Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2450, 200.290.415/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2450, 200.290.415/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 29 maart 2022
- Datum publicatie
- 4 april 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:2450
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2020:4445, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.290.415/01
Inhoudsindicatie
Aanbesteding: kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente onderhands wenst te gunnen met betrekking tot het gebruik van het glasvezelnetwerk dat eigendom was van de gemeente.
Kwalificatie vindt plaats na vaststelling van de beoogde rechten en verplichten van partijen aan de hand van Haviltex. De beoogde overeenkomst kan niet worden aangemerkt als huur van een andere onroerende zaak als bedoeld in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.290.415/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 175283 KG)
Arrest in kort geding van 29 maart 2022
in de zaak van:
Gemeente Leeuwarden,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. I.J. van den Berge,
tegen
Eurofiber Nederland B.V.,
gevestigd te Maarssen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna: Eurofiber,
advocaat: mr. C.W. Oudenaarden en mr. J. Krijbolder,
1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het tussenarrest van 21 september 2021 heeft op 6 december 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Eurofiber een aanvullende productie 13 ingediend en de gemeente een akte met aanvullende productie 2. Eurofiber heeft op grond van de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor bezwaar gemaakt tegen de akte. Eurofiber heeft haar bezwaar ter zitting ingetrokken in ruil voor verlengde spreektijd. Het bezwaar behoeft daarom geen bespreking meer.
Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het hof de gemeente in de gelegenheid gesteld om aanvullende informatie aan te leveren en Eurofiber om daarop te reageren. Partijen hebben daaraan uitvoering gegeven in hun aktes van 14 en 21 december 2021.
Tot slot hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
De advocaat van de gemeente heeft bij brief van 18 februari 2022 een enkele opmerking gemaakt over de weergave in het proces-verbaal van datgene wat ter zitting is besproken. Die opmerking is voor de beoordeling van deze zaak verder niet relevant, zodat het hof aan de opmerking voorbij gaat.
2 Waar gaat de zaak over?
Het draait in deze zaak om de kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (hierna: SBSL) wenst aan te gaan met betrekking tot het gebruik van het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, genaamd de Stadsring Leeuwaarden. De gemeente heeft het voornemen om de bestaande lappendeken van overeenkomsten met SBSL te vervangen door één overeenkomst. De gemeente heeft de daartoe strekkende opdracht vooraf aangekondigd maar niet aanbesteed, omdat naar haar mening het gebruik van (een deel van) de Stadsring Leeuwarden als huur van een onroerende zaak kwalificeert en huur op grond van de uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 niet aanbestedingsplichtig is en daarom onderhands gegund mag worden. De voorzieningenrechter heeft dit standpunt verworpen en de gemeente verboden de aangekondigde overeenkomst aan te gaan en geboden, indien zij de overeenkomst toch wenst aan te gaan, een aanbestedingsprocedure te organiseren. Het hof komt op andere gronden tot hetzelfde oordeel en zal dat hierna toelichten.
De Stadsring Leeuwarden is eind december 2020 verkocht aan Blue Fiber Holding B.V. (hierna: Blue Fiber). De door Eurofiber opgeworpen vraag of de gemeente daarbij de staatssteunregels in acht heeft genomen, ligt in deze procedure niet ter beantwoording voor omdat de vorderingen van Eurofiber daarop niet zijn gericht.
3 De relevante feiten en de beslissing van de voorzieningenrechter
In hoger beroep gaat het hof met inachtneming van hetgeen door de gemeente onder grief I is aangevoerd uit van de volgende feiten.
Op initiatief van de gemeente en de Provincie Fryslân is in 1999 Stichting ICT Center Friesland (hierna: ICT Center) opgericht om projecten uit te voeren op het gebied van onder andere data(glasvezel)infrastructuur. Eén van die projecten betrof de Stadsring Leeuwarden. De Stadsring Leeuwarden is een glasvezelnetwerk bestemd voor het transport van data- en telecommunicatiediensten. Dit netwerk is vanaf 2002, na een voorafgaande aanbesteding, stapsgewijs aangelegd in opdracht van ICT Center. De Stadsring Leeuwarden was tot 18 december 2020 eigendom van de gemeente.
