Rechtbank Noord-Holland, 22-11-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10206, C/15/256932 / HA ZA 17-239

H.V.C. is een samenwerkingsverband van een aantal gemeenten en waterschappen. De vennootschap heeft ten doel werkzaam te zijn op het gebied van afval, reststromen, en duurzame energie, alsmede op het gebied van daarmee verband houdende activiteiten. Dit ten behoeve van de gemeenten en waterschappen die in het samenwerkingsverband H.V.C. deelnemen.

H.V.C. is onder meer verantwoordelijk voor het inzamelen van huishoudelijk afval, waaronder oud papier, in de regio Dordrecht. Het oud papier wordt in deze regio door H.V.C. opgehaald en verzameld op de overslaglocatie van H.V.C. te Dordrecht. Ook zamelt een aantal gemeenten in de regio zelfstandig oud papier in, om dat vervolgens bij H.V.C. af te leveren. Het oud papier wordt vervolgens door H.V.C. verkocht.

Peute Recycling is 100% aandeelhouder van Peute Papierrecycling. J. van den Heuvel is (indirect) bestuurder van voornoemde vennootschappen.

Stora en Vlar zijn private ondernemingen. Stora heeft als kernactiviteit het vervaardigen van kranten- en magazinepapier uit gerecycled papier. De kernactiviteit van Vlar bestaat uit het verwerven van (on)gesorteerd papier en karton en het uitsorteren daarvan in enerzijds een gesorteerde kartonfractie, ten behoeve van de verkoop aan de kartonindustrie en anderzijds een gesorteerde papierfractie, die wordt ingezet als basis voor de papierproductie bij Stora.

Bij e-mail van 11 oktober 2016 heeft H.V.C. een zestal partijen, waaronder Peute Recycling, Stora, Vlar en Reparco, uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. De uitnodiging luidt, voor zover hier van belang als volgt:

Bij e-mail van 21 oktober 2017 heeft H.V.C. aan Peute Papierrecycling meegedeeld dat zij, van de vijf partijen die tijdig een prijs hebben ingediend, derde zijn geworden.

Bij brief van 1 december 2016 heeft Peute Papierrecycling bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en aan H.V.C. meegedeeld dat zij zich op het standpunt stellen dat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed en aangekondigd de vernietiging van de overeenkomsten die H.V.C. heeft gesloten (of wellicht nog zal sluiten) in rechte te zullen vorderen als niet alsnog Europees wordt aanbesteed.

Bij brief van 8 december 2016 heeft H.V.C. aan Peute Papierrecycling meegedeeld en toegelicht dat in haar optiek geen sprake is van een overheidsopdracht die Europees moet worden aanbesteed, zodat een beroep op vernietiging geen kans van slagen heeft. Zij heeft daarnaast de namen van de winnaars van de procedure kenbaar gemaakt en kenbaar gemaakt dat zij met de winnaars inmiddels overeenkomsten in het kader van de verkoop van het papier heeft gesloten.

Eind december 2016 heeft H.V.C. met Vlar (als eerste geëindigd) en begin 2017 met Reparco (als tweede geëindigd) de overeenkomsten voor de verkoop van oud papier gesloten.

1. HVC verplicht zich tot levering van papier en karton van +/- 7.000 ton per jaar aan Reparco en Reparco verplicht zich tot de inname van dit door HVC geleverde papier en karton.

2. Het papier en karton is afkomstig van gemeenten uit Dordrecht en omstreken.(...)

Artikel 2) Operationele aspecten en eigendom

1. Het papier en karton wordt door HVC geleverd en door Reparco afgehaald vanaf de Overslag Dordrecht aan de Baanhoekweg l2 te Dordrecht (hierna te noemen:”Locatie”).

2. Het papier en karton komt op de Locatie verdeeld over de week binnen van maandag tot en met zaterdag.

3. Reparco draagt er zorg voor dat de hal waarin de overslag plaatsvindt op de Locatie dagelijks leeg is.

4. Reparco garandeert de afvoer van papier en karton vanaf de Locatie.(...)

9. Het eigendom van het papier en karton gaat bij het laden in het voertuig van Reparco over van HVC naar Reparco(...)”

Artikel 5) Duur van de overeenkomst

1. De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van een (1) jaar, ingaande op 1 januari 2017 en dus van rechtswege eindigende op 31 december 2017.

