Rechtbank Noord-Nederland, 16-12-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445, C/17/175283 / KG ZA 20-211
Rechtbank Noord-Nederland, 16-12-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445, C/17/175283 / KG ZA 20-211
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 16 december 2020
- Datum publicatie
- 17 december 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2020:4445
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2022:2450, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- C/17/175283 / KG ZA 20-211
Inhoudsindicatie
Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf. De opdracht van de gemeente is aanbestedingsplichtig. Uitleg van begrip ‘onroerende zaken’ in artikel 2.24 sub b Aw. Huur van glasvezel wordt aangemerkt als levering van een product en daarom als overheidsopdracht voor levering in de zin van artikel 1.1 Aw. Uitleg van begrip ‘technische redenen’ in artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Gemeente kan geen beroep doen op die uitzonderingsbepaling.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/175283 / KG ZA 20-211
Vonnis in kort geding van 16 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROFIBER NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres,
advocaten mrs. W. Oudenaarden en J.S.C. Krijbolder, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LEEUWARDEN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudende te Zwolle.
Partijen zullen hierna Eurofiber en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding
- -
-
de mondelinge behandeling
- -
-
de pleitnota van Eurofiber
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op initiatief van de gemeente en de Provincie Fryslân is in 1999 Stichting ICT Center Friesland (hierna: ICT Center) opgericht om projecten uit te voeren op het gebied van onder andere data(glasvezel)infrastructuur. Eén van die projecten betrof de Stadsring Leeuwarden (hierna: de Stadsring). De Stadsring is een glasvezelnetwerk bestemd voor het transport van data- en telecommunicatiediensten. Dit netwerk is vanaf 2002, na een voorafgaande aanbesteding, stapsgewijs aangelegd in opdracht van ICT Center. De eigendom van de Stadsring berust bij de gemeente.
De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met ICT Center, op grond waarvan de gemeente het hele glasvezelnetwerk aan ICT Center verhuurde. Daarnaast is een
overeenkomst getiteld 'Mantelovereenkomst Gebruiksrecht Stadsring Leeuwarden' gesloten tussen de gemeente en ICT Center. Deze overeenkomst is op 1 januari 2004 ingegaan en regelt het gebruik door de gemeente van een deel van haar eigen glasvezelnetwerk, meer in het bijzonder de aansluiting van een aantal gemeentelijke locaties op dat netwerk. ICT Center ontving hiervoor een vergoeding van de gemeente.
Op 2 maart 2004 is op initiatief van de gemeente Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (hierna: SBSL) opgericht, teneinde de exploitatie en het beheer van ICT Center over te nemen. SBSL heeft als statutair doel het beheren en exploiteren van de glasvezelinfrastructuur van de gemeente Leeuwarden.
In juli 2016 heeft de gemeente een overeenkomst getiteld 'Huurovereenkomst Dark Fiber Kabels' gesloten met SBSL (hierna: de verhuurovereenkomst). In de verhuurovereenkomst is vastgelegd dat de gemeente de Stadsring aan SBSL verhuurt. In ruil daarvoor ontvangt de gemeente jaarlijks een huurprijs. De verhuurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2017 en heeft een looptijd van 5 jaren. Vanaf dat moment is SBSL ook in de plaats getreden van ICT Center bij de hiervoor onder 2.2. vermelde overeenkomst met de gemeente betreffende de 'terughuur' van een deel van het glasvezelnetwerk door de gemeente. De Stadsring is daarna uitgebreid door SBSL, waarop ook andere locaties van de gemeente en camerapunten zijn aangesloten. De 'terughuur' van deze uitbreidingen door de gemeente is destijds op verschillende momenten in diverse afspraken vastgelegd. Dit heeft geleid tot een lappendeken van afspraken met verschillende looptijden.
De gemeente wil de Stadsring verkopen en heeft daartoe een concept
koopovereenkomst gesloten met Blue Fiber B.V.
Met het oog daarop heeft SBSL een voorstel aan de gemeente gedaan om alle bestaande 'terughuurcontracten' tussen de gemeente en SBSL met betrekking tot een aantal vezels in de Stadsring en de aansluitingen die de gemeente daarop heeft te uniformeren (hierna: de concept overeenkomst). In deze concept overeenkomst staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"3. Oplossingsvoorstel
De gemeente Leeuwarden heeft diverse aansluitingen op de stadsring. Het gaat om aansluitingen voor onder meer beveiligingscamera’s-, cameraclusters en vastgoedlocaties.
(...)
We zullen deze vatten in één contract en stellen de looptijd voor alle verbindingen vast op 10 jaar (tot en met 1-4-2030). De gemeente heeft het recht de overeenkomst na 5 jaren, derhalve per 1-4-2025 te beëindigen middels een daarop gericht aangetekend schrijven, verzonden uiterlijk 3 maanden voor einde van deze eerste termijn.