De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met ICT Center, op grond waarvan de gemeente het hele glasvezelnetwerk aan ICT Center verhuurde. Daarnaast heeft de gemeente met ICT Center een overeenkomst gesloten getiteld 'Mantelovereenkomst Gebruiksrecht Stadsring Leeuwarden' (hierna: de Mantelovereenkomst). De Mantelovereenkomst is op 1 januari 2004 ingegaan en regelt het gebruik door de gemeente van delen van haar eigen glasvezelnetwerk. ICT Center ontving hiervoor een vergoeding van de gemeente.
Op 2 maart 2004 is op initiatief van de gemeente SBSL opgericht om de exploitatie en het beheer van ICT Center over te nemen. SBSL heeft als statutair doel het beheren en exploiteren van de glasvezelinfrastructuur van de gemeente Leeuwarden.
In juli 2016 heeft de gemeente met SBSL een overeenkomst gesloten getiteld 'Huurovereenkomst Dark Fiber Kabels' (hierna: de verhuurovereenkomst). In de verhuurovereenkomst is vastgelegd dat de gemeente de Stadsring Leeuwarden aan SBSL verhuurt. In ruil daarvoor ontvangt de gemeente jaarlijks een huurprijs. De verhuurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2017 en heeft een looptijd van vijf jaren.
SBSL is daarnaast in de plaats getreden van ICT Center bij de hiervoor onder 3.2 genoemde Mantelovereenkomst.
SBSL heeft de Stadsring Leeuwarden uitgebreid met andere locaties van de gemeente en camerapunten. De “terughuur” van deze uitbreidingen aan de gemeente is op verschillende momenten in diverse afspraken vastgelegd. Dit heeft geleid tot een lappendeken van afspraken met verschillende looptijden.
Met het oog op de verkoop van de Stadsring Leeuwarden, heeft SBSL de gemeente voorgesteld om alle lopende contracten te harmoniseren en te vervangen door
door één contract met een looptijd tot 1 april 2030. Het voorstel van SBSL met kenmerk GEM-12022020-HW bevat een overzicht van de te harmoniseren lopende contracten en verwijst naar algemene leveringsvoorwaarden met SLA bepalingen.
Op 21 september 2020 heeft de gemeente een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf op TenderNed gepubliceerd (hierna: de aankondiging). In de aankondiging staat onder andere het volgende:
"11.1.4 Korte beschrijving
Betreft huur van een deel van de Stadsring- het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, welke
deels in eigendom is van de gemeente; Haar eigendom is middels een erfpachtovereenkomst verpacht aan de Stichting (SBSL; toevoeging hof). De gemeente huurt vervolgens een deel van het glasvezelnetwerk, de zgn. dark fiber glasvezel verbindingen (enkel de ‘kale’ glasvezel aansluitingen zonder actieve apparatuur) terug van de Stichting. Het glasvezelnetwerk betreft een onroerende zaak. De stadsring van de Stichting zorgt voor het basisnetwerk, de aangesloten partijen beheren zelf hun verbindingen boven op die infrastructuur."
Als bijlage bij de aankondiging is een (aanvullende) motivering gevoegd. Daarin staat onder andere het volgende:
“De huidige huurovereenkomst met de Stichting loopt van rechtswege dit jaar af, maar voor de continuering van de dienstverlening van de gemeente dient opnieuw een huurovereenkomst voor deze diensten met de Stichting gesloten te worden. De gemeente wenst opnieuw een huurovereenkomst af te sluiten met de Stichting. Doordat de Stadsring van de Stichting al een uitgebreid netwerk door de stad heeft liggen is het relatief eenvoudig om toekomstige wijzigingen door te voeren, bijvoorbeeld bij aansluiten van nieuwe locaties of afnemen van extra glasvezel aders op bestaande tracés.