2. De overeenkomst wordt telkenmale met een periode van één jaar verlengd, indien Partijen hierover drie maanden voor het einde van de looptijd van de overeenkomst schriftelijk overeenstemming hebben bereikt.(...)”

De overeenkomst tussen H.V.C. en Vlar is, op een aantal hier niet ter zake doende punten na, identiek aan de overeenkomst tussen H.V.C. en Reparco.

Bij dagvaardingen van 27 december 2016 heeft Peute Recycling zowel een procedure in kort geding als een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

Omdat Peute Recycling het griffierecht in de bodemprocedure niet tijdig had voldaan, is in die procedure op 15 maart 2017 ontslag van instantie verleend. Peute c.s. hebben daarop, met een vrijwel gelijkluidende dagvaarding, op 20 maart 2017 opnieuw een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

Het kort geding is op 9 maart 2017 ter zitting behandeld. Op 23 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Peute Papierrecycling in haar vordering jegens Stora niet-ontvankelijk verklaard, de vorderingen jegens H.V.C., Vlar en Reparco afgewezen en, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld:

De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken blijkt dat er door HVC een overeenkomst is gesloten met Vlar, niet tevens met Stora Enso, zodat Peute niet kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens Stora Enso.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is vooralsnog niet zeer aannemelijk geworden dat de vordering van Peute in de bodemprocedure kans van slagen heeft. Daarvoor is het volgende redengevend.

Het door Peute ingeroepen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 april 2014 (ECLI:NLGHARL:2014:2878) leidt niet tot een ander oordeel. Het hof heeft in die zaak -die betrekking had op de verkoop van oud papier door een gemeente- weliswaar een aanbestedingsplicht aangenomen, maar die aanname lijkt in belangrijke mate te steunen op het door het hof in aanmerking genomen feit dat de gemeente daar een geheim kortingsbedrag op de zgn hoogste bontprijs verleende.

Verder zal ook de bodemrechter in aanmerking nemen dat een zeker opportunisme aan de opstelling van Peute niet vreemd is, zoals volgt uit het samenstel van de volgende feitelijkheden:

- Peute heeft, net als een vijftal andere bedrijven, een uitnodiging ontvangen van HVC om een aanbod te doen voor de afname van huishoudelijk oud papier en karton uit Dordrecht en omstreken

- Peute heeft meegedaan aan deze procedure en heeft vóór zij bekend raakte met de afloop daarvan geen bezwaar gemaakt tegen de gevolgde procedure; dat bezwaar is pas gekomen nadat de (voor haar ongunstige) uitslag aan haar was meegedeeld

- Peute heeft ter zitting een aantal bezwaren tegen de gevolgde procedure aangevoerd maar heeft niet kunnen uitleggen op welke wijze dat afbreuk heeft gedaan aan de eerlijkheid van de mededinging die in de context van die procedure heeft plaatsgevonden, en evenmin ander concreet nadeel kunnen noemen

- Uit het eigen betoog van Peute volgt dat zijzelf er in het verleden geen bezwaar tegen heeft gemaakt om met HVC tot onderhandse afspraken te komen

Of de bodemrechter deze vaststellingen een toereikende basis zal vinden om te oordelen dat Peute door de gang van zaken voldoende geschaad is om het rechtens vereiste belang bij vernietiging te hebben kan in het midden blijven. Voldoende is de vaststelling dat ook op dit punt twijfel mogelijk is.

Dat voert tot de slotsom dat de kans van slagen van de vordering van Peute in de bodemprocedure twijfelachtig is. Bij die stand van zaken bestaat er geen aanleiding om bij wijze van voorlopige maatregel in te grijpen en de overeenkomsten tussen HVC en Vlar en HVC en Reparco te vernietigen dan wel te schorsen. De vorderingen van Peute worden om die reden afgewezen.(...)”