Rechtbank Noord-Holland, 09-09-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:7160, C/15/307214 / KG ZA 20-518
Rechtbank Noord-Holland, 09-09-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:7160, C/15/307214 / KG ZA 20-518
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 9 september 2020
- Datum publicatie
- 11 september 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2020:7160
- Formele relaties
- Veroordeling feit: ECLI:NL:RBNHO:2020:1097, Toewijzing vordering
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2020:2928, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- C/15/307214 / KG ZA 20-518
Inhoudsindicatie
Vordering tot ontslag uit gijzeling en verbod tot tenuitvoerlegging middels lijfsdwang afgewezen. Aan zijn vordering legt eiser ten grondslag dat hij (1) reeds heeft voldaan aan zijn informatieverplichting, (2) niet (meer) in staat is om de informatie te verstrekken omdat hij geen toegang meer heeft tot de financiële administratie aangezien hij geen bestuurder meer is en (3) lijfsdwang niet meer ten uitvoer gelegd kan worden nu hij failliet is verklaard (art. 33 Fw).
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt de boedel op geen enkele wijze geraakt door de onderhavige lijfsdwang. Op zich heeft eiser ter zitting terecht betoogd dat hij op grond van artikel 105 Fw ook in zijn privé-faillissement informatieplichtig is jegens de curator, welke informatieplicht is versterkt met het dwangmiddel van gijzeling ex art. 87 Fw. Dat staat er echter niet aan in de weg dat de onderhavige lijfsdwang ten uitvoer wordt gelegd, waaruit eiser informatie moet verschaffen als (voormalig) bestuurder van een niet-gefailleerde vennootschap. Díe informatie raakt derhalve de boedel van zijn privé-faillissement niet. Voor deze situatie is artikel 33 Fw niet bedoeld (HR 13 oktober 1989, NJ 1989/897).
Dat eiser reeds alle informatie heeft verstrekt tot verschaffing waarvan hij eerder is veroordeeld, is aantoonbaar onjuist. De overgelegde informatie bevat bij lange na niet alle gegevens die eiser op grond van eerdere vonnissen had moeten overleggen. Ook overigens voldoet de door eiser verschafte informatie in de verste verten niet aan die veroordeling.
Dat eiser de gegevens thans niet meer zou kúnnen verschaffen om de enkele reden dat hij geen bestuurder meer is en (dus) geen toegang meer tot de desbetreffende banken heeft, acht de voorzieningenrechter eveneens ongeloofwaardig. Niet valt in te zien waarom dat juridische gegeven enige consequentie zou hebben voor de feitelijke mogelijkheid om met gebruik van een pasje en/of een inlogcode in te loggen op de online-bankomgeving van de desbetreffende banken. De stelling ter zitting van eiser dat hij alle pasjes, inloggegevens en –codes van alle banken heeft vernietigd, acht de voorzieningenrechter hoogst onaannemelijk. Ook het verweer van eiser dat gedaagde zich zélf bij de desbetreffende banken kan melden als gerechtigde, stuit af op het feit dat daarvoor natuurlijk wel basisgegevens als tenaamstelling en rekeningnummer vereist zijn, terwijl eiser ook deze gegevens niet heeft overgelegd en vooralsnog weigert te verschaffen. Volgt afwijzing vordering en veroordeling in proceskosten. De lijfsdwang blijft aldus gehandhaafd.
Uitspraak
vonnis
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/307214 / KG ZA 20-518
Vonnis in kort geding van 9 september 2020
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [plaats] ,
eiser,
advocaat mr. V.P. Melens te Amsterdam,
tegen
de stichting
DEELNEMERS EXPAT REAL ESTATE FUND III,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Stichting genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding
- -
-
de mondelinge behandeling
- -
-
de pleitnota van [eiser]
- -
-
de pleitnota van de Stichting
- -
-
het proces-verbaal houdende mondeling (verkort) vonnis van 9 september 2020.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
- -
-
[eiser]
- -
-
mr. Melens voornoemd
- -
-
namens de Stichting:
- -
-
[A]
- -
-
[B]
- -
-
[C]
- -
-
mr. Schram voornoemd.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Expat Real Estate Fund III B.V. (hierna: EREF III) is een vennootschap die een vastgoedfonds exploiteert. Particuliere participanten (hierna: de deelnemers) hebben in totaal € 2.500.000,- verstrekt aan EREF III. [eiser] was tot voor kort (middellijk) bestuurder van EREF III.
