Rechtbank Oost-Brabant, 17-03-2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1181, 15_3097T

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser ontvangt vanaf 15 september 2014 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet WIA. Daarvoor was hij werkzaam als uitvoerder buitendienst. Zijn dienstverband is op 11 juli 2013 beëindigd in verband met faillissement van zijn werkgever. Op 2 februari 2015 is eiser gaan werken als onderhoudsschilder bij [werkgever] , op basis van een tijdelijk contract voor de duur van 6 maanden. Omdat dit contract niet werd verlengd na 2 augustus 2015, heeft eiser op 28 juli 2015 een WW-uitkering aangevraagd.

2. Het geschil tussen partijen beperkt zich tot de hoogte van het dagloon, waarop de WW-uitkering is gebaseerd.

2. Blijkens het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat hij het dagloon correct heeft berekend. Op eiser zijn de nieuwe dagloonregels, geldend vanaf 1 juli 2015, van toepassing. De referteperiode, waarover het dagloon wordt berekend, loopt van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015. In die periode had eiser inkomsten uit een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) (1 juli 2014 t/m 14 september 2014) en uit zijn werk als onderhoudsschilder bij [werkgever] (2 februari 2015 t/m 30 juni 2015) tot een totaalbedrag van € 15.059,36. Eiser had in de referteperiode vanaf 15 september 2014 een WGA-uitkering. Deze uitkering wordt echter, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Dagloonbesluit, niet als loon gezien en daarom niet tot de inkomsten in de referteperiode gerekend. Het dagloon is dan € 15.059,36: 261. Daarop heeft verweerder een indexering van 0,40% toegepast, resulterend in het bedrag van € 57,70. Verweerder wijst erop dat hij als uitvoerende instantie gehouden is toepassing te geven aan de geldende wet- en regelgeving.

3. Eiser voert aan dat het dagloon geen representatieve afspiegeling van het verdiende loon vormt. Het dagloon is te laag vastgesteld. Het verzekeringsprincipe en het principe van de WW als loondervingsuitkering worden met de nieuwe regels in zijn geval volledig losgelaten. Eiser is van mening dat hij wordt gestraft voor zijn keuze om tegen een lager loon voor een periode korter dan een jaar werk te aanvaarden. Verweerder heeft eiser niet gewezen op de nieuwe regels die eraan zaten te komen. Eiser kan ook geen beroep doen op de dagloongarantie. Er is volgens eiser sprake van een onbillijke situatie.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

5. Op grond van artikel 1b, eerste lid, van de WW (vóór 1 juli 2015 artikel 45, eerste lid, van de WW) wordt als dagloon voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat, beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

6. Met ingang van 1 juli 2015 is het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) gewijzigd. In Hoofdstuk 2 van het Dagloonbesluit zijn de bepalingen voor de vaststelling van het dagloon voor de WW neergelegd.

7. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit wordt onder referteperiode de periode verstaan van één jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies is ingetreden.

8. Ter zitting heeft eiser verklaard dat hij het in het beroepschrift ingenomen standpunt dat voor hem ingevolge artikel 2, vijfde lid, van het Dagloonbesluit een kortere referteperiode geldt, niet langer inneemt. Tussen partijen is dus niet meer in geschil dat de referteperiode in het geval van eiser één jaar is, zoals neergelegd in artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit.

9. Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit, voor zover thans van belang, is het dagloon van uitkeringen op grond van de WW de uitkomst van de volgende berekening: [(A-B) x 108/100 + C] / D waarbij A staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij alle werkgevers die vakantiebijslag reserveren; B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten; C staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij alle werkgevers die geen vakantiebijslag reserveren; en D staat voor 261 indien de referteperiode een duur van één jaar heeft.

10. De rechtbank stelt vast dat eiser niet gedurende het gehele refertejaar loon heeft genoten. In het refertejaar, dat voor eiser van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015 loopt, heeft eiser gedurende 8,5 maanden loon ontvangen, bestaande uit de ZW-uitkering en de inkomsten uit zijn werk als onderhoudsschilder bij [werkgever] . Gelet op artikel 3, eerste lid, van het Dagloonbesluit, wordt de WGA-uitkering van eiser niet onder loon begrepen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit heeft verweerder het loon van eiser door 261 gedeeld, hetgeen, na indexering, het dagloon van € 57,70 heeft opgeleverd.

