Rechtbank Noord-Nederland, 15-05-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:2320, 163285

Hema is een Nederlandse keten van warenhuizen met vooral vestigingen in Nederland, waaronder een vestiging in Leeuwarden.

Verhuurder is eigenaar van een winkelpand aan de Nieuwestad 126 / Ruiterskwartier 139 te Leeuwarden (hierna: het winkelpand) en verhuurt dit aan Hema. Holding II is enig aandeelhouder en bestuurder van Verhuurder. HB I is enig aandeelhouder en bestuurder van Holding II. In de concernverhoudingen is Holding II aan te merken als de moedermaatschappij van Verhuurder en HB I als de grootmoeder.

Verhuurder, Holding II en HB I behoren tot een concern, waarvan ook IEF Capital Berlage Noord B.V. (hierna: IEF Noord) deel uitmaakt. HB I en IEF Noord zijn zustervennootschappen waarin vooral grote institutionele partijen beleggen. Gezamenlijk noemen zij zich het zogenaamde Berlage-fonds.

Hema was jarenlang onderdeel van het concern Koninklijke Bijenkorf Beheer (hierna: KBB). In 1999 is KBB gefuseerd met Vendex Internationaal, moedermaatschappij van onder meer het warenhuis Vroom& Dreesmann (hierna: V&D) en kreeg het de naam Vendex KBB Nederland B.V. (hierna: Vendex KBB). In 2004 is Vendex KBB overgenomen door de Amerikaanse/Nederlandse investeerders KRR en Alpininvest Partners.

Tot eind 2005 was het winkelpand (samen met andere winkelpanden waarin Hema in Nederland haar winkels exploiteert) eigendom van Hema Vastgoed B.V. (hierna: Hema Vastgoed), dat ook deel uitmaakte van het Vendex KBB concern. Hema huurde deze panden intercompany van Hema Vastgoed. KRR en Alpininvest hebben na de overname van Vendex KBB in 2004 besloten om de schuldenlast binnen het concern terug te dringen door de winkelpanden van Hema (almede de panden van Bijenkorf en V&D) te verkopen, en vervolgens terug te huren (door Hema ook wel 'sale and lease back constructie' genoemd). Een en ander zou plaatsvinden door verkoop van de aandelen in het kapitaal van Hema Vastgoed en het aangaan van een (nieuwe) huurovereenkomst met Hema Vastgoed.

Ter voorbereiding op deze sale and lease back constructie zijn tussen Hema Vastgoed en Hema huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot de verschillende winkelpanden. Op 17 oktober 2005 is de huurovereenkomst met betrekking tot het litigieuze winkelpand te Leeuwarden gesloten. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 21 jaar, ingaande 1 november 2005 en lopende tot en met 31 oktober 2026, met voortzettingen van vijf aansluitende periodes van 10 jaar.

In artikel 17 van de huurovereenkomst is een voorkeursrecht van koop opgenomen. Dit artikel luidt als volgt:

Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister. Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke)koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde, In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming."

Voor de te verkopen aandelen in Hema Vastgoed hebben zich meerdere gegadigden gemeld, waaronder IEF Noord. IEF Noord heeft in het kader van de onderhandelingen over de verkoop inzage gehad in (o.a) de huurovereenkomsten tussen Hema Vastgoed en Hema. Tevens heeft in het kader van het biedingsproces overleg plaatsgevonden tussen de toenmalige advocaten van IEF Noord (CMS Derks Star Busman) en Hema (Boekel de Nerée) over mogelijke aanvullingen op de huurovereenkomsten. In een memorandum van 7 november 2005 van de advocaat van IEF Noord (het CMS-memorandum) is het volgende opgemerkt ten aanzien van artikel 17.1 van de huurovereenkomst:

Het overleg heeft geleid tot een voorstel van IEF Noord van 22 november 2005 om in de huurovereenkomst aan artikel 17 een lid 17.9 toe te voegen, inhoudende:

Ten tijde van de onderhandelingen over de overdracht van de aandelen in Hema Vastgoed aan IEF Noord was al bekend dat IEF Noord een interne reorganisatie wenste door te voeren met als gevolg dat er verschillende winkelpanden door Hema Vastgoed verkocht zouden worden aan apart hiervoor opgerichte vennootschappen. In dit kader is het voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomsten eveneens aan de orde gekomen. Tussen advocaten van IEF Noord en Hema Vastgoed is uitgebreid onderhandeld over de voorwaarden waaronder Hema als huurder bereid zou zijn af te zien van inroeping van haar voorkeursrecht en toestemming zou geven voor de reorganisatie. De voorwaarden waaronder Hema afziet van het voorkeursrecht zijn neergelegd in een brief van 29 november 2005 afkomstig van Hema en gericht aan Hema Vastgoed (de zogenaamde Waiver). Die brief luidt - voor zover van belang - als volgt:

a. de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort.

b. de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort.

c. de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;

d. de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en

e. huurder wordt voorafgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan."

Eind november 2005 heeft Vendex KBB de aandelen in Hema Vastgoed verkocht aan IEF Noord. Deze transactie zal hierna worden aangeduid als de 'Aandelentransactie 2005'.

In september 2006 heeft de reorganisatie binnen IEF Noord haar beslag gekregen (hierna: de 'Transactie 2006'). Hierdoor is door Hema Vastgoed (na te zijn hernoemd tot IEF Berlage I B.V.) (o.a.) het onderhavige winkelpand in eigendom overgedragen aan Verhuurder.

Na diverse fusies en naamwijzigingen is de concernstructuur tot stand gekomen met aan het hoofd de twee zustervennootschappen IEF Noord en HB I, met daaronder de tussenholdings IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II (het tegenwoordige Holding II) en daaronder de vennootschappen die eigenaar zijn van de diverse winkelpanden.

Bij brief van 27 november 2015 hebben IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II (het tegenwoordige Holding II) aan Hema medegedeeld dat zij de aandelen in de vennootschappen van wie Hema 37 panden huurde, zouden overdragen aan een consortium onder leiding van het Britse Crossroads Real Estate Partners (hierna: Crossroads). In de brief werd tevens opgemerkt dat verkopers van mening waren dat het voorkeursrecht hier niet van toepassing is, omdat sprake was van een aandelenoverdracht. Desondanks werd Hema de gelegenheid geboden om de aandelen over te nemen.

Hema had destijds geen interesse om deze panden over te nemen. Bij brief van 22 december 2015 heeft zij ingestemd met de verkoop van de aandelen aan Crossroads, maar met de uitdrukkelijke opmerking dat, anders dan wat was vermeld bij het gedane aanbod, op grond van het contractuele voorkeursrecht ieder van de 37 panden individueel aangeboden had moeten worden.

In het najaar van 2016 heeft de voornoemde aandelenoverdracht aan Crossroads plaatsgevonden voor een bedrag van 250 miljoen euro.

Op 8 juni 2017 hebben HB I en IEF Noord overeenstemming bereikt met een viertal kopers (Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC B.V., hierna: kopers) over de verkoop van de aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V. (het tegenwoordige Holding II). De verkoop is neergelegd in een Sale Purchase Agreement van dezelfde datum (hierna: de SPA-aandelentransactie 2017).

Bij brief van 8 juni 2017 hebben IEF Noord en HB I aan Hema het volgende - voor zover van belang - geschreven:

Hierop heeft Hema bij brief van haar toenmalige advocaat van 26 juni 2017 als volgt - voor zover van belang - gereageerd:

Tussen partijen heeft vervolgens nog enige correspondentie plaatsgevonden, maar partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. De aandelen als bedoeld in de SPA-transactie 2017 zijn vervolgens op 1 november 2017 aan de kopers geleverd.