De Stichting is opgericht om de collectieve belangen van de deelnemers te behartigen en om toezicht te houden op de activiteiten van EREF III.
In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2019 (hierna: het vonnis van 11 juni 2019) heeft de voorzieningenrechter (voor zover hier van belang) de navolgende beslissing genomen:
“De voorzieningenrechter
veroordeelt EREF III c.s. [waaronder tevens [eiser] , toevoeging voorzieningenrechter] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting te betalen een bedrag van € 2.500.000,- (twee miljoen vijfhonderdduizend euro),
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting een specificatie te verstrekken van de huurinkomsten die door EREF III zijn ontvangen,
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen aan de Stichting rekening en verantwoording af te leggen omtrent de gelden die door de participanten aan EREF III zijn verstrekt en een gespecificeerde opgave te doen van de uitgaven en inkomsten van EREF III en daarbij de onderliggende facturen en bankafschriften over te leggen,
veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om alle redelijke inspanningen te verrichten om ervoor zorg te dragen dat binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018 aan de Stichting kunnen worden overgelegd, (...)”
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 september 2019 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna: het vonnis van 19 september 2019), is onder meer het volgende overwogen en beslist:
de veroordeling onder 5.2.
(...)
De voorzieningenrechter acht het (...) aannemelijk dat [eiser] inhoudelijk (nog steeds) niet aan de veroordeling uit rechtsoverweging 5.2. van het Vonnis heeft voldaan. Daartoe is redengevend dat genoegzaam is gebleken dat het overgelegde huuroverzicht incompleet is, nu [eiser] de stelling van de Stichting, dat twee van de bij EREF III in het bezit zijnde panden ontbreken op het huuroverzicht, geheel onbetwist heeft gelaten.
de veroordeling onder 5.3.
Volgens de voorzieningenrechter brengt een redelijke uitleg van de veroordeling onder 5.3. van het Vonnis mee dat [eiser] op grond van de door hem af te leggen rekening en verantwoording, zoals de Stichting terecht stelt, gehouden was een gespecificeerde opgave te doen van hetgeen er is gebeurd met de gelden die door de deelnemers aan EREF III zijn verstrekt, waarbij zou moeten horen een gespecificeerde opgave omtrent de bezittingen, de vorderingen en schulden van EREF III.
De Stichting heeft aannemelijk gemaakt dat [eiser] daar niet aan heeft voldaan. Zo ontbreekt niet alleen het verlangde overzicht van inkomsten en uitgaven; ook de onderliggende bankfacturen ontbreken in zijn totaliteit. [eiser] heeft aangevoerd dat hij niet in staat was de bedoelde facturen over te leggen vanwege het verbreken van de bankrelatie door de SNS Bank. (...) De voorzieningenrechter acht het overigens onaannemelijk dat de verlangde stukken na het beëindigen van een bankrelatie niet meer toegankelijk en inzichtelijk zouden zijn voor een ex-rekeninghouder, zodat het verweer van [eiser] ook in zoverre faalt.
Voorts ontbreekt ook (een overzicht van) de administratie van EREF III en is door [eiser] niet inzichtelijk gemaakt op welke Duitse bankrekening hij een bedrag van € 1.039.228,- heeft gestationeerd. Ook ter zitting heeft [eiser] hierover geen details willen verstrekken. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter dan ook tot de conclusie dat [eiser] eveneens niet heeft voldaan de veroordeling onder 5.3. van het Vonnis en ter zake dwangsommen heeft verbeurd.
de veroordeling onder 5.4.