Om duidelijkheid te creëren naar de nabije toekomst en de middelen zo doelmatig mogelijk in te zetten heeft de gemeente het volgende vastgesteld dat:
-
dat het nodig blijft gemeentelijke gebouwen binnen de gemeente Leeuwarden en de datacenterlocaties te ontsluiten middels de glasvezel verbindingen van de Stadsring Leeuwarden.
-
dat voor nu en de nabije toekomst alleen Stichting Stadsring Leeuwarden dan wel een rechtsopvolger van deze partij in het eigendom van het glasvezelnetwerk de voorziening kan bieden, welke technisch en organisatorisch aansluit op de behoefte van de gemeente Leeuwarden.
-
afspraken te maken over de continuering van het huidige gebruik en toekomstige uitbreidingen - de huur - binnen de gemeente Leeuwarden en een nieuwe langjarige overeenkomst te sluiten met de Stichting.
-
ter bevestiging en zo nodig bekrachtiging daarvan legt de gemeente hierbij vast dat voor wat betreft de huur van de glasvezelverbindingen, zijnde een onroerende zaak, een beroep wordt gedaan op de artikelen 2:24 onder b van de Aanbestedingswet ten aanzien van de thans ontstane contractuele relatie tussen de gemeente en Stichting Stadsring Leeuwarden.
-
voor eventuele aanvullende dienstverlening - voor het inpandig aansluiten van de glasvezel in gemeentelijke gebouwen en reparatie van het glasvezelnetwerk welke in eigendom is van de gemeente worden separate opdrachten verstrekt op offertebasis en wordt het daarvoor geldende inkoopbeleid en regelgeving gevolgd. Dit betreffen zgn. kleine opdrachten in de zin van de Gids Proportionaliteit - opdrachten van met een omvang van zeer geringe waarde;
-
voor alle verbindingen buiten het grondgebied van de gemeente Leeuwarden er gebruik wordt gemaakt van de raamovereenkomst GT-VAST die tot stand is gekomen vanuit een landelijke aanbesteding van de VNG middels een Europese aanbestedingsprocedure”.
Eurofiber heeft de Gemeente naar aanleiding van haar voornemen om een nieuwe overeenkomst met SBSL te sluiten, een brief gestuurd. In die brief heeft zij de gemeente verzocht om te bevestigen dat de gemeente de opdracht alsnog ging aanbesteden en (dus) niet onderhands een overeenkomst zou sluiten met SBSL, dan wel om Eurofiber volledig en overtuigend uiteen te zetten waarom de opdracht toch niet zou hoeven te worden aanbesteed.
De gemeente heeft geantwoord dat zij bij haar standpunt bleef.
Op 9 oktober 2020 heeft Eurofiber de gemeente in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Leeuwarden. Zij heeft gevorderd op straffe van verbeurte van dwangsommen en uitvoerbaar bij voorraad:
- -
-
de gemeente te gebieden het voornemen tot het sluiten van de huurovereenkomst met SBSL in te trekken;
- -
-
de gemeente te gebieden indien en voor zover een nieuwe huurovereenkomst met SBSL is gesloten, deze overeenkomst ongedaan te maken;
- -
-
de gemeente te verbieden zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten met betrekking tot dark fiber glasvezelverbindingen/het glasvezelnetwerk; en
- -
-
de gemeente te gebieden indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, zo snel mogelijk een aanbestedingsprocedure te organiseren, waaraan ook Eurofiber kan deelnemen.
De gemeente en SBSL hebben op 14 december 2020 met Blue Fiber een koopovereenkomst gesloten, waarin de eigendom van de Stadsring Leeuwarden aan Blue Fiber wordt overgedragen.
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 16 december 2020 de vorderingen van Eurofiber gedeeltelijk toegewezen door de gemeente te verbieden om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten uit te voeren en de gemeente te gebieden om, indien zij de opdracht omschreven in de aankondiging alsnog wenst te vergeven, een
aanbestedingsprocedure moet organiseren. De voorzieningenrecht heeft de gevorderde dwangsommenveroordeling afgewezen en de gemeente veroordeeld in de kosten van de procedure.
De eigendom van de Stadsring Leeuwarden is op 18 december 2020 aan Blue Fiber geleverd.