker] in het gesprek op 29 september 2022 meegedeeld dat de aandeelhouders hebben besloten om zijn dienstverband te beëindigen. Partijen verschillen van mening over wat er precies is gezegd tijdens het gesprek. Vast staat wel dat [verweerster] [verzoeker] een oproeping voor de AVA op 11 oktober 2023 heeft meegegeven, maar dat in die oproeping niets staat over de redenen voor het ontslag. Die redenen zijn pas op 4 oktober 2022 schriftelijk aan [verzoeker] meegedeeld. Dit terwijl [verweerster] wist dat hij op dat moment met zijn gezin in het buitenland op vakantie was en pas op 10 oktober 2022 zou terugkeren. Deze handelwijze heeft ertoe geleid dat [verzoeker] zich niet goed heeft kunnen voorbereiden op de AVA. Hij heeft dit op 10 oktober 2022 ook aan [verweerster] laten weten. Anders dan [verweerster] heeft betoogd, kan de omstandigheid dat [verzoeker] niet op de AVA is verschenen, hem daarom niet worden tegengeworpen.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit de stukken bovendien af te leiden dat [verweerster] , ook als [verzoeker] gebruik had gemaakt van zijn raadgevende stem, niet open stond voor (her)overweging van het ontslag van [verzoeker] als bestuurder. [verweerster] heeft [verzoeker] immers al op 29 september 2022 vrijgesteld van werkzaamheden (op non-actief gesteld) en hem verboden om vanaf dat moment nog contact met collega’s te hebben. [verweerster] heeft bovendien niet weersproken dat zij vóór 11 oktober 2022 al verschillende leden van het managementteam had geïnformeerd over het vertrek van [verzoeker] . Uit dit alles volgt dat het ontslagbesluit in de AVA in feite niet meer open stond voor discussie.

3.9.

De rechtbank stelt verder vast dat er geen enkele noodzaak bestond om [verzoeker] kort voor zijn vakantie ontslag aan te zeggen, hem per direct op non-actief te stellen en de AVA te plannen direct na zijn terugkomst. Deze handelwijze van [verweerster] is een ernstige schending van goed werkgeverschap en valt haar zwaar aan te rekenen.

Er was al maanden sprake van een gewijzigde visie op de directiestructuur en er was geen dringende reden waarom de kwestie rondom het ontslag van [verzoeker] niet over zijn vakantie heen getild kon worden. Met de (zomer)vakanties van de aandeelhouders was immers, zo is ter zitting verklaard, ook rekening gehouden. [verweerster] heeft op de zitting aangegeven dat zij wilde dat [B] met een schone lei kon beginnen, maar dit betekent niet dat je je als werkgever geen rekenschap meer hoeft te geven van je verantwoordelijkheden tegenover de werknemers die reeds in dienst zijn.

3.10.

[verweerster] stelt dat zij [verzoeker] vanaf mei/juni 2022 heeft meegenomen in het proces, maar uit niets blijkt dat zij op enig moment acht heeft geslagen op de belangen van [verzoeker] . Dit had wel van haar mogen worden verwacht. [verweerster] had [verzoeker] immers nog geen twee maanden daarvoor in dienst genomen als CFO+ en de verwachting gewekt dat naast hem een commercieel directeur (CEO) zou worden geplaatst. [verzoeker] mocht aannemen dat [verweerster] daar goed over had nagedacht. Binnen twee maanden na aanvang van het dienstverband hebben de aandeelhouders van [verweerster] besloten de directiestructuur anders in te richten, met grote gevolgen voor het dienstverband van [verzoeker] . [verweerster] heeft [verzoeker] niet voor die gevolgen gewaarschuwd, is daarover niet met hem in gesprek gegaan en heeft de gevolgen ook op geen enkele manier willen compenseren door een goed alternatief aan te bieden of hem de kans te geven vanuit een dienstverband, met steun van [verweerster] , zelf op zoek te gaan naar een passend alternatief. Gelet op de omstandigheden levert ook deze handelwijze een ernstige schending op van goed werkgeverschap.

3.11.

Dit alles leidt tot de conclusie dat het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding toewijsbaar is.

Hoogte billijke vergoeding

3.12.

Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Hieronder vallen onder meer de mate van verwijtbaarheid van de werkgever en de (inkomens)schade van de werknemer.

Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

3.13.

[verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 330.826,12 bruto, bestaande uit €184,149,92 bruto aan gederfde inkomsten gedurende één jaar en

€ 146.676,20 bruto aan gemiste pensioenopbouw.

De rechtbank stelt vast dat [verzoeker] vanwege het ontslag inkomsten is misgelopen. Dat de arbeidsovereenkomst na 1 december 2022 nog lang stand zou hebben gehouden, zoals [verzoeker] stelt, acht de rechtbank echter niet aannemelijk. Het is duidelijk dat partijen een andere visie hadden op de aansturing van de onderneming. Bij de mondelinge behandeling is ook voldoende duidelijk geworden dat de gang van zaken rond de benoeming van [B] over en weer tot zodanige, ook voor [B] merkbare, onvrede heeft geleid dat een langdurige voortzetting van de samenwerking geen werkbare optie was. Maar van [verweerster] had mogen worden verwacht dat zij [verzoeker] in ieder geval ruim de kans had geboden alternatieven te zoeken en ook had van haar mogen worden verwacht dat zij bij het vinden van alternatieven behulpzaam was. Dat geldt te meer omdat [verweerster] [verzoeker] kort daarvoor met veel overtuigingskracht had binnengehaald en een kort dienstverband op zijn leeftijd vragen oproept. In afwachting van goede alternatieven had [verzoeker] bijvoorbeeld enige maanden de werkzaamheden van controller voor [verweerster] kunnen verrichten, waarvoor [verweerster] op dit moment nog een openstaande vacature heeft. De rechtbank gaat er vanuit dat de arbeidsovereenkomst bij zorgvuldig handelen van [verweerster] na 1 december 2022 nog zes maanden zou hebben geduurd. Het inkomensverlies komt daarmee op afgerond € 74.000 bruto, inclusief werkgeversbijdrage pensioenpremie. De rechtbank ziet in het door [verzoeker] gestelde geen reden om bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met gemiste pensioenopbouw tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dat de arbeidsovereenkomst tot [2032] zou hebben geduurd, zoals door [verzoeker] in dit verband is gesteld, is zeer onwaarschijnlijk.

De wettelijke rente over de billijke vergoeding wordt toegewezen vanaf 1 december 2022 tot de voldoening.

3.14.

Voor toewijzing van het door [verzoeker] afzonderlijk gevorderde bedrag aan immateriële schadevergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding. [verzoeker] heeft zijn stelling dat hij imagoschade en psychische schade heeft geleden onvoldoende onderbouwd.

Vakantiedagen

3.15.

[verzoeker] maakt verder aanspraak op een bedrag van € 5.667,10 bruto en stelt hiertoe bij verzoekschrift dat [verweerster] ten onrechte 8,7 openstaande vakantiedagen niet heeft uitbetaald. [verweerster] heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat zij 2,7 vakantiedagen bij de eindafrekening aan [verzoeker] heeft uitbetaald. Nu [verzoeker] dit niet heeft betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat er nog slechts een geschil bestaat over de afrekening van 6 vakantiedagen. Dat geschil komt neer op de vraag of de vakantiedagen die [verzoeker] tussen 1 oktober en 10 oktober 2022 heeft opgenomen van zijn vakantietegoed mogen worden afgeschreven.

3.16.

De rechtbank is van oordeel dat de door [verzoeker] opgenomen vakantiedagen in voornoemde periode niet ten laste van zijn vakantietegoed mogen worden gebracht. Het doel van vakantiedagen is om een werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Uit al het hiervoor overwogene volgt dat de vakantie van [verzoeker] door de handelwijze van [verweerster] een geheel andere inhoud heeft gekregen.

3.17.

De vordering betreffende vakantiedagen wordt toegewezen tot een bedrag van

€ 3.184,02 bruto (6 dagen x € 530,67 per werkdag). Hierbij wordt uitgegaan van het bruto maandloon van [verzoeker] vermeerderd met vakantietoeslag. De werkgeversbijdrage voor pensioen hoort niet tot het normale loonbegrip, nu dit geen vergoeding is die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, maar aan een derde. De aangevoerde autokosten worden evenmin als looncomponent beschouwd. Deze vergoeding hangt namelijk samen met de aanspraak op en bezit van een lease-auto. Niet valt in te zien waarom [verzoeker] na het eindigen van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak zou kunnen maken op de lease-auto en daarmee op de bijbehorende vergoeding (vergelijk ECLI:NL:RBROT:2018:7074).

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

3.18.

[verzoeker] verzoekt vergoeding van € 5.717,78 aan buitengerechtelijke kosten over de periode van 13 oktober 2022 tot en met 31 december 2022. Ter onderbouwing hiervan heeft [verzoeker] een aantal declaraties van zijn gemachtigde overgelegd.

3.19.

Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld en de ernstige schending door [verweerster] van het goed werkgeverschap, acht de rechtbank het redelijk dat [verzoeker] kosten heeft gemaakt om zich te verweren. De gevorderde kosten hebben geen betrekking op deze procedure en zijn ook in omvang redelijk. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden daarom toegewezen.

3.20.

[verweerster] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure. Gelet op de hoogte van het door [verzoeker] verzochte bedrag aan billijke vergoeding, bedraagt het griffierecht € 2.277. Nu de billijke vergoeding wordt toegewezen tot een (aanzienlijk) lager bedrag, dient het griffierecht voor zover dit een bedrag van € 1.301 te boven gaat, als nodeloos veroorzaakt voor rekening van [verzoeker] te blijven.

De door [verweerster] te vergoeden kosten aan de kant van [verzoeker] worden daarom begroot op € 3.667, bestaande uit € 1.301 aan griffierecht en € 2.366 (2 punten x € 1.183) aan salaris gemachtigde.