Niet in geschil is dat de jaarrekeningen en exploitatierekeningen over 2017 en 2018 nog niet zijn overgelegd. Voor zover [eiser] dienaangaande een beroep op overmacht heeft willen doen omdat zijn boekhouder de relatie met hem heeft verbroken, faalt dat beroep. Ook daarvoor heeft [eiser] kennelijk geen pogingen ondernomen om de boekhouder aan het werk te zetten en niets belet hem om een andere boekhouder in te schakelen. [eiser] is veroordeeld ‘alle redelijke inspanningen’ te verrichten om de bedoelde stukken zo spoedig mogelijk gereed te hebben en het lag het op zijn weg om direct nadat het Vonnis aan hem was betekend een nieuwe boekhouder te zoeken teneinde aan de veroordeling te voldoen. Ook ten aanzien van de veroordeling onder 5.4. heeft [eiser] dus dwangsommen verbeurd.
(...)
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
bepaalt dat het Vonnis ten uitvoer kan worden gelegd bij lijfsdwang voor de duur van één dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [eiser] na betekening van dit vonnis geen (volledige) uitvoering geeft aan de veroordelingen als genoemd in 5.2., 5.3. en 5.4. van het Vonnis, met bepaling dat de lijfsdwang in totaal een periode van 30 dagen niet zal overschrijden,
(...)
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 13 februari 2020 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna: het vonnis van 13 februari 2020), is onder meer het volgende overwogen en beslist:
Het onderhavige kort geding betreft een vordering tot hernieuwde oplegging van lijfsdwang ter afdwinging van de nakoming van de veroordelingen in rechtsoverwegingen 5.2, 5.3 en 5.4 van het hiervoor genoemde vonnis van 11 juni 2019. (...)
Het primaire verweer van [eiser] houdt in dat hij heeft voldaan aan de veroordelingen in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.4 van het vonnis van 11 juni 2019. (...)
Aan zijn stelling dat hij aan dit deel van de veroordeling [vzr: specificatie van de huurinkomsten] heeft voldaan, legt [eiser] een overzicht van huurinkomsten ten grondslag, dat is bijgewerkt tot 1 juli 2019 (bijlage 5.2.2 bij het informatiememorandum). Volgens de onweersproken stelling van de Stichting, betreft dit echter hetzelfde overzicht als het overzicht dat aan de voorzieningenrechter voorlag in het vonnis van 19 september 2019. Destijds kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat dit overzicht niet volstaat (...) Daarom is de voorzieningenrechter ook nu van oordeel dat [eiser] met het overleggen van bijlage 5.2.2 niet heeft voldaan aan de veroordeling in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 11 juni 2019. (...)
Partijen twisten over de vraag wat onder de verplichting van [eiser] tot het afleggen van rekening en verantwoording moet worden verstaan. [eiser] betoogt dat hij slechts is verplicht tot het geven van een toelichting op de uitgaven en inkomsten van EREF III uit het verleden, maar dat op hem geen verplichting rust een opgave te doen van het huidige vermogen van EREF III en evenmin om informatie te verstrekken over waar dat vermogen zich op dit moment bevindt, zoals de Stichting van [eiser] verlangt. De discussie tussen partijen heeft zich wat dit betreft toegespitst op een viertal Duitse bankrekeningen van EREF III, waarvan [eiser] het bestaan ter zitting heeft erkend. Volgens [eiser] is hij niet verplicht om de Stichting inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen en het (huidige) saldo op die bankrekeningen.
[eiser] heeft ter zitting verklaard dat EREF III actief bankiert op de vier Duitse bankrekeningen, en dat EREF III van in ieder geval één huurder de huur (dus inkomsten van EREF III) ontvangt op de Duitse bankrekening(en). Daarbij komt nog dat [eiser] ook heeft verklaard dat hij een bedrag van € 1.039.228,-- van EREF III heeft overgemaakt naar een Duitse bankrekening van EREF III, welk bedrag gedeeltelijk afkomstig is uit de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille van EREF III (de appartementen aan de Meander te Amstelveen) en daarom eveneens moet worden aangemerkt als inkomen van EREF III. De onderhavige rechtsverhouding brengt voor [eiser] de verplichting mee om inzichtelijk te maken op welke wijze de door de deelnemers aan EREF III verstrekte gelden, waarvan het beheer aan EREF III is toevertrouwd en ten aanzien waarvan de Stichting toezicht uitoefent, renderend zijn gemaakt. Dat omvat stellig ook de verplichting van [eiser] om inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen van EREF III door het overleggen van de (digitale/online) bankafschriften. (...)