11. De rechtbank overweegt dat toepassing van de hoofdregel voor dagloonberekening, zoals neergelegd in artikel 1b, eerste lid van de WW, niet mag leiden tot een resultaat dat in strijd is met het principe dat het dagloon een redelijke weerspiegeling moet zijn van het welvaartsniveau van betrokkenen bij het intreden van het verzekerde risico. Dit heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB), onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, ten aanzien van artikel 45, eerste lid, van de WW geoordeeld (zie onder meer de uitspraak van 14 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI4685 en de uitspraak van 23 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4322). Aan het dagloon in de WW ligt het loondervings- en verzekeringsprincipe ten grondslag. Aangezien strekking en inhoud van het huidige artikel 1b, eerste lid, van de WW met het oude artikel 45, eerste lid, van de WW overeenkomen, acht de rechtbank deze jurisprudentie onverkort van toepassing.

12. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval de toepassing van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit in strijd is met het loondervings- en verzekeringsprincipe van de WW. Door het gedurende 8,5 maanden genoten loon van eiser te delen door 261, wordt op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan aan de verzekeringsgedachte die ten grondslag ligt aan de WW en aan het hiervoor genoemde beginsel dat het dagloon een redelijke afspiegeling moet vormen van het welvaartsniveau van betrokkene.

13. In de brief die Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher op 27 november 2015 aan de Tweede Kamer heeft gezonden (“Opzet evaluatie Wwz en eerste beeld invoering Wwz”, 2015-0000298490), ziet de rechtbank een bevestiging van haar oordeel. De Minister zegt daarin onder het kopje ‘4.3.2 Aandachtspunt inkomensverrekening: dagloon voor starters en flexwerkers’, voor zover thans van belang, het volgende: “(…) in het Algemeen Overleg heb ik aangekondigd om in overleg met sociale partners en UWV te zoeken naar een oplossing voor de lagere dagloonvaststelling voor deze groepen en u hierover voor de begrotingsbehandeling te informeren. (…) Op basis van de hiervoor genoemde criteria kies ik voor een wijziging van het dagloonbesluit die specifiek het dagloon voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers verhoogt, doordat kalendermaanden zonder loon buiten beschouwing worden gelaten. In de huidige situatie, die sinds 1 juli jl. geldt, wordt het totale loon in het jaar voor het intreden van het arbeidsurenverlies altijd gedeeld door 261 dagloondagen. Dit heeft ertoe geleid dat het dagloon voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers die niet het gehele jaar hebben gewerkt, (veel) lager kan zijn dan vóór 1 juli jl. De gekozen oplossing leidt ertoe dat wanneer een werknemer in een of meer kalendermaanden in het refertejaar in het geheel niet heeft gewerkt, het totale loon in dat jaar niet door 261 dagloondagen wordt gedeeld, maar door een minder aantal dagen. Dit heeft voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers een dagloonverhogend effect. Voor werknemers die in alle kalendermaanden, al dan niet in wisselende omvang, hebben gewerkt, heeft deze wijziging geen effect. (…) Een eerste inschatting van het UWV is dat de gekozen oplossing uitvoerbaar is, maar waarschijnlijk niet eerder dan vanaf 1 januari 2017. Het betreft de herintroductie van een methode die UWV in het verleden ook heeft toegepast bij de dagloonvaststelling. (…). Tijdens het genoemde Algemeen Overleg is door uw Kamer speciale aandacht gevraagd voor terugwerkende kracht van een herziening van het dagloon. De voorgestelde optie raakt op jaarbasis circa 25 duizend starters en circa 30 duizend flexwerkers. Bij reparatie met terugwerkende kracht moet UWV voor al deze gevallen niet alleen het dagloon herzien, maar dient over de hele periode ook een herberekening van de WW-uitkering (en eventuele Toeslag op grond van de Toeslagenwet) plaats te vinden. UWV heeft aangegeven dat dit laatste onuitvoerbaar is. Ik bezie daarom de mogelijkheid van een aparte overgangsregeling op grond waarvan eenmalig een bedrag wordt verstrekt aan starters en flexwerkers ter compensatie van de lagere dagloonvaststelling. (…)”

14. Dat de Minister het Dagloonbesluit pas per 1 januari 2017 zegt te zullen wijzigen en nog niet duidelijk is of deze wijziging met terugwerkende kracht zal geschieden, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Verweerder is weliswaar gehouden de geldende wet- en regelgeving toe te passen, maar deze gehoudenheid geldt niet als die toepassing in strijd is met het recht. Dat is in deze zaak, zoals uit rechtsoverweging 12. blijkt, het geval. Het bestreden besluit lijdt in zoverre dan ook aan een gebrek.

15. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan uitsluitend met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.

16. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. De rechtbank zal zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken,

17. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).

18. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.