4. 4. Financieel
• De contractperiode voor het gebruik van de Stadsring Leeuwarden heeft de duur van 10 jaar;
• De ingangsdatum van deze overeenkomst is 1-4-2020;
• Alle genoemde kosten zijn inclusief beheer- en onderhoudswerkzaamheden.
• Facturering met betrekking tot de aansluitingen vindt maandelijks vooraf plaats.
(...)
6. 6. Leverings- en betalingsvoorwaarden
• Bij akkoord op deze overeenkomst komen de huidige losse contracten zoals beschreven
onder ‘5 specificatie van de bestaande contracten’ te vervallen;
• De geldigheidsduur van deze aanbieding is 30 dagen;
• Alle genoemde prijzen zijn exclusief BTW;
• Betalingscondities: 30 dagen na factuurdatum.
• Deze aanbieding is gebaseerd op het huidige algemene prijspeil. Stadsring [SBSL; toevoeging voorzieningenrechter]is gerechtigd de prijzen en tarieven te verhogen, overeenkomstig de CBS Consumentenprijsindex over de voorgaande periode 1januari —31 december. Als basisjaar geldt 2019.
7. 7. De complete actuele algemene leveringsvoorwaarden met SLA bepalingen (artikel 6-9) van SBSL treft u bijgaand aan.
Indien u akkoord gaat met deze offerte verzoeken wij u een ondertekend exemplaar te
retourneren."
Op 21 september 2020 heeft de gemeente een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf (hierna: de aankondiging) via TenderNed gepubliceerd. In die aankondiging staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"11.1.4) Korte beschrijving
Betreft huur van een deel van de Stadsring- het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, welke
deels in eigendom is van de gemeente; Haar eigendom is middels een erfpachtovereenkomst verpacht aan de Stichting [SBSL; toevoeging voorzieningenrechter]. De gemeente huurt vervolgens een deel van het glasvezelnetwerk, de zgn. dark fiber glasvezel verbindingen (enkel de ‘kale’ glasvezel aansluitingen zonder actieve apparatuur) terug van de Stichting. Het glasvezelnetwerk betreft een onroerende zaak. De stadsring van de Stichting zorgt voor het basisnetwerk, de aangesloten partijen beheren zelf hun verbindingen boven op die infrastructuur."
Als bijlage bij deze aankondiging is een (aanvullende) motivering gevoegd, waarin - voor zover van belang - het volgende staat vermeld.
"De gemeente heeft twee typen verbindingen over de Stadsring lopen:
• datacenterverbindingen: (...) Deze datacenters moeten onderling verbonden zijn om de verschillende locaties te laten samenwerken als één omgeving. Deze verbindingen verlopen via de stadsring.
• kantoorlocaties: Het andere type verbinding betreft de koppeling tussen de datacenters en de diverse kantoorlocaties in Leeuwarden, zowel van de gemeente Leeuwarden als enkele SSC partners. (...).
(...)
De huidige huurovereenkomst met de Stichting loopt van rechtswege dit jaar af, maar voor de continuering van de dienstverlening van de gemeente dient opnieuw een huurovereenkomst voor deze diensten met de Stichting gesloten te worden. De gemeente wenst opnieuw een huurovereenkomst af te sluiten met de Stichting. Doordat de Stadsring van de Stichting al een uitgebreid netwerk door de stad heeft liggen is het relatief eenvoudig om toekomstige wijzigingen door te voeren, bijvoorbeeld bij aansluiten van nieuwe locaties of afnemen van extra glasvezel aders op bestaande tracés. Om duidelijkheid te creëren naar de nabije toekomst en de middelen zo doelmatig mogelijk in te zetten heeft de gemeente het volgende vastgesteld dat:
1. 1. dat het nodig blijft gemeentelijke gebouwen binnen de gemeente Leeuwarden en de datacenterlocaties te ontsluiten middels de glasvezel verbindingen van de Stadsring Leeuwarden.
2. 2. dat voor nu en de nabije toekomst alleen Stichting Stadsring Leeuwarden dan wel een rechtsopvolger van deze partij in het eigendom van het glasvezelnetwerk de voorziening kan bieden, welke technisch en organisatorisch aansluit op de behoefte van de gemeente Leeuwarden.
3. 3. afspraken te maken over de continuering van het huidige gebruik en toekomstige
uitbreidingen - de huur - binnen de gemeente Leeuwarden en een nieuwe langjarige overeenkomst te sluiten met de Stichting.