[eiser] heeft daaraan niet voldaan. (...)
(...)
De tenuitvoerlegging door lijfsdwang, en dus ook de verlenging daarvan, is slechts toewijsbaar indien de belangen van de Stichting dat rechtvaardigen, mede gezien de betrokken belangen van [eiser] . In dat kader merkt de voorzieningenrechter op dat de houding van [eiser] tot nu toe niet getuigt van een daadwerkelijke welwillendheid om aan het vonnis van 11 juni 2019 te voldoen, maar van een (glasharde) ontkenning van zijn verplichtingen en een bedoeling om de Stichting op het verkeerde been te zetten of ten minste aan het lijntje te houden. [eiser] tracht op alle mogelijke manieren om onder zijn verplichtingen uit te komen en miskent daarmee de zwaarwegende belangen van de deelnemers (die worden vertegenwoordigd door de Stichting). Daarom is een steviger prikkel tot nakoming op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal de Stichting op de volgende wijze de bevoegdheid geven om, zo nodig, voor een periode van 180 dagen lijfsdwang toe te passen.
(...)
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
(...)
bepaalt dat [eiser] aan zijn verplichting tot informatieverschaffing aan de Stichting als opgenomen in het vonnis van 11 juni 2019 kan voldoen door uiterlijk 15 maart 2020 aangetekend en met bericht van ontvangst dan wel door afgifte tegen ontvangstbewijs aan de Stichting ter beschikking te stellen:
1. alle bankrekeningafschriften van alle bankrekeningen van EREF III bij banken binnen en buiten Nederland, waaronder de bankrekening(en) van EREF III bij SNS (De Volksbank) en de vier Duitse bankrekeningen van EREF III zoals door [eiser] genoemd ter zitting van 6 februari 2020; én
2. een door de boekhouder/accountant van [eiser] opgestelde, gespecificeerde en met facturen onderbouwde opgave van de uitgaven en inkomsten (inclusief alle huurinkomsten) van EREF III, én
3. deugdelijk opgemaakte jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018;
(...)
Bij ‘Informatiememorandum’ van 15 maart 2020 heeft [eiser] onder meer de volgende overzichten van bankrekeningen (Payoneer, Revolut en TransferWise) overgelegd:
Op 14 mei 2020 is [eiser] in staat van faillissement verklaard.
Op 5 september 2020 is [eiser] op verzoek van de Stichting in gijzeling genomen.
3 Het geschil
[eiser] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. [eiser] uit de gijzeling te ontslaan;
II. de Stichting te verbieden het vonnis van 11 juni 2019 en/of 19 september 2019 e/of 13 februari 2020 middels lijfsdwang ten uitvoer te leggen op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag(deel) dat [eiser] daarmee in strijd handelt; en
III. de Stichting te veroordelen in de kosten van het geding.
Aan zijn vordering legt [eiser] – samengevat – ten grondslag dat hij (1) reeds heeft voldaan aan zijn informatieverplichting, (2) niet (meer) in staat is om de informatie te verstrekken omdat hij geen toegang meer heeft tot de financiele administratie van EREF III aangezien hij daarvan geen bestuurder meer is en (3) lijfsdwang niet meer ten uitvoer gelegd kan worden op grond van artikel 33 van de Faillissementswet (Fw), nu hij failliet is verklaard. Hierom dient hij dus ontslagen te worden uit de gijzeling, aldus [eiser] .
De Stichting voert tot haar verweer aan dat [eiser] niet heeft voldaan aan de bij vonnis van 13 februari 2020 opgelegde informatieverplichting, omdat – kort gezegd – de bankafschriften van de daarin genoemde banken nog altijd niet zijn overgelegd, een door de boekhouder opgestelde en met facturen onderbouwde opgave van uitgaven en inkomsten van EREF III nog altijd in het geheel ontbreekt en de jaarrekeningstukken en exploitatierekeningen niet deugdelijk zijn opgemaakt.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.