Rechtbank Noord-Holland, 23-01-2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:703, 136923 - HA ZA 12-160

Nooij is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]. [bedrijf 1] is aandeelhouder en bestuurder van The Hilt N.V. (hierna: The Hilt). [bedrijf 1] bezit 51,4% van de aandelen in The Hilt. De overige aandeelhouders zijn[bedrijf 2]., P. [bedrijf 1] B.V. en[naam 2]. Naast [bedrijf 1] waren tot 1 januari 2011 [bedrijf 2]. en tot 1 juni 2011 [naam 3] (hierna:[naam 3]) statutair bestuurder van The Hilt.

The Hilt is enig aandeelhouder en bestuurder van The Hilt Retail B.V. (hierna: The Hilt Retail).The Hilt en The Hilt Retail gezamenlijk zullen hierna ook worden aangeduid als: de onderneming. De onderneming hield zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van specifieke merken kinderkleding.[naam 3] was als algemeen directeur belast met de lopende zaken en de financiële zaken van de onderneming.

In 2009 hebben in het kader van een uitbreiding van de kredietfaciliteit door ING de aandeelhouders van The Hilt ieder een borgstelling afgegeven ter zekerheid voor hetgeen ING van de onderneming te vorderen had of zou krijgen. In een e-mail van 11 november 2009 van[naam 3] aan[naam 4] (hierna: [naam 4]) van ING is met betrekking hiertoe opgenomen, voor zover hier van belang:

“Zie bijlagen.

Dit zijn kopieën van de getekende offerte en de door de aandeelhouders en hun partners ondertekende borgstellingen.”

In februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en de onderneming, waarbij onder meer[naam 3] en[naam 1] aanwezig waren. Daarbij is gesproken over aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming en de afgifte van borgstellingen door de aandeelhouders van The Hilt. Tijdens die bespreking is de afspraak gemaakt dat de borgtochten zouden komen te vervallen zodra een openstaande vordering op [naam 2] zou zijn geïncasseerd. Vervolgens heeft [naam 4] op 19 februari 2010 aan[naam 3] per e-mail een voorstel gedaan voor aanpassing van de financieringsstructuur. Daarin is onder meer opgenomen:

“Op basis hiervan stellen wij voor de financieringsstructuur als volgt aan te passen:

 (...)

 we verhogen het stamkrediet met 700K naar 2 mln. eind 2010 is het stamkrediet weer terug op het huidige niveau van 1,3 mln d.m.v. limietverlagingen (...)

 (...)

Onder de volgende voorwaarden:

 (...)

 De 3 actieve aandeelhouders geven ieder een borgstelling af van EUR 75K totdat de vordering op vd Laak is geïncasseerd

 (...)”

[naam 3] heeft hierop geantwoord per e-mail van 19 februari 2010:

“(...) Wij zullen het voorstel bestuderen en ook met de 3 actieve aandeelhouders spreken die een borgstelling zouden moeten afgeven. (...)

In een e-mail van 16 maart 2010 van [naam 4] aan[naam 3] heeft ING een op een aantal punten aangepast voorstel tot herfinanciering gedaan. Daarin is onder meer opgenomen:

“Telefonisch bespraken wij dat het innen van de vordering van[naam 2] langer gaat duren dan jullie hadden voorzien. Daarbij gaf je aan dat de aandeelhouders (...) moeite hebben met het koppelen van de duur van de borgstelling aan het ontvangen van de vordering op[naam 2]...) Voor wat betreft de termijn wil ik afspreken dat de borgstellingen blijven lopen totdat de hoogte van stamkrediet 1,3 mln bedraagt. Ik verwacht dat jullie dat ergens in de loop van 2011 zullen bereiken.”

Blijkens een door ING en de The Hilt en The Hilt Retail voor akkoord ondertekende offerte van ING van 14 april 2010 (hierna: kredietovereenkomst I) is vervolgens het rekening-courantkrediet uitgebreid met € 1.200.000,-. De kredietfaciliteit beliep op dat moment een bedrag van in totaal € 9.113.250,00. In kredietovereenkomst I is opgenomen dat zekerheden gevestigd moeten worden, onder meer bestaande uit borgtochten van elk € 75.000,-, af te geven door [bedrijf 1], Peter [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2]. In Kredietovereenkomst I is opgenomen:

“Deze borgstellingen gelden totdat het stamkrediet kleiner of gelijk is aan EUR 1.300.000,00.”

Kredietovereenkomst I is “voor gezien” getekend door (onder meer) [bedrijf 1].

Op 15 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen[naam 1], P.[naam 1], W. Metselaar,[naam 3] en [naam 5]. In het verslag daarvan d.d. 19 april 2011, waarin P.[naam 1],[naam 3] en [naam 5] worden aangeduid als respectievelijk PN, AS en TK, is opgenomen, voor zover hier van belang:

“Samenvattend zijn de 3 hoofdproblemen die snel moeten worden aangepakt de volgende:

1/ Kapitaalstorting van tenminste € 1 miljoen.

2/ Verbeteren management + daarmee cultuur en structuur van de organisatie.

3/ Kostenbesparingen realiseren ten bedrage van € 600 - € 800 K.

Maar om dit te realiseren is er wel tijd van leven benodigd. ING kan niet verwachten dat TK al meteen met oplossingen komt. Obv de cijfers kampt ING Bank met spanningsveld. Stoppen of doorgaan met financiering. Laatste betekent mogelijk nog groter verlies dan nu stoppen, en de vraag is wat ze ervoor terug krijgen. Wel is er verwachting dat een geïnteresseerde partij in de markt gevonden zal kunnen worden maar daar is tijd voor nodig.

Bovenstaande is ook besproken afgelopen woensdag 13 april met de ING Bank. Aan tafel zaten [naam 4] en een collega,[naam 6] (...) deze laatste (...) gaf aan dat een besluit tot ja/nee continuering van de financiering door ING, naast een inschatting van het risico op mogelijk default, ook gebaseerd is op de kansen van een turnaround en de wijze waarop de aandeelhouders er in staan cq. bereid zijn hun commitment te tonen. (...)

Uiteindelijk heeft [naam 4] de 15e met AS gesproken en aangegeven dat ING bank bereid is om de financiering voort te zetten en om in mei een € 500 K seizoensverruiming te geven mits voldaan wordt aan een aantal condities:

-Er komt € 1 miljoen nieuw kapitaal in.

-Seizoensfaciliteit van € 500 K wordt vrijgegeven mits 1 of meerdere aandeelhouders het tekort invullen dat dan resteert van € 260 K (...).

-Voor zover een nieuwe aandeelhouder zich aandient voor de kapitaalstorting van in totaal € 1 miljoen, zal dit betekenen dat deze condities zal stellen en dat bestaande aandeelhouders hun medewerking zullen moeten geven (...)

(...)

-Eind april dient The Hilt/TK aan te geven of er voldoende aanknopingspunten zijn nav de gesprekken met een potentiële partij of partijen.

(...)

PN: Als ik € 75 K (hoogte borgstelling) nu ter beschikking stel, komt de borgstelling dan te vervallen? TK: nee, blijft staan.”

De afspraken over het verstrekken van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van de seizoensfaciliteit zijn vastgelegd in een overeenkomst van 20 mei 2011 tussen de onderneming enerzijds en ING anderzijds (hierna: Kredietovereenkomst II). De relevante inhoud van Kredietovereenkomst II luidt als volgt:

“Sinds onze brief van 8 april jl., waarin wij andermaal onze zorg uitspraken over de continuïteit van The Hilt N.V. c.s. (hierna “The Hilt”) is er een partij die aangeeft interesse te hebben om te participeren in The Hilt en daarmee risicodragend kapitaal zou kunnen verstrekken. Deze partij is voornemens een due diligence onderzoek te starten. Half juni dit jaar verwacht zij haar onderzoek af te ronden waarna zij een beter standpunt kan innemen met betrekking tot de participatie. Om deze periode te overbruggen en beschikking te krijgen over het seizoenskrediet onder de Kredietovereenkomst is de meerderheidsaandeelhouder bereid zich voor EUR 270.000,- persoonlijk borg te stellen.

ING Bank N.V. (hierna: “ING”) is bereid The Hilt te faciliteren door:

A. de seizoensfaciliteit ad EUR 500.000,- onder de Kredietovereenkomst beschikbaar te stellen en

B. een overbruggingsfaciliteit ad EUR 270.000,- ter beschikking te stellen in de vorm van verhoging van het krediet in Rekening Courant (...) tot uiterlijk 1 augustus 2011.

1. De heer[naam 1].[naam 1] geeft per direct een borgstelling af van EUR 270.000,-. Deze borgstelling wordt gesecureerd door middel van verpanding van een deposito bij ING Bank ad EUR 270.000,- Of indien binnen 2 maanden, dus uiterlijk per 18 juli as., deze verpanding niet is gerealiseerd, of zoveel eerder als de heer[naam 1] bekend wordt dat een deposito van EUR 270.000,- niet haalbaar blijkt, een tweede hypothecaire inschrijving ad EUR 270.000,- op het woonhuis (...)

2. (...)

3. (...)

4. ING is niet bereid het in juni verwachte liquiditeitstekort te financieren. Zij verwacht dat de aandeelhouder(s) in deze behoefte gaan voorzien. Per ultimo juni 2011 moet minimaal EUR 750.000,- zijn gestort, conveniërend aan ING.

5. Vanwege de zeer nijpende situatie waarin The Hilt zich bevindt, zal er in de maanden mei en juni 2011 geen management vergoeding dan wel salaris aan het management en/of de aandeelhouders uitgekeerd worden. (...)

6. Indien de nieuwe participant als conditie stelt dat er voor de werkzaamheden van de heren [naam 1],[naam 8] en[naam 2]een door hem aangeboden regeling getroffen dient te worden, zullen zij deze accepteren.

7. De door ING ter beschikking gestelde gelden zoals genoemd in deze brief zijn uitsluitend bestemd voor financiering van de bedrijfsactiviteiten van The Hilt. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat deze gelden worden aangewend voor vergoedingen van enigerlei aard aan het management e/o aandeelhouders.

(...)”[naam 1]

Bij brief van 24 juni 2011 heeft ING de aan de onderneming verstrekte kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang opgezegd en opgeëist. In deze brief is opgenomen, voor zover hier van belang:

“Wij constateren de navolgende feiten:

- ondanks diverse inspanningen is de onderneming niet in staat gebleken uit de structurele verliezen te geraken (2007, 2008, 2009 en 2010 waren verlieslatend)

- er is niet (volledig) voldaan aan de voorwaarden zoals overeengekomen in ons schrijven van 20 mei jl.

- de enige nog overgebleven (serieuze) investeerder heeft zich na een uitgebreid onderzoek teruggetrokken

- zoals bij u bekend is ook ING vanwege de aanhoudende verliezen niet bereid uw additionele liquiditeitsbehoefte te financieren.

Op basis van het vorenstaande is de continuïteit van uw onderneming(en), en daarmee de nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen bij ING, in gevaar.”