4. 4. ter bevestiging en zo nodig bekrachtiging daarvan legt de gemeente hierbij vast dat voor wat betreft de huur van de glasvezelverbindingen, zijnde een onroerende zaak, een beroep wordt gedaan op de artikelen 2:24 onder b van de Aanbestedingswet ten aanzien van de thans ontstane contractuele relatie tussen de gemeente en Stichting Stadsring Leeuwarden.
5. 5. voor eventuele aanvullende dienstverlening - voor het inpandig aansluiten van de glasvezel in gemeentelijke gebouwen en reparatie van het glasvezelnetwerk welke in eigendom is van de gemeente worden separate opdrachten verstrekt op offertebasis en wordt het daarvoor geldende inkoopbeleid en regelgeving gevolgd. Dit betreffen zgn. kleine opdrachten in de zin van de Gids Proportionaliteit - opdrachten van met een omvang van zeer geringe waarde;
6. 6. voor alle verbindingen buiten het grondgebied van de gemeente Leeuwarden er gebruik wordt gemaakt van de raamovereenkomst GT-VAST die tot stand is gekomen vanuit een landelijke aanbesteding van de VNG middels een Europese aanbestedingsprocedure.
Samengevat
De gemeente is van oordeel dat de te sluiten overeenkomst de huur van een onroerend zaak, zijnde huur van een glasvezelnetwerk, betreft. De te sluiten overeenkomst valt daarom buiten het toepassingsgebied van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012. Het sluiten van een huurovereenkomst is niet aanbestedingsplichtig. Vgl. ook art. 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012. Daarnaast is de gemeente van oordeel dat er evenmin sprake is van de verlening van een schaars recht ter zake waarvan mededingingsruimte moet worden geboden.
De gemeente acht het desalniettemin passend om haar voornemen tot het sluiten van de
huurovereenkomst te publiceren ex artikel 4.16 e.v. Aanbestedingswet 2012."
Op 5 oktober 2020 heeft Eurofiber een brief gestuurd naar de gemeente naar aanleiding van het voornemen van de gemeente om de in de aankondiging bedoelde overeenkomst te sluiten met SBSL (hierna: het voornemen). In deze brief heeft Eurofiber bestreden dat de gemeente geen verplichting tot aanbesteden heeft. Eurofiber heeft de gemeente verzocht om uiterlijk op 6 oktober om 17:00 uur te bevestigen dat zij de opdracht alsnog ging aanbesteden en (dus) niet onderhands een overeenkomst zou sluiten met SBSL, dan wel om Eurofiber volledig en overtuigend uiteen te zetten waarom de opdracht toch niet zou hoeven te worden aanbesteed.
In reactie hierop heeft de gemeente bij e-mail van 8 oktober 2020 aan Eurofiber bericht dat zij bij haar standpunt bleef. Ter toelichting hierop heeft de gemeente in die
e-mail - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"De gemeente huurt conform de overeenkomst met SBSL glasvezelcapaciteit van SBSL.
Dat is huur van een onroerende zaak en deze is zoals u ook al stelt niet aanbestedingsplichtig. Daarnaast wordt door SBSL dienstverlening aan de gemeente verzorgd. Dit betreft een bedrag van minder dan € 10.000,- op jaarbasis en staat los van de huur van een onroerende zaak. Opdrachtverlening hiervoor is conform het toepasselijke gemeentelijk inkoopbeleid mogelijk door een zogenaamde één-op-één gunning."
3 Het geschil
Eurofiber vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. de gemeente zal gebieden het voornemen tot het sluiten van de 'huurovereenkomst' met
SBSL binnen twee werkdagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken en ingetrokken te houden;
b. de gemeente zal gebieden om, voor zover een nieuwe 'huurovereenkomst' met SBSL reeds gesloten is, deze overeenkomst ongedaan te maken;
c. de gemeente zal verbieden zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure een
overeenkomst te sluiten met betrekking tot dark fiber glasvezelverbindingen / het
glasvezelnetwerk;
d. de gemeente zal gebieden om, indien en voor zover zij de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven, zo snel mogelijk een aanbestedingsprocedure te organiseren, waaraan ook Eurofiber deel kan nemen;
e. zal bepalen dat de gemeente, indien de voorzieningenrechter één of meer van de hiervoor geformuleerde vorderingen toewijst, bij de niet nakoming van ieder afzonderlijk door de voorzieningenrechter opgelegd verbod, gebod, veroordeling of anderszins een dwangsom verbeurt van € 250.000,- ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
f. de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder een vergoeding voor nakosten ten bedrage van € 157,-, te verhogen met een bedrag van € 82,- in geval van betekening van het vonnis, met bepaling dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening wettelijke rente verschuldigd is.
De gemeente voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van Eurofiber in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan en tot veroordeling van Eurofiber